商法的營利

Ⅰ 外國商事主體的待遇制度案例分析

論商法的獨立性——以商事主體（商人）為中心 (三)
三、商事主體的基本理論和
制度構成：商法獨立性的邏輯根據

「商」，就其本質而言，「乃是資本的謀求價值增殖的活動」，而「資本，出於價值增殖的要求，必須處於不斷的運動中，從而使商這一資本的價值增殖活動具有了盈利性、經營性的特徵，」 因此，營利既為商之本質，亦為商主體之最高追求，而所謂資本正構成營業的核心要素，而資本就是要追求增值。商事主體的營業正完全具有上述謀求資本增值營利性、計劃性、持續性和反復性的特徵。 因此，本部分力圖說明，民法雖然表現了商品生產和交換的最一般條件，但對於這種復雜的資本營業活動確是遠無法勝任的，這就需要商法對營業的特殊專門規定。正基於此，商法具有與民法不同的特質，並在一些基本問題上與民法出現分野。
誠然，商法亦為調整涉及私人利益之法，其在貫穿私法自治之精神與調整方法與民法並無根本不同，然而亦不可否認的是，商法在某些方面的變通決不是將該一般原則特殊化而已那麼簡單商法既確定以調整營利性主體營利為最高本旨對非營利性主體一般的民事主體當無由關注因而也不作專門調整；即使對非營利性主體偶爾從事的營利性行為，商法也不作專門調整。商法與民法，雖同為私法，但二者定位有相當差異。如果說民法的規定還有「側重於保護於一般社會公眾之利益」的成分 ，那麼商事法的規定尤重於「維護個人或團體之營利。」 由此，各國商法莫不承認商法之營利性原則，該原則具體體現為以下兩個方面：一則體現在商事活動規范方面，即在商主體之一切營業活動如買賣、代理、保險、海商上考慮滿足該營利性要求（所謂外觀主義、公示主義、短期時效化、客觀化）；一則體現在商事主體組織規范方面，如商事主體之營業資格取得、法定類型、機關構造和設立、運作、變更、清算、投資人等方面組織規范以及相關配套制度如商事登記制度和商業帳簿制度都對商事主體節省交易成本，保障交易安全起了極其重要的作用，從而也進一步滿足了商事主體營利性的特殊要求。尤其是後者在現代社會已猶為發達，傳統民法在此面前已是捉襟見肘，許多商法基本理論與制度更是與傳統民法制度迥然有別，這充分體現了傳統民法調整的有限性，也充分地為商法獨立性提供了邏輯根據。

Ⅱ 商法如何體現保護營利和促進交易簡便快捷原則

交易便捷的意義在於節約時間成本。節約時間意味著減少費用和加快流轉。為此，現代商法主張盡可能地免除一切不必要的手續、限制和干預，使交易者以充分的自由空間。現代商事立法大量採用任意性規范和彈性規則，體現了這樣一種思想：法律給予交易者必要的提示和指導，而具體交易條件和交易形式由他們自己決定。
現代商法為保護營利、實現交易便捷，主要採取了以下措施：
（1）商事交易的技術手段。實現交易便捷有時要藉助一定的技術支持，包括法律上的技術支持。例如，權利證券化和流通化（如股票、債券、匯票、支票），可以達到簡化手續，方便轉讓的目的。
（2）默示行為在商法上的法律效力。民法關於合同成立的規定一般不認為沉默能構成承諾的意思表示。但是，在商法上，為了實現交易便捷，往往賦予沉默以積極的法律效果，即規定在一定情況下達到一定期限的沉默構成同意。例如，《德國商法典》第362條規定，合同訂立過程中，如果受要約人是商人，而其業務涉及對他人事務的管理，那麼在其不打算接受要約時，必須作出明確表示，否則，其沉默將被視為同意。
（3）商法上的證明形式自由。商事合同的證明形式比較自由。商法並不以雙方簽署書面合同為唯一有效的證明形式；允許通過證據或者依據相關事實的推斷證明合同的存在。法國曾在1980年的一項法律中規定，對於商人，除非法律另有規定，商事合同可以通過各種方法締結。無論合同的價值大小，一般只要有證人證明即可。藉助雙方當事人的來往信函、帳冊、副本等等，以及一切足資推斷的情況，都是可行的。但是，對於某些特定行為，法律要求採用書面形式，例如公司董事會決議、運輸合同。證明形式自由可能帶來一定的風險。
（4）商法上的短期時效。對於商事行為所生的債權，實行短期時效制度，可以達到促使當事人迅速行使權利，了結債務的目的。在法國，商事合同的債權，消滅時效為10年，而民法上的消滅時效為30年。在我國，一般民事權利的訴訟時效為2年，而《票據法》規定的持票人對前手的追索權為6個月。我國保險法規定，被保險人從通知保險人發生保險事故之日起3個月內不向保險人提供各種有關文件和資料的，視為放棄索賠權。
（5）商事仲裁。商人們常常願意將他們的商事糾紛提交仲裁。對於商人們來說，仲裁有如下好處：第一，迅速了結糾紛，這意味著可以減少訴訟成本和機會成本的損失；第二，請專家進行仲裁，這將使那些主要圍繞專門性、技術性問題的糾紛能夠得到更公正的裁判；第三，為當事人保密，由於商事仲裁是不公開進行而且其案情不允許公布，這有利於防止當事人的信譽受到糾紛的影響。

Ⅲ 3、舉例說明商法的營利性特徵。

商法的營利性

營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。商法主要規范的是商事主體的營利行為。其實商人總是與營利聯系在一起，商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為「營利法」。[2]
商法的營利性還反映了商法與民法的區別。商法只調整經濟關系即財產關系，而民法除調整財產關系外還調整人身關系；商法調整的財產關系直接發生於商事領域，都是有償的、營利的，而民法調整的財產關系並不都是有償的、以營利為目的的；商法調整的財產關系集中發生在若干特殊的商事領域，如公司、海商、保險等，而民法調整的財產關系是一般狀態的財產所有關系和流轉關系。
市場經濟具有功利性的特性。為了實現營利的目的，商法對於商事主體的條件做出了規定，即民事主體只有具備了營業能力才具備了成為商人的條件，具體包括：
（1）具有營業財產，其不同於一般財產之處在於它是具有一定的目的的有組織的財產。這種財產是區別於商人用於私人生活消費的財產的特別財產，能夠成為轉讓、租賃的擔保的客體。
（2）有自己的商號。商人應是以自己的名義從事商事活動的人和組織。商號，是商人在營業上表現自己的名稱，或表現其營業自身的標志。
（3）必須進行商事登記並進行公告。公告與登記事項應該相同，否則不得對抗第三人。
營利是商法的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評價市場經濟本質要求的標准。而正是這一特殊性，加強誠信原則對商事活動主體的指導作用有更重要的意義。為了維護正常的市場秩序，防止商事主體過分追求效益的最大化而產生不正當競爭，坑害消費者，擾亂市場秩序的行為，利用好誠實信用原則的彈性規定，依據法官的自由裁量對商行為作出評價，是保護市場弱勢群體的有效方法。

Ⅳ 商法的幾個名詞解釋

股票和債券的區別：

股票與債券都是有價證券，是證券市場上的兩大主要金融工具。兩者同在一級市場上發行，又同在二級市場上轉讓流通。對投資者來說，兩者都是可以通過公開發行募集資本的融資手段。由此可見，兩者實質上都是資本證券。從動態上看，股票的收益率和價格與債券的利率和價格互相影響，往往在證券市場上發生同向運動，即一個上升另一個也上升，反之亦然，但升降幅度不見得一致。這些，就是股票和債券的聯系。

股票和債券雖然都是有價證券，都可以作為籌資的手段和投資工具，但兩者卻有明顯的區別。

1.發行主體不同

作為籌資手段，無論是國家、地方公共團體還是企業，都可以發行債券，而股票則只能是股份制企業才可以發行。

2.收益穩定性不同

從收益方面看，債券在購買之前，利率已定，到期就可以獲得固定利息，而不管發行債券的公司經營獲利與否。股票一般在購買之前不定股息率，股息收入隨股份公司的盈利情況變動而變動，盈利多就多得，盈利少就少得，無盈利不得。

3.保本能力不同

從本金方面看，債券到期可回收本金，也就是說連本帶利都能得到，如同放債一樣。股票則無到期之說。股票本金一旦交給公司，就不能再收回，只要公司存在，就永遠歸公司支配。公司一旦破產，還要看公司剩餘資產清盤狀況，那時甚至連本金都會蝕盡，小股東特別有此可能。

4.經濟利益關系不同

上述本利情況表明，債券和股票實質上是兩種性質不同的有價證券。二者反映著不同的經濟利益關系。債券所表示的只是對公司的一種債權，而股票所表示的則是對公司的所有權。權屬關系不同，就決定了債券持有者無權過問公司的經營管理，而股票持有者，則有權直接或間接地參與公司的經營管理。

5.風險性不同

債券只是一般的投資對象，其交易轉讓的周轉率比股票較低，股票不僅是投資對象，更是金融市場上的主要投資對象，其交易轉讓的周轉率高，市場價格變動幅度大，可以暴漲暴跌，安全性低，風險大，但卻又能獲得很高的預期收入，因而能夠吸引不少人投進股票交易中來。

另外，在公司交納所得稅時，公司債券的利息已作為費用從收益中減除，在所得稅前列支。而公司股票的股息屬於凈收益的分配，不屬於費用，在所得稅後列支。這一點對公司的籌資決策影響較大，在決定要發行股票或發行債券時，常以此作為選擇的決定性因素。

由上分析，可以看出股票的特性：第一，股票具有不可返遞性。股票一經售出，不可再退回公司，不能再要求退還股金。第二，股票具有風險性。投資於股票能否獲得預期收入，要看公司的經營情況和股票交易市場上的行情，而這都不是確定的，變化極大，必須准備承擔風險。第三，股票市場價格即股市具有波動性。影響股市波動的因素多種多樣，有公司內的，也有公司外的；有經營性的，也有非經營性的；有經濟的，也有政治的；有國內的，也有國際的；等等。這些因素變化頻繁，引起股市不斷波動。第四，股票具有極大的投機性。股票的風險性越大，市場價格越波動，就越有利於投機。投機有破壞性，但也加快了資本流動，加速了資本集中，有利於產業結構的調整，增加了社會總供給，對經濟發展有著重要的積極意義。

商法的特性：
商法的特徵

商法的特徵是商法區別於其他法律部門的主要標志，是商法本質的外在表現形式。一般認為，商法具有以下特徵：

（1）商法的兼容性

商法的兼容性首先體現在作為私法的商法兼有公法的性質。在大陸法系國家，法律被劃分為公法和私法。商法作為調整商事交易主體關系的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬於私法的范疇。商法中關於商號、商業賬簿、商代理、商行為等的規定，以及關於商業交易，商主體間的權利義務等的規定，無疑都屬私法性質。但是，如前所述，廣義商法包括商事公法和商事私法。這就是說，以私法規范為核心法的商法，同時包含有大量的公法條款，即國家通過立法形式而干預商事交易活動的規范。例如，各國公司法中關於公司登記的規定，破產法、公司法以及保險法中的罰規，海商法中對於船長的處罰規定，以及票據法中對違反票據法的制裁規定等，均屬公法性質的規定。因此，有學者指出：現代各國的商事法，「雖然以私法的規定為其中心，但為保障其私法規定的實現，頗多屬於公法性質的條款，幾乎與行政法、刑法等有不可分離的關系，卻已形成商事法之公法化。」[4]

其次，商法的兼容性還體現在它兼有任意法與強製法的性質。商法作為私法規范，其中必然有大量的任意性規范，尤其體現在商事行為法方面。然而，商法中也有不少強制性規定，例如商業登記、公司之機關、票據的種類及票據的行為的方式、企業破產的清償秩序以及保險中的某些法定保險等，都不能依當事人的意思而定。德國商法學家德恩（Dahn）曾說：商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。[5]

（2）商法的技術性

民法、刑法等法律，由於所調整的社會關系及功能作用所決定，其條款絕大多數偏重於理性規范。商法則不同，它最初屬於「商人法」，從它產生時起就具有專門性及職業性，而後雖然由「商人法」發展成為「商行為法」，但由於「商行為」的專門性，這就決定了其內容包含了大量的技術規范。

商法的技術性既體現在其組織法上，也體現在其行為法中。例如，票據法中關於票據之文義性、獨創性、要式性、無因性、發票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯的限制，追索權之行使；保險法中關於保險費用、保險金額、保險標的、損害賠償的規定；公司法中關於公司機關、公司股份、公司債券、公司財務會計以及關於董事及監事的選舉等方面的規定；海商法中關於共同海損的理算規則等，都是具有明顯技術性的規范。商法的技術性特徵不僅體現於其規范的內容，而且表現於其不同系統規則之間的協調，離開了大量的技術規范的間接調整作用，商法的具體立法目的就難以實現。[6]

（3）商法的營利性

營利乃是「商」的本質。[7]商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為「營利法」。

關於商法的營利性，有學者指出：「商事法與民法（尤其是債篇），雖然同為關於國民經濟的法律，有其共同的原理，論其性質，兩者頗有不同。蓋商事法所規定者，乃在於維護個人或團體之營利；民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益」。[8]正是基於這種理念，商主體身份之確立，商行為之界定、商活動之目的及商立法和司法之原則，無不與營利有關。商法中一些重要制度之構造，如商主體設立、變更和終止、商事登記、商事賬簿、商名稱等，以及商行為中的一些重要規則之確定，如買賣、代理、倉儲、票據、證券、保險、海商等等，都必須考慮營利性特徵。此外，商法所特有的一些法律原則和法律規定，如關於商法規則的靈活性，迅捷性、合同形式、利率、稅收、結算等方面的特殊規定，也無不以營利之特性為其出發點。但是，商法並不是單純地只講營利。商法只是鼓勵和保護通過正當交易手段和合法投資途徑去獲取經濟利益，商法是利己法，決不是損人法，是營利法，決不是投機法[9].

（4）商法的國際性

商法最初起源於商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動。因此，在人類社會早期階段，商法主要是一種跨國商事交易習慣和慣例，這種狀況一直延續到中世紀。西方社會進入資本主義階段之後，貿易在各國經濟生活中的地位日益提高，國家開始重視對貿易的管制，便紛紛制定本國商法。這樣，商法才開始成為一種典型的內國法。但這結果在很大程度上妨礙了世界貿易的發展。本世紀以來，隨著貿易全球化趨勢愈益加強，商法國際化呼聲日益高漲，最終導致兩種趨向：其一，國際商事立法得到加強，制定和締結了大量的國際商事法律、國際條約、國際慣例；其二，各國不斷修改本國商法規則，使其相互之間以及與國際商事法律、慣例之間更為協調。正因如此，當今世界各國商法都帶有較強的國際性色彩

Ⅳ 商法的本質特徵是調整行為的營利性嗎

法的調整范圍不是按營利性與否來劃分的，而是按領域來劃分的，商法是調整商業活動中的行為

Ⅵ 為什麼說營利性是商法的本質特徵

我覺得啊。。。因為，它就是以盈利為目的的。。。

Ⅶ 1999年合同法中哪些條款體現了商法中的營利性

是不是交易有限原則啊?
保護善意第三人，保護交易安全類的條款？
商法的營利性沒有涉獵

Ⅷ 民法典編纂背景下的商法地位

民法調整的是簡單商品經濟，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為。