司法改革評論

㈠ 新聞評論本身蘊含著哪些重要的法治價值

我們已進入了一個新的時代，就是全面推進依法治國的時代。在這個時代里，每天都有大量的事件與法治相關，新聞、法治和評論每天都交織在一起，如果一家媒體有評論版面或者評論頻道，連續幾天都沒有法治類的評論，或者說新聞評論與法治無關，可以說是難以想像的。

同時，在當今，新聞評論本身也蘊含著重要的法治價值，我理解有以下幾點：

第一點，新聞評論起到一個非常重要的啟蒙、宣傳和解釋的作用。法律是復雜的、條文多而且不容易理解。有時候單靠一個新聞事實，不少人是難以精確理解裡面的法律邏輯，也難以作出科學評判。比如前段時間一個人大代表涉嫌犯罪，公安機關依法申請對其採取強制措施，卻沒有獲得人大許可，這讓不少人覺得人大代表這個身份似乎可以成為犯罪的護身符，但事實上完全不是這么回事，很多新聞評論恰當地把這個問題解釋清楚了。再比如結婚登記辦法修改之後，很多人說，因為不用做婚前檢查所以導致新出生的缺陷兒的數量增加，很多媒體都報道了這個事情。但事實上，我們連哪些疾病不適合結婚都沒有標准，婚前檢查意義何在？可以說婚前檢查和出生缺陷之間並沒有任何的關聯，如果預防出生缺陷，更重要的是孕前檢查和孕期保健。有的媒體刊發的新聞評論就把這個問題平息了。所以說，新聞評論的第一個價值就在於是它能把一個讓人感覺含混的法律問題闡釋好。

第三點，新聞評論更重要的價值在於推動實踐工作。近年來，全國人大常委會和許多省級人大常委會在立法時，都會對法律草案廣泛徵求意見。在立法機關收集到的公眾意見中，最有價值的經常是新聞評論。有的時候，雖然公眾在網上提了很多好的意見，但這些意見往往是沒有針對性的，而新聞評論提的觀點往往一針見血，很容易引發立法機構的關注。

還有一點感觸，就是寫新聞評論必須有豐富的閱歷。這種閱歷往往不是說讀了多少書，而是實務工作經歷。為什麼大家願意讀王旭明老師的教育類評論呢？因為他曾經在教育部工作過多年，他的閱歷讓他比一般人評論教育問題更有高度和深度。我們常說，我們絕對不能做到外行評論內行，但是不得不承認現在評論界有時候會出現外行評論內行的情況。所以說，有些東西我不懂就是不懂，不能亂做評論，這是當下評論界應當注意的問題。

㈡ 我國現行的司法原則是什麼啊司法實踐對司法原則的基本原則。

【內容提要】
司法獨立時現代法制國際的標志，是現代憲政的重要內容。本篇文章就我國司法獨立原則的現狀、司法獨立的內涵進行了闡述，從我國司法獨立的主體、模式、保障等三個方面作了深入的分析，並提出構建的設想。
【關鍵詞】司法獨立 主體 模式 保障

司法獨立是現代法治國家的主要標志，是現代憲政的重要內容，也是公民的一項基本人權。我國現行憲法規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院獨立行使檢察權，「不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」我國司法獨立制度與國際社會「司法獨立」制度在形式和內容乃至性質上有著較大差距。當期，隨著我國加入WTO成為現實和社會主義市場經濟體制改革的進一步深化，司法獨立已經進入一個新的發展階段，如何實現真正意義上的司法獨立是我國司法改革的關鍵，也是我國加入國際政治、經濟和法律主流的關鍵。
一、 我國現行法律對司法獨立原則的規定
我國1982年通過建立新修訂的《憲法》。該法第126條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」①隨後於1983年通過的《人民法院組織法》第4條、1989年通過的就《行政訴訟法》第3條以及1991年通過的《民事訴訟法》第6條都對司法獨立問題作了相應的規定。《憲法》131條還規定：「人民檢察院依照法律獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」②1983年通過的《人民檢察院組織法》第9條也對此作了相應規定。我國1979年頒布的《刑事訴訟法》對司法獨立原則沒有作出明確規定，但1996年修改後的《刑事訴訟法》則對司法獨立原則作了專門規定。該法第5條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」③上述規定為司法獨立原則在我國的確立和貫徹實施提供了憲法和法律依據。這表明，司法獨立原則在我國既是一項憲法原則，也是一項司法活動准則。作為一項憲法原則，它調整著我國國家司法審批機關與立法機關、行政機關等其他職能部門的關系，確認審判權和檢察權的專屬性和獨立性；作為一項司法活動准則，它確保人民法院審判權和人民檢察院檢察權的獨立、公正行使，防止人民法院的審批活動和人民檢察院的檢察活動受到外來的不當干擾、影響和控制隨著司法獨立原則在我國憲法和相關法律上的確立，我國的司法制度也開始邁上了現代司法制度的軌道，開始朝著現代司法制度的目標前進。
二、 司法獨立的內涵
司法獨立的原則和制度是憲政十分重要的內容和必不可少的組成部分。它是指司法機關獨立於其他機關、團體和個人；司法機關行使其職權時，只服從法律，不受任何其他機關、團體和個人的干涉。它包括三個基本內容和「四個不」。三個基本內容：一是司法官獨立審批案件；二是司法機關有自己獨立的組織系統；三是法律對司法官的地位特設有保障條款。「四個不」是指不侵權、不介入、不施壓、不妄評。所謂不侵權是指不侵犯司法機關的管轄權，即不得任意縮小司法機關的管轄范圍。不介入，指不能違法進入司法程序干預司法裁決。所謂非法介入司法，主要是指「局外人」未經法律授權和正當程序進入司法程序充任法官或充當實際上的法官，此外，非偵察和檢查人員未經法律授權而行具有特定司法意義的偵查和檢查權力，也屬有損於司法獨立的非法介入。不施壓，指禁止對司法官員和官署直接和間接施加某種壓力，以特定和不特定的不利性後果迫使其按照施壓者的意思作出司法決定。不妄評，指在法律裁決作出可能影響司法獨立和司法公正的報道和評論。由於司法機關在國家機構體系中的這種弱勢地位，且對社會的危害性最小，它的任務只是搞清案件的事實和正確適用法律，因此，保證司法工作不受來自任何外界的干預和影響，以保障和維護法律崇高權威，是真正實現司法獨立的外部條件。
三、 構建我國司法獨立體制
現在，我國已經加入WTO，只有構建新的司法獨立體制，才能使司法獨立既符合中國的實際情況，又能融會貫通司法獨立之內在精神，以縮小中西方在司法獨立問題上的差距，同時順利地與國際社會在司法獨立上的接軌。以下我擬從我國司法獨立的主體、模式、保障等三個層面分析，並提出進行構建的設想。
（一） 重構中國司法獨立的主體
重新構建中國司法獨立的主體僅指人民法院和人民檢察院，理由有兩點：第一，司法獨立首先是審判獨立，人民法院作為審判機關，是司法獨立的首要主體；檢察機關作為公訴機關，是司法獨立的重要主體。人民法院作為司法獨立的主體，既要獨立於其他國家機關，還要獨立於法院的上級機關，同時，法官身分和地位也應當獨立。檢察機關作為司法獨立的主體，同樣既要獨立於其他國家機關，還要獨立於上級檢察機關（但不獨立於最高人民檢察院）。公安機關之所以不再作為司法機關，是因為，其一，公安機關本身是行政機關，受到本級政府和上級公安機關的雙重領導。其二，在刑事訴訟中，如果公安機關按法院和檢察院的標准來要求，在客觀上不利於某些重大、復雜、疑難案件的偵破。其三，即使公安機關獨立於其他國家機關，但是也不能獨立於檢察院；獨立於本級政府但不獨立於上級公安機關；公安人員的身份和地位也不能獨立。第二，根據控審分離的原則。沒有控訴就沒有審判；沒有控訴的審判只能是司法專橫。刑事公訴案件審判需要檢察機關的發動，而且只有檢察機關的控訴才是強有力的。盡管法律可以賦予被害人通過自訴的方式來發動本應由公訴機關發動的審判，但是，這樣的刑事案件由被害人通過自訴的方式來發動審判，不利於對被害人合法權益的司法保護。因此，獨立檢察機關的訴與不訴，同獨立審判機關的審判變得同樣重要了，所以，人民檢察院同人民法院一樣，應當作為司法獨立的主體。
（二） 構建中國司法獨立的模式
我國的司法機關依法獨立行使職權不是基於西方的「分權說」而產生，而是基於「職權分工說」。但是我們可以借鑒「分權說」中的某些合理因素。其實，不管是「二權分立」、「三權分立」、「四權分立」還是「五權分立」，都可成為防止司法專橫和腐敗的模式，不過，任何一種模式都不是萬能的，都有其利弊。中國不能完全照搬照抄任何的模式，尤其是美國式的「三權分立」。但是我國在設置中國的司法獨立的模式時，應當借鑒「分權說」中有利於司法公正的合理因素，並使之與我國的國情緊密相結合。第一，人民法院的設置。1、審判機關的組織體系的設置：在現有的審判組織體系的基礎上，增設東北、西北、西南、華東、華北和中南等地方巡迴申訴人民法院，作為高級人民法院的高等法院，從而變成五級法院的體系。2、法官的任免：最高人民法院的首席大法官由全國人民代表大會任免；最高人民法院的其他法官和軍事法院、鐵路運輸法院等專門審判機構、地方巡迴申訴人民法院以及高級人民法院的法官均由全國人大常委會任免；其他地方各級人民法院的最高級別的法官由上一級地方人大任免，其餘法官一律由上一級地方人大常委會任免。3、人民法院的職權：取消人民法院的罰金和沒收財產的執行權；取消人民法院民事、行政強制執行權；將對犯罪嫌疑人、被告人採取強制措施的決定權完全歸人民法院。第二、人民檢察院的設置。1、檢察機關的組織體系的設置與審判機關的組織體系的設置相對應。2、檢察官的任免與法官的任免相同。3、人民檢察院的職權：取消人民檢察院對犯罪嫌疑人、被告人採取強制措施的決定權；將刑警劃歸人民檢察院，由人民檢察院統一行使刑事案件的立案權和偵查權。
（三）、構建中國司法獨立的保障制度
第一、保障司法機關的整體獨立。司法機關的整體獨立既包括人民法院和人民檢察院獨立於其他國家機關、社會團體和個人，也包括人民法院和人民檢察院相互之間整體獨立。目前，中國司法機關（尤其是法院）的整體獨立難以實現的原因在於，司法機關不獨立於行政機關，尤其嚴重依附地方行政勢力。問題的關鍵在於，司法機關的經濟不獨立。由於司法機關的經濟不獨立，從而使地方各級政府通過財政撥款的方式，直接控制司法機關的經濟命脈，從而間接控制司法機關的意志，司法機關為了生存，不得不搞好與當地政府之間的關系，特別是不得不搞好與當地某些黨政首長之間的關系。為此，司法機關淪為「創收部門」，不得不「自收自支」，把直接收取的訴訟費用轉化為辦案經費，甚至不惜充當「地方保護主義」和「部門保護主義」的角色。因此，保障司法機關整體獨立，就必須保障司法機關的經濟獨立，保證司法機關吃「皇糧」。為此，應當調整現行經濟利益結構，使法院擺脫對地方的物質依賴。1、國家財政撥出司法專項款，實行專款專用，由中央統一開支各級司法機關的辦案經費、法官和檢察官的工資，福利等費用；司法機關的裝備、辦公用房、法官和檢察官的住房等設施，由中央按統一的標准解決，切斷司法機關及法官和檢察官在財、物方面對地方政權的依賴，使各地司法機關的裝備、經費、辦公用房，法官和檢察官的工資、福利住房等不因地區的差異而懸殊過大。2、國家財政撥款作為司法機關經濟的唯一來源，法院所收訴訟費一律上繳國庫，作為司法專項款統一使用，禁止挪作它用，從而打消司法機關「創收」的邪念。3、根據各級司法機關的實際情況，定額定編司法人員，確保司法人員的整體素質，從而達到既提高司法能力又保證國家的司法專用款項的有效使用。
第二、保障司法機關的內部獨立。1、保障檢察機關內部的相對獨立。為此，最高人民檢察院領導地方各級人民檢察院和專門檢察院工作，但是，地方各級檢察院之間應當相互獨立，從而由地方各級人民檢察院獨立決定是否立案、偵查，是否起訴和抗訴，並獨立承擔由此引起錯誤追訴的法律責任。2、保障審判機關內部的絕對獨立。為此，必須保證法官的獨立裁判權。目前我國法院內部不獨立，是因為司法裁判方面行政化嚴重，主要表現在：院長、庭長「審批」案件，使行政管理者直接審查案件影響了案件的裁判，法官不便獨立裁判；帶有明顯「行政會議」性質的審判委員會有權討論和決定案件，法官不能獨立裁判，尤其是「錯案追究」的無限擴大，使法官不敢獨立審判，從而造成和加劇了「審者不判」、「判者不審」的局面；在案件判決之前，下級法院向上級法院「請示」、「匯報」，上級法院向下級法院「指導」和「批示」，從而強化了下級法院對上級法院的行政依附關系，導致了兩審終審制名存實亡。要改變這種狀況，應當從以下幾個方面入手：1 實行司法行政職務與法官職位的職權分離，司法行政職務只管理法院內的行政類事務，案件審判由審判組織獨立行使。2 取消「判而不審」的審判委員會。對大多數一般案件實行法官獨任審判，較為重大復雜的案件實行合議制。同時建立專家咨詢委員會，由法學專家（不能包括現職的法官和檢察官）和其他相關專家組成的專家咨詢委員會對重大復雜案件提出專家咨詢意見供合議庭參考。3 在擴大法官審判權的同時，配合國家賠償法的實施，完善錯案追究和司法賠償制度，加大法官的司法瀆職、失職責任。上述改革的實質，是要從根本上「禁止法官之上的法官」，實現由人民法院向審判組織獨立審判的轉變，向現代各國通行的司法原則及司法慣例靠攏。
第三、保障司法官的身份獨立。保障司法官的身份獨立，確立和保障司法官的任職條件，可從以下幾個方面考慮：1、確保司法官的素質，使司法官成為「法律精英」隊伍。為此，必須做到：（1）清除現有的不合格的法官和檢察官，騰出法官和檢察官編制；（2）初任法官和檢察官應當從具有一定執業年限的優秀律師中或法學教授中選任，充實法官和檢察官隊伍；（3）法官或檢察官的司法行政職務與職位分立但可兼任，但是，法院和檢察院的司法行政領導必須由具有豐富的法律職業閱歷的法官或檢察官擔任，嚴禁指派無法律職業資歷的人擔任法院司法行政職務。2、確保司法官的待遇從優。要使法官和檢察官安心工作，不至於受到外界的影響，不至於出現腐敗，必須使其擁有適當的待遇。司法官所享有的待遇必須與社會資源承受能力相適應，不能太高，但更不能太低。一般認為，司法官的待遇應當高於國家公務員的平均待遇，雖然我國不實行「高薪養廉」。況且「高薪並非必然能夠養廉「，但是，我們應當使司法官因不廉而失去這份職位和待遇受到必要的物質約束。3、規范司法官的任免、晉升、懲戒和調動機制（1）司法官的任免。司法官的任命必須從前已述及的人員中任命，確保司法官的素質；司法官必須由上級人民代表大會及其常委會任命（最高人民法院的法官和最高人民檢察院檢察官由全國人民代表大會及其常委會任命），以擺脫本級地方政權對司法人員的人事控制；司法官任職終身制（這是目前世界上許多國家通行的做法），非因法定事由（如自願辭職，喪失工作能力，犯罪以及其他不適合繼續擔任司法官）及程序不得任免，以保持司法官工作恆定狀態；司法官司法行政職務為任期制，因選舉而上任，因期滿、罷免、辭職而離任；（2）司法官的晉升。法官職位實行行政級制，可按現行《法官法》的規定分為12級；法官職位的晉升以司法業績為標准，依照法定程序進行，貫徹公平競爭原則；法官晉升遵循「階梯式」原則，不得越級升遷；除縣級人大常委會之外，各級人大常委會設立司法官考評委員會（可由人大常委、退休司法官、律師和法學專家組成），考評、晉升由本級人大及其常委會任命的司法官。（3）司法官的懲戒。在日常工作期間，司法官不受到隨意懲處；建立司法官懲戒標准；設置正當的懲戒程序；除縣級人大常委會之外，各級人大常委會設立司法官懲戒委員會（可由退休司法官和法學專家組成）。（4）司法官的調動。非經法定事由和程序，並徵得司法官本人同意，司法官不得隨意被調動。4、確保司法官及其家庭的安全。由於檢察官的訴與不訴以及法官的裁判，都會影響到某一方或者多方的利益，所以，檢察官作為訴與不訴的決定者或敗訴者的報復。為此，國家應當採取強有力的措施保障司法官及其家人的人身安全。
第四、理順和規范黨委、人大和新聞對審判的監督關系，創造使司法官只服從法律的法治環境，保障司法獨立。任何權力若不受監督和制約，必然導致權力的濫用和腐敗，司法不獨立，受制於人，有礙司法公正；反之，如果司法獨立了，但不受監督制約，或者監督不力，也會出現司法專橫和審判權的濫用，這已為歷史所證明。為此，必須建立規范的監督關系體系，理順各種監督關系，尤其是理順和規范黨委、人大和新聞對審判的監督關系，以保障司法獨立。1、理順和規范黨委對審判的監督關系，以保障司法對立。司法獨立不是削弱黨的領導，更不是擺脫黨的領導，而是為了更好地完善黨的領導。因此，我國的司法獨立仍然是黨領導下的司法獨立。但是，黨的組織不能對具體案件發號施令。如何規范黨對審判的監督，使其既保證司法公正又保障司法獨立呢？1 通過黨的紀律來約束黨員法官，使黨員法官真正服從法律；2 黨委可通過向上級人大及其常委會、司法官考評委員會和司法官懲戒委員會建議任免、晉升和懲戒來制約法官，使法官真正服從法律。2、理順和規范人大對審判的監督關系，以保障司法對立。人大作為權力機關，有權監督司法機關的工作，人大應當設立司法監督委員會（由退休的司法官和法學教授組成）依法對司法進行監督，人大對審判的監督是過程監督而不是結果監督；是整體監督而不是個案監督；是法律監督而不是工作監督。司法監督委員會可通過報告形式向原任免的人大及其常委會匯報監督工作，以此作為法官任免、晉升和懲戒的依據之一，使法官服從法律。只有這一才能保證人大不幹預司法審判，保證司法獨立。3、理順和規范新聞對審判的監督關系，以保障司法獨立。新聞媒體對審判的監督主要是通過對庭審活動的客觀報道，使公開審判最大限度的公開，最大限度地滿足當事人和社會公眾對案件的知情權，使審判人員受到新聞輿論的約束，從而必須服從法律。但是，新聞媒體對審判進行報道時，不得誤導公眾，不得引導審判機關的裁判結局，從而侵犯司法獨立。因此，新聞媒體對審判的監督應以遵守「罪從判定」為前提。

㈢ 司法論文

司法是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。下文是我為大家整理的關於司法論文的 範文 ，歡迎大家閱讀參考!

司法論文篇1

試談新聞輿論監督與司法獨立

當代社會，報紙、廣播、電視、網路等大眾傳媒的發展，為新聞輿論監督提供了有利的實現 渠道 。我國法學界普遍承認輿論法律監督。輿論的法律監督，是指由新聞媒介進行的法律監督，屬於廣義的法律監督中不可或缺的一種，可以在法律監督方面起到防微杜漸、防患於未然的作用。[1]因此，新聞輿論監督與司法獨立之間在理論上並不存在本質上的沖突，相反，是一種相輔相成的關系。

但實踐中遠非如此。記者對於社會 熱點 的追求，促使他們以“新聞自由”為依據不斷介入政治、經濟、 文化 和社會生活的各個方面。而“司法過程所蘊含或展示的內容以及司法過程本身所顯示的刺激性，對於傳媒來說具有永恆的吸引力;司法所衍生的事實與問題從來都是媒體關注的熱點”[2]。而媒體的強大力量，在對司法過程的報道中暴露出職能越位、充當法官審判等問題。而這種強大的輿論引導功能，會在不同程度上對司法審判造成壓力，對司法的獨立性和權威性造成了沖擊。因此，司法機關出於對新聞媒體的抵觸心理而要求其“閉嘴”，但這種行為著實侵犯了公眾的知情權。

司法獨立和新聞自由本屬於憲法賦予的兩項基本權利，為何會在實踐過程中形成如此強烈的沖突?筆者將從以下幾個方面進行分析。

一、司法獨立與新聞輿論監督的沖突

司法獨立是為我國憲法和法律規定的重要原則。《憲法》第126條規定：人民法院依照法律規定行使審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，《人民法院組織法》第4條也規定：人民法院獨立進行審判，只服從法律。因此，司法獨立應該排除利益和情感的影響，也自然應當排除新聞媒體的影響，保持對法律的敬畏和對案件事實的忠誠。與此同時，英國古諺講：“正義不僅應當實現，而且應以看得見的方式實現。”而“看得見的方式”就需要新聞媒體對案件的報道將正義實現的過程置於公眾的視野之內，在充分保障公民知情權的同時，其肩負的輿論監督作用對促進司法公正有著積極作用。但媒體卻憑借其強大的介入力量，不斷向司法入侵，最終由新聞輿論監督發展成為“新聞審判”。

“新聞審判”本為舶來品，傳入國內後即引起了學者的廣泛關注。“新聞審判”的含義指新聞媒介超越正常的司法程序對報道對象所做的一種先在性的“審判預設”。[3]從曾經的張金柱案到近年來的葯家鑫案、李啟銘案等，每一宗案件都被媒體傾注入過度的熱情――新聞媒體在新聞報道消息、評論是非時，對審判前或者審判中的刑事案件，失其客觀公正立場，明示或暗示，主張或反對被告罪行，或處何種罪行，其結果或多或少影響審判。[4]正是基於新聞媒體強大的引導和評價功能，將司法機關審理案件的過程置於輿論的重壓之下，最終的裁判或多或少的受到輿論的影響。

二、新聞輿論監督的意義

(一)新聞輿論監督有利於實現司法公正

“沒有公開則無所謂正義”。[5]而我國《憲法》第125條也規定：人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。正是由於新聞輿論的監督作用，使法院的審判權在陽光下運行，有效的遏制了司法權行使過程中的不當內容，推動實現司法公正。

(二)新聞輿論監督有利於防止司法腐敗

司法腐敗始終是司法過程中難以避免的問題。司法腐敗不僅損害當事人的切身利益，損害國家的司法權威，而且侵蝕公眾對司法系統的信心。美國著名記者指出，“罪惡、卑鄙和腐敗最害怕的就是報紙，因而任何法律、倫理和制度都無法和報紙相比。”新聞媒體對司法腐敗現象的報道，往往能夠引起公眾的普遍關注，同時會引發相關部門的重視，政府和公眾的合力使腐敗分子身敗名裂。如此大的腐敗成本，有效的防止了司法腐敗現象的發生。

(三)有利於推動司法改革

新聞媒體對於司法體系的分析和評述，為司法改革提出了寶貴的借鑒意見，有助於全面深化司法改革。

三、司法獨立對新聞自由的限制

司法獨立包括審判獨立和檢察獨立。《憲法》第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。第130條規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受任何機關、社會團體和個人的干涉。由此看來，新聞自由並非是絕對的，新聞媒體行使法律監督權也需要受到一定的限制。

(一)司法獨立在一定程度上排斥新聞自由

司法審判具有很強的專業性，司法審判要求法官依靠“理性和良知”，忠於法律和事實，排除任何形式的干擾後做出謹慎且公正的判斷。而新聞媒體則通過帶有強烈感情色彩的 文章 ，有失公允的評判案件，在社會上形成一種帶動性的輿論壓力，成為法官裁決時的障礙，使其失去獨立審判的立場。

(二)法官審判與新聞采編之間的矛盾性

司法審判與新聞采編之間，存在一定程度上的對立性。由於司法審判關乎人的生死、權利與義務的承擔，因此必須是理性判斷的過程;而新聞媒體的宣傳卻帶有很強的感性因素，往往摻雜了道德情感於其中，其語言也強調標新立異、扣人心弦。因此，對於同一個問題，法官與記者基於不同的立場與視角，關注點自然不同，這種差異勢必導致新聞輿論監督過程中的對立和沖突。

四、新聞輿論監督與司法獨立之間的平衡

盧卡斯曾經深刻的揭示了司法所要求的專業性：“一個看重正義、法律和自由的國家，在一個重要的意義上必定是不平等的，即法官必須占據實權地位，而且不是每個人都有能力成為法官。”因此，新聞媒體應當認識到其新聞審判的越位行為，重新回歸到法律監督主體的地位。對於尋求新聞審判與司法獨立之間的平衡的問題，應從以下方面入手解決：

(一)加強立法規范，填補法律空白

二者沖突的根源在於缺少法律規范對於二者關系的協調。立法機關可以借鑒相關的域外 經驗 並結合中國當前的實際情況，制定相關的法律法規，對新聞輿論的監督設置合理的界限，以消除當前司法機關和新聞媒體之間的對立沖突關系。

(二)強化新聞從業者相關的 法律知識 ，引導遵從職業規范

通過強化其相關的法律知識，引導其遵從職業規范，使其從內心遵從法律，維護司法的獨立地位，並嚴格遵循職業道德法規，避免對案件做出有失公允的報道，做事實的傳播者而非情感的傳遞者。

(三)加強司法機關與新聞媒體的交流

二者之間不存在根本上的對立和沖突。因此，關於媒體如何介入、如何報道以及如何評論等關鍵性的問題，應當由二者坐下來進行交流和溝通，共同研討解決方案，制定出一個雙方認同的規則，並按照規則規范雙方的行為，共同促進司法文明和司法公正。

司法論文篇2

司法能動與司法克制之探討

一、司法能動主義和司法克制主義的基本內涵

所謂司法能動主義(judicial activism)是指“一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對於司法判例的嚴格遵從，允許法官在製作判決時考慮其個人對於公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過對於判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果。”[1]

《布萊克法律詞典》是這樣定義的，司法能動主義是指：“司法機構在審理案件的具體過程中,不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基於此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時,它對法律進行解釋的結果更傾向於回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢,而不是拘泥於舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會後果。因此,司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”[2]

與此相反,法官在執法的過程中應該嚴格遵循已經確立的規則來辦案,反對法官充當立法者的角色,反對法官融入個人的價值觀以及他本人對法律的理解與信仰。這被稱為司法克制主義(judicial passivism)。施克萊認為:“所謂守法主義是指一種倫理態度,它把是否遵循規則當做判斷道德行為的標准,將道德關系視為由規則所確定的權利義務關系。就像所有被強烈感受並廣為接受的道德守法主義不僅體現為個人行為,也表現為哲學思想、政治意識形態、社會制度。”[3]其本質為社會生活中涉及法律的問題與現有法律規定和判例相背離的地方，應當通過立法等方式解決，而非司法機關主動改變既存之規定。在外觀上表現為“司法機構的自我約束或自我剋制”[4]。

司法能動主義與司法克制主義並非針對具體的法律進行解釋,而是在現存法律規定或判例與實際生活的新趨勢不符的背景下,法官在進行法律解釋時所享有的創造性之界限問題。司法能動主義強調法官要為了實現正義,在服從法律基本原則和理念的前提下，可以不受現有規定和判例的約束，在一定程度上突破對司法權的限制;司法克制主義強調法官只能嚴格依法裁判,法官不能創製法律,而只能服從法律，制定法是法律的唯一淵源,法律解釋只局限於文義解釋,並努力探詢立法者的原意。“司法克制主義則傾向於強調在民主國家中對司法權所應該進行的限制,並通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制”[5]2。因此，“司法能動或司法克制是法官在進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題”，即“能動和剋制的區別更多隻是一個程度不一而非性質不同的問題。”[5]2-3

二、司法能動主義和司法克制主義各自的價值分析及局限性

(一)司法能動性的價值分析及局限性

在現今社會，簡單依靠法律條文來處理案件已經遠遠不能滿足社會的訴訟需求，條文的固定性及有限性往往會使我們的司法裁判者在某些個案的處理上寸步難行。假若為了使所有案子都“有法可依”而不停修改或增減法律條文，不僅會造成社會行為規則觀念的動盪，而且會大大損害法制穩定的威信力。司法能動在法律事件的處理過程中有著諸多的適用價值，但是司法能動亦存在一定的局限性。

首先，司法能動性與司法者自身的素質有著密不可分的關系。這些年來，我國的司法者慢慢由以前的非法律人轉換為法律人，即大部分司法者接受過一定的法律知識的學習，受過一定的法律實務的培訓，自身有一定的法律知識的儲備。當所面臨的案件沒有直接可以遵循的法律條文的情況下，可以結合自身的法律技能運用適當的法律 方法 ，經過一定的法律推理、法律解釋、法律續造、法律發現等方式分析案情，在已有的法律法規中探求最為適當的條款來處理案件。但是，由於法律沒有直接明細的法律法規可以遵循，對於同一案件司法裁判者運用法律方法有可能因為個人法律素質的不同而產生截然不同的裁判，這樣往往會產生司法的不穩定性，影響法律的可預測性及對民眾行為的指導性。

其次，司法能動性與司法者的思想道德價值傾向有著一定的關系。當司法者運用司法能動這一自由利器時，高比例的法律裁判結果就握在了法官的手中。法官是傾向公序良俗還是機械性地被輿論牽著鼻子走，更或是傾向於權力而非權利時，案件的裁判結果是截然不同的，甚至大相徑庭。既可能裁判顧及多方利益，採取較為平衡的裁量方式判案，也有可能產生令大眾嘩然的結果，更或順應民意的裁判結果。因此，司法能動性是否得以真正意義上的實現和司法者的思想道德傾向是密不可分的。

再次，司法能動性需要司法者具有較豐富的司法經驗，以及嚴謹的辯證 邏輯思維 。但是，在我國，法官不是像美國那樣經驗豐富的律師擔當，而是學校法學系 畢業 生或者其他並不是很權威的法律人擔當。由於沒有豐富的法律經歷，或者還未被培訓出縝密的思維邏輯，在判案時很容易產生疏漏或不足，影響法律運用的質量。法律思維被異化，法律思維立場的變化而產生的異化，以及法律操作技巧的程度都將影響司法能動性的發揮，局限其作用的范圍及程度。

司法能動性的發揮雖然可以彌補我國法律的某些漏洞和不清晰，但是並不是可以隨意使用。只有在上述條件都較完備的情況下才能有效發揮其能動性，使之法律實質化，司法能動權利化而非權力化，能動性科學有效、正義合法地在案件的集結點為司法者解圍，給當事人化解案情予以合法的裁判，以達到說服當事人、懲罰犯罪人、震懾社會其他成員的作用。

(二)司法克制性的價值分析及局限性

在司法能動性實現其法律價值的時候，司法克制性往往會在一定程度上影響能動性的發揮，或者說是抑制司法能動性的過分發揮。

司法克制主義強調法官在解釋的過程中應探詢立法者的原意,體現了對規則的尊重[6]。司法克制主義要求法官對法律要忠誠;要克己守法,廉潔自律,尊重法律規則;要對立法權、行政權和其他 社會公共權力保持謙抑的姿態。司法克制雖然在司法活動中不可或缺，但是在實際操作中還存在諸多的局限性。

第一，司法克制必須結合本國的國情及司法能動的 發展程度。在我國，司法克制是相當必要的：我國人口眾多，民俗繁雜，部分地區的法律實施還比較落後，或者說地方控制主義比較嚴重。如果在處理法律問題時，僅注重司法能動性而忽視司法克制性，將造成嚴重的後果。掌權執位者極有可能將法律作為其實現某些不正當、不合法目的的工具，正如文強案中，作為重慶市司法局局長，文強和黑道勾結，強奸女學生等惡行，其行為的保護傘就是他手中的權力，作為一個法律人，偷天換日，壞事做盡，司法能動在他的手中變成了凶器，此時若無司法克制、法律來懲處他的行為，該惡行豈不是會被他的虛言假語矇混過去?

第二，司法克制對於法律條文的理解因不同法律人而有迥異結果，因此需要社會大眾的監督與建議。此時，所說的大眾監督並不是說司法活動被民眾牽著鼻子走，而是司法活動在一定意義上需要考慮民眾意見，利於將裁判結果均衡於法律與社會利益，達到利益衡量的最佳狀態。

正如，南京醉酒駕車案中，張明寶造成五死四傷的慘劇，但是在2009年12月23日的一審判決中卻只是判處了無期徒刑。對於此，筆者認為，張明寶明知我國法律嚴禁醉酒駕車，並且造成如此慘劇，雖然事發之後張明寶認罪態度良好，表示自己已經認識到了罪行，願意接受法律的懲處，但是，對於此案判處無期徒刑顯然沒有實現法律所追求的實質正義，嚴重偏離了利益衡量的軌道。因此，筆者認為，為了達到法與正義的契合，實現社會的正義，實現法律的實效價值，應在司法克制的前提下發揮司法能動，判處極刑。司法克制不應成為實現實質利益的絆腳石或是借口。

結語

綜上所述，司法能動與司法克制在我國現階段的法律發展中缺一不可，法律規則是規范的固定化文字，而法律人的法律思維是思辨靈活的，但是對於法律問題這一嚴謹的問題來說，法律人在處理某些法律問題時需要充分發揮司法能動性以妥善處理案件，實現當事人利益、法制要求和懲罰罪惡的平衡。但是，司法能動性過度必然會產生權力泛濫性地被利用，法律成為凶器而喪失了其本來存在的意義。因此，在司法能動地適用過程中是伴隨著司法克制行為的，法律人必須以立法原意為基準,“以事實為依據，以法律為准繩”，將司法能動與司法克制融合適用，結合實際適度加大或減小司法能動或克制的運用比例，在法治社會中逐步完善法制。

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㈣ 黎宏的學術成果

（一）專著
1．《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年
2．《單位刑事責任論》，清華大學出版社2001年
3. 《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年
4. 《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年
5. 《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008年
6. 《刑法學》，法律出版社2012年
（二）譯著
1．《刑事政策學》，法律出版社2000年
2．《刑法總論》，法律出版社2003年
3．《刑法各論》，法律出版社2003年
4. 《刑法學基礎》，法律出版社2005年
5. 《刑法講義總論》（新版第二版），中國人民大學出版社2008年
6. 《刑法講義各論》（新版第二版），中國人民大學出版社2008年
7. 《刑事政策學》（新版），中國人民大學出版社
（三）共著
1．《中國刑法原理》（上），趙廷光主編，武漢大學出版社，1992年
2．《中國刑法原理》（下），趙廷光主編，武漢大學出版社，1992年
3．《量刑通論》，喻偉主編，武漢大學出版社，1993年
4．《刑種通論》，陳興良主編，人民法院出版社，1993年
5．《刑法學全書》，馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編，上海科學技術出版社，1993年
6．《西方近代刑法學說史略》，馬克昌主編，中國檢察出版社，1996年
7．《刑法新問題探究》（與張明楷、周光權合作），清華大學出版社2003年
8. 《刑事案例訴辯審評——強奸罪、拐賣婦女兒童罪》，黎宏主編，中國檢察出版社2005年
（四）主要論文
1．《增設「傳染性病罪」芻議》（與羅麗合作），《法學》1989年第7期
2．《論我國刑法中的量刑制度和量刑方法》，《中南政法學院學報》1990年第3期
3．《對我國刑法中死刑制度的反思》（與王龍合作），《法學評論》1990年第5期
4．《論我國刑法中的假釋制度》，《法律科學》1991年第2期
5．《論非犯罪化》（與王龍合作），《中南政法學院學報》1991年第2期
6．《論保障人說（上）》，《法學評論》1993年第3期
7．《論保障人說》（下），《法學評論》1993年第4期
8．《論刑法中的行為》，《中國法學》1994年第1期
9．《中國における法人犯罪論にかんする一考察》，日本同志社大學《同志社法學》第486號（1997年3月）
10．《美國近年來的法人刑事責任論述評》，《法商研究》1999年第1期
11．《德國的法人刑事責任論》（與單民合作），《國家檢察官學院學報》2000年第2期
12．《中國の法人處罰論に關する研究—米國法·日本法との比較に即して—》（1），日本同志社大學《同志社法學》第271號（第37—124頁）（2000年5月）
13．《中國の法人處罰論に關する研究—米國法·日本法との比較に即して—》（2），日本同志社大學《同志社法學》第273號（第79—147頁）（2000年9月）
14．《中國の法人處罰論に關する研究—米國法·日本法との比較に即して—》（3 ），日本同志社大學《同志社法學》第274 號（第240 —298 頁）（2000 年11 月）
15．《論單位犯罪中「直接負責的主管人員和其他直接責任人員」》，《法學評論》2000 年第4 期
16．《從一案例看未遂犯和不能犯的區別》，《中國刑事法雜志》2001年第3 期
17．《論單位犯罪的主觀要件》，《法商研究》2001 年第4 期
18．《論單位犯罪的刑事責任》，《法律科學》2001 年第4 期
19．《論我國刑法中的「偽造」》（與羅麗合作），《中國檢察》2001 年第9 期
20．《見死不救行為定性的法律分析》，《法商研究》2002 年6 期
21．《罪刑法定原則下犯罪概念的特徵》，《法學評論》2002 年4 期
22．《近年來國外法人犯罪研究的新趨勢》，《比較法研究》2002 年4 期
23．《罪刑法定原則的現代展開和刑事司法公正》，中國法制出版社出版《司法改革評論》第4 輯（2002 年10 月）
24．《單位犯罪的概念和特徵》，清華大學《清華法律評論》2002 年第1 期
25．《日本的法人刑事責任論》，法律出版社《刑法論叢》第5 期
26．《論未遂犯的處罰范圍》（與申鍵合作），《法學評論》2003 年第2 期
27．《單位犯罪的若干問題新探》，《法商研究》2003 年第4 期
28．《論交通肇事罪的若干問題——以最高人民法院有關司法解釋為中心》，《法律科學》2003 年第4 期
29. 《刑法中的危險及其判斷——從未遂犯和不能犯的區別出發》，《法商研究》2004年第4期
30. 《刑法因果關系論反思》，《中國刑事法雜志》2004年第5期
31. 《論「刑法的刑事政策化」及其實現》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2004年第5期。
32. 《論放火罪的若干問題》，《法商研究》2005年第3期。
33. 《行為無價值論與結果無價值論：現狀與展望》，《法學評論》2005年第6期。
34. 《判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀因素》，《法商研究》2006年第1期。
35. 《我國犯罪構成體系不必重構》，《法學研究》2006年第1期。
36. 《行為無價值論批判》，《中國法學》2006年第2期。
37. 《刑事和解：一種新的刑罰改革理念》，《法學論壇》2006年第4期。
38. 《日本近年來的刑事實體立法動向及其評價》，《中國刑事法雜志》2006年第6期。
39. 《法益侵害說和犯罪的認定》，《國家檢察官學院學報》2006年第6期。
40. 《被害人承諾問題研究》，《法學研究》2007年第1期。
41. 《論正當防衛的主觀條件》，《法商研究》2007年第2期。
42. 《緊急避險法律性質研究》，《清華法學》2007年第3期。
43. 《禁止「類推解釋」之質疑》，《法學評論》2008年第5期。
44. 《結果無價值論之展開》，《法學研究》2008年第5期。
45. 《論財產犯中的佔有》，《中國法學》2009年第1期。
46. 《關於「刑事責任」的另一種理解》，《清華法學》2009年第2期。
47. 《死刑緩期執行制度新解》，《法商研究》2009年第4期。
48. 《過失犯若干問題探討》， 《法學評論》2010年第3期。
49. 《完善我國單位犯罪處罰制度的思考》，《法商研究》2011年第1期。
50. 《「見死不救」行為定性分析——兼論不真正不作為犯的作為義務的來源》，《國家檢察官學院學報》2011年第4期。

㈤ 為什麼要全面深化司法體制改革

司法體制改革要有利於全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。中國現行的司法制度，是適應加強社會主義法制的需要而建立和發展起來的，是貫徹依法治國方略必不可少的重要環節。

2006年黨中央做出了《關於進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》，《決定》深刻闡述了新形勢下加強人民法院、人民檢察院工作的重要意義，進一步明確了人民法院、人民檢察院的性質、地位和作用，指出了人民法院、人民檢察院在貫徹依法治國基本方略中所肩負的重要使命；

對發揮審判和檢察職能作用、加強法官和檢察官隊伍建設等提出了新的要求。黨中央專門就加強人民法院、人民檢察院的工作做出決定，在中國共產黨的歷史上是第一次。

深化司法體制改革，要與深入貫徹好《決定》的精神和要求結合起來，推動嚴格執法和公正司法，充分發揮司法機關在貫徹依法治國方略中的重要作用，進一步加快社會主義法治國家建設。

(5)司法改革評論擴展閱讀：

深化司法體制改革相關延伸：

深化司法體制改革是全面深化改革的重點之一。黨的十八屆三中全會繪就了深化司法體制改革的藍圖，現在的關鍵是要以求真務實、真抓實乾的作風，有重點、有步驟、有秩序地抓好推進和落實工作，統籌兼顧、先易後難、循序漸進，把藍圖變成方案、把方案變成現實。

㈥ 審級制度的問題反思

對公正和效率的雙重違反
本文第三部分對中國審級制度的現狀進行了客觀描述，當然其中也穿插了一些評論。通過上文對中國審級制度沿革以及現狀的描述，我們認為，不管是從審級制度設立的初衷還是從審級制度在現實中的運行來看，我國現行的審級制度既不能保證公正也不能促進效率，造成對公正和效率的雙重違反。這促使我們不得不從宏觀上、從制度構建的價值取向上思考現行審級制度為什麼問題百出。
（一） 主流觀點以及立法者從功利主義的角度出發建構了兩審終審的審級制度。
在前文中筆者描述了兩審終審制這一立法設計的審級制度的由來以及現階段主流觀點對於兩審終審制的認識。我們認為在解放前的戰爭年代，各革命根據地往往處於風雨飄搖之中，理應實行特殊的司法政策，兩審終審制的審級制度無可厚非。目前，我們所採取的審級制度與其說是立法者基於中國國情的創造，不如說是對傳統的沿襲，積習使得我們懶於反思，惰於革新，而總是自欺欺人地為之作出合乎情理的註解。
「審級太多，浪費資源，耗費民力；兩審終審，便利群眾，方便訴訟」，殊不知這種論點完全建立在了功利主義的基點之上，將追求效率置於追求公正之上。「在中國，進行司法改革的初始理由卻很簡單，就是提高審判效率，減輕法院的財政負擔和案件積壓。」 這樣的司法觀符合我們所倡導的「司法公正是司法工作的生命線，是人民法院工作永恆的主題」嗎？
再者，主流觀點並沒有與時代發展與時俱進，在革命戰爭年代、在以階級斗爭為綱的時代，兩審終審制能夠適應時代要求，但是在市場經濟體制初步建立的今天，兩審終審制的審級制度卻失去了其正當性。盡管我們今天仍然可以說我國地域遼闊，但如果再強調「交通不便」就是無視現實，在今天看來，客觀條件已經不再成為當事人尋求正義的障礙，當事人對於正義的渴求遠遠足以戰勝一切客觀條件的阻隔。我們可以講中國人有「無訟」、「厭訟」的傳統， 但是我們也應該看到「秋菊」式的為自己討說法的司法「難民」大量存在，今天國人「為權利而斗爭」的法意識遠遠超過傳統的無訟觀念。在現行制度下，自認為受到不公正對待的當事人會通過各種途徑發泄不滿，只要有一線希望，他/她就要不斷申訴。一審、二審、再審，不行到最高人民法院申訴，最高人民法院這一途徑走不通，就到全國人大、政協乃至黨中央討說法。這樣的例子並不鮮見，難道我們能說審級增加會對當事人行使權利起到阻隔作用？
（二）實踐中的死刑復核程序在公正與效率的價值選擇中倒向了效率。
死刑復核程序一直被視為我們國家在堅持少殺、慎殺，防止錯殺的政策上對死刑進行程序控制的典範，認為其是在批判地繼承我國古代優秀法律文化和不斷總結司法經驗的基礎之上逐步形成的具有中國特色的訴訟程序或曰中國獨有的訴訟制度。但是「死刑復核程序是人民法院實行內部監督的一種程序，它強調了人民法院的職權，是權力型程序。由於它沒有考慮權利主體的參與，其價值也就受到很大的局限。」 權力型程序運作的特點就是注重效率的提高，這一點從最高人民法院對於死刑復核程序的核心——死刑核准權的收與放中就可以看得出來。
在現行體制內，如果完全依照刑事訴訟法以及刑法的規定，由最高人民法院行使死刑核准權，這無疑會促進司法公正，但相應地增加了訴訟成本，降低了訴訟效率。由此，死刑核准權特別是死刑立即執行的核准權由誰行使，就可以反映出立法者及司法實務部門在死刑復核程序上的價值取向。筆者認為，考察死刑核准權的收與放的歷史，我們對此可以一目瞭然。
建國初、「三反」、「五反」時期，死刑案件批准權屬於省級人民政府（和省人民政府特令指定之專員公署），部分死刑案件必須經過中央人民政府政務院及各大行政區或者人民革命軍事委員會及大軍區批准。這一時期國家處於疾風暴雨式的運動治時期，繼承了革命根據地時期死刑復核制度，無可厚非。當然由於司法體制處於初創階段，由行政機關乃至軍事機關兼理死刑復核，程序不夠完備，但這應當歸因於所處的歷史時代、特殊的歷史環境。
1954年的《人民法院組織法》第11條規定，死刑案件由最高人民法院和高級人民法院核准，其中中級人民法院對於死刑案件的終審判決和裁定，如果當事人不服，可以申請上級人民法院復核；基層人民法院對於死刑案件的判決和中級人民法院對於死刑的判決和裁定，如果當事人不上訴、不申請復核，應當報請高級人民法院核准後執行。死刑案件的復核和核准權根據不同情況由最高人民法院和高級人民法院共同行使。1956年中共八大決議中指出：「需要判處死刑的案件，應當一律歸最高人民法院核准。」根據這一精神，第一屆全國人大第四次會議作出決議「今後一切死刑案件，都由最高人民法院判決或者核准。」最高人民法院於1958年5月29日決定：「自即日起，凡由最高人民法院判處或者審核的『死緩』案件，一律不再報送本院復核。」 這一時期，死刑復核程序由缺失到建立，由死刑復核權力分散到逐步集中，並且死刑立即執行的核准權收歸最高人民法院，死刑緩期二年執行的核准權歸各高級人民法院，使得死刑復核程序逐漸步入正軌。我們認為這一死刑復核權的劃分是合理的，基於司法公正的考慮，立法者將死刑立即執行案件的核准權收歸最高人民法院；基於訴訟效率的考慮，立法者將死刑緩期二年執行的核准權交由各高級人民法院行使。這種運作方式滿足了對於公正和效率的雙重渴求，是適應時代要求的。並且，這種立法模式奠定了今後我國刑事訴訟法關於死刑復核程序的立法模式，具有積極意義。
1979年刑事訴訟法以及此後頒布的人民法院組織法規定：「死刑案件由最高人民法院判決或核准。」這是對文革前立法模式的延續，並無不妥。1980年3月16日，基於社會治安狀況的惡化，全國人大常委會發出通知規定：在1980年內，對現行的殺人、強奸、搶劫、放火等犯有嚴重罪行應當判處死刑的案件，最高人民法院可以授權省、自治區、直轄市高級人民法院核准。1981年六月，五屆人大常委會第十九次會議通過了《關於死刑案件核准權問題的決定》，規定除對反革命和貪污犯等判處死刑，仍有最高人民法院核准外，在1981年到1983年內，對犯有殺人、搶劫、強奸、爆炸、放火、投毒、決水和破壞交通、電力等設備的罪行，由省高級人民法院終審判處死刑的，或者中級人民法院一審判處死刑，被告人不上訴的，都不必報最高人民法院核准。1983年9月2日，全國人大常委會通過決定，修改了《人民法院組織法》。其中規定：「死刑案件除由最高人民法院判決的以外，應當報請最高人民法院核准，殺人、強奸、搶劫、爆炸以及其他嚴重危害公共安全和社會治安判處死刑的案件的核准權，最高人民法院在必要的時候， 授權省、自治區、直轄市的高級人民法院行使。」

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執行公開中應堅持的謹慎原則
作者： 劉書星

作者所在單位： 北京市崇文法院
文章來源：
發表時間： 2003-11
摘 要： 執行公開是當前司法改革的一個熱點問題。但是過度強調公開，沒有相關救濟制度的執行公開往往會背離執行公開制度的本意。為此，推行執行公開，應堅持謹慎原則。一般而言，執行公開的謹慎原則應包括執行有限公開與執行不能救濟制度的建設兩方面的內容。只有堅持有限公開與執行不能的救濟制度同步建設，執行公開制度才能實現價值最大化。

為了深化司法改革，保障司法公正，近期，徐州市中級人民法院、威海環翠區人民法院、天津三級法院等許多地方法院相繼推行了「陽光執行」、「陽光工程」等一系列案件執行公開制度的改革。一誠然，執行公開對於保障當事人知情權、防範司法腐化具有重要的意義。但是，在執行中過度強調公開，草率推行執行公開制度，是否會背離執行公開的本意？這是每個推行執行公開制度的法院所必須認真對待的問題。本文認為，當前形勢下推行執行公開，應堅持謹慎原則，即，堅持有限公開和公開不能救濟制度的配套建設。

一、執行公開謹慎原則的理論與實踐基礎

任何制度都不是憑空而生的，都有其理論基礎和實踐基礎，執行公開的謹慎原則也不例外。下面，本文便對執行公開謹慎原則的理論基礎與實踐基礎展開分析。

（一）執行公開謹慎原則的理論基礎

首先，從價值角度來看，執行公開謹慎原則符合執行公開制度的價值趨向。從推行執行公開制度的本意來看，執行公開的價值在於：二一是保證當事人的知情權，使訴訟雙方達到信息對稱，從而有效實現私權自治；二是讓民眾、當事人對法院的執行行為進行監督以防腐化，從而力求司法公正。但實踐中，並非所有形式的執行公開都能達到這種效果，有些甚至適得其反（詳見「執行公開謹慎原則的內容」部分）。因此，當執行公開使當事人的私權自治或司法公正受到限制，從而背離這一制度的本意時，實行執行謹慎公開原則就成為必要。

其次，從邏輯的角度看，堅持執行公開的謹慎原則符合法律制度建設的邏輯要求。西方有句法律諺語「無救濟則無權利」。作為維護私權自治和司法公正的執行公開制度，自然不能預設相關的救濟制度，而堅持救濟制度與執行公開制度同步建設正是執行公開謹慎原則的體現。

最後，從認識論的角度看，堅持執行謹慎公開符合唯物辯證法的基本原理。十七世紀末洛克認識論的誕生，大大改觀了人類哲學史。使世人意識到人類所能認識的范圍是有限的，完全理性的設計只能是一種理想，只有把我們的精力集中在人類可以認識的范圍內進行探索，才具有實際意義。三同樣，完全的執行公開只是一種理想的模式，由於人類認識能力的限制，我們只有在認識的限度內實行謹慎的公開。

（二）執行公開謹慎原則的實踐基礎

首先，堅持執行公開的謹慎原則符合中國當前法制建設的現狀。這主要體現在，一、我國目前的法制建設還處在摸索階段，在引進國外經驗時，應該遵循循序漸進的原則。無論從我國的法律文化，還是目前的社會現狀來看，我們的法制環境同國外相比，都存在較大的差異。比較法學的創始人之一的孟德斯鳩曾在《論法的精神》中做過這樣的論述：「為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合於該國的人民；所以如果一個國家的法律能適合於另外一個國家的話，那隻能是非常巧合的事」。四盡管這種論斷在現在看來有些過於武斷，但法律制度移植的復雜性仍是不容忽視的。因此，在推行執行公開時，謹慎原則便不可或缺。二、我國各地的法制環境相差很大，一味追求整齊劃一的執行公開制度，必然無法很好地適應當地的司法環境。只有堅持謹慎原則，針對不同情形推行不同程度的執行公開，方能最大限度地利用好我國當前的司法資源。

其次，堅持謹慎原則符合我國當前執行公開制度的現狀。我國目前各地推行的執行公開制度大多沿襲了審判公開的一些做法，但由於執行公開與審判公開有著許多差異，兩者需要公開的涉案信息量也大有不同，如果盲目沿襲審判公開的相關做法，必然導致執行公開與審判公開的同化，使執行公開制度喪失其獨立性，影響執行公開其特有制度價值的實現。只有認真區分審判公開的與執行公開的不同，針對這些差別，做到謹慎公開，才能夠最大限度地實現執行公開的立法價值。

二、執行公開謹慎原則的內容

針對第一部分對執行謹慎公開的理論與實踐基礎的分析，本文認為，當前形勢下，堅持執行謹慎公開，至少應包括執行的有限公開原則與執行公開的相關救濟制度建設兩方面的內容。

（一）執行的有限公開原則

所謂有限公開，就是不同情形下，適用不同的公開方式。具體而言，就是對不同的主體公開不同的涉案信息，對不同的執行環節採取不同程度的公開方式，而不是不加區分地向所有主體公開執行過程的所有環節。根據上文執行公開立法意義的闡述，案件執行有限公開的核心內容就是保護當事人的私權自治和司法公正。具體而言，就是保護當事人的隱秘權和法院的司法獨立。

1、保護當事人的隱秘權

所謂隱秘權，就是指在民事訴爭中，當事人享有對社會公眾隱蔽自己訴爭的事實及相關信息、對對方當事人甚至法官隱蔽與案件無關信息的權利，其保護的范圍廣於隱私權保護的范圍。具體而言，應體現在以下幾個方面。

（1）在民事案件的執行中，允許當事人合意決定不向社會公開執行事宜。由於受到傳統文化的影響，實踐中，有部分當事人即便在不涉及個人隱私或者是商業秘密的情況下，仍不希望使其私爭呈現於廣眾之耳目。將執行程序向社會公開的主要目的在於程序公正：讓社會民眾對法官的行為進行監督，以公正地保護當事人的權益。賦予當事人在程序公正（執行向社會公開）與隱蔽私爭（執行不向社會公開）之間進行自由選擇的權利，讓當事人在兩者之間進行權衡，就可以更好地實現當事人利益的最大化。而且，這種觀點已經為不少諸如德國、日本等成熟的大陸法系國家的立法所肯認。五此外，我國民事訴訟模式正在從職權主義模式向當事人主義模式進行轉換，推行當事人合意決定民事案件執行是否公開的制度也是當事人主義訴訟模式中當事人程序參與原則的體現，符合我國司法改革的大趨勢。因此，在民事案件的執行中，應允許當事人合意決定是否向社會公開。

（2）對涉及個人隱私、商業秘密等民事案件的執行，根據具體案情，分別實行有限公開和不公開的原則。從我們目前實踐情況來看，對涉案信息的處理一般分為三種情況：向社會公開、僅向當事人公開、不公開（僅辦案法官有權獲知）。對於涉個人隱私、商業秘密的案件案件，自然不能向社會公開。但是否可以向對方當事人公開呢？本文認為應該區分不同的案情區別對待：若個人隱私、商業秘密是涉及案件執行的關鍵問題，足以起到動搖、削減執行文書中所肯認的對方當事人利益時，應該向對方當事人公開這一信息，當然還應同時告知其保守秘密的義務。這是對當事人知情權的保護，可以使其在知情的基礎上更好地維護自己的利益；如果當事人的個人隱私、商業秘密並不涉及案件執行的關鍵問題，則對這類信息就應採取不公開的措施。此時，對方當事人無權獲知此類信息。

（3）對於在案件執行中的非涉案信息，不宜公開。在案件執行過程中，由於一些不可預知的原因，辦案法官可能獲知當事人的一些非涉案信息，此類信息在未經當事人同意的情形下，一般不宜公開。這也是充分尊重當事人隱蔽權的一項內容。

（4）對於刑事案件的執行，應區別適用公開、有限公開和不公開原則。一般說來，刑事案件的一方當事人為犯罪嫌疑人，另一方為代表社會公眾的檢察機關。作為被代表的社會公眾，理所當然享有了解侵害社會利益的刑事犯罪的相關信息。但在實踐中，仍有兩類案件值得注意：一是法律規定的未成年人犯罪，及涉及國家機密、個人隱私、商業秘密的刑事案件；二是被害人自訴案件。對於第一類案件中的未成年人犯罪，出於對特殊主體的保護，一般不宜公開執行。而對於涉及國家機密、個人隱私、商業秘密的刑事案件，雖然不適於公開審判，但由於公開執行與公開審判對案情的公開程度並不相同，前者往往弱於後者。因此，對於此類案件，只要執行中不披露國家機密、個人隱私、商業秘密等相關信息，就可以公開執行。

而對於自訴案件，亦應分別對待。根據我國《刑事訴訟法》第一百七十條規定，自訴案件包括三種情況：告訴才處理的案件；被害人有證據證明的輕微刑事案件；被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。由於前兩種情況下，起訴與否完全取決於受害人的意願，且此類案件的社會危害性相對較小，訴訟中可以適用調解等手段，當事人的地位已類似於民事訴訟中當事人的地位，故本文認為該兩種情形下的自訴案件應適用上述民事案件公開執行的相關規定。對於第三種情形的自訴案件，其在實體上與一般的刑事案件沒有太多的區別，將規定為自訴案件僅僅是為當事人增加一種啟動程序的可能，故而，適宜於適用一般刑事案件執行公開的規定。

2、謹慎進行媒體報道，保障司法獨立

盡管媒體報道可以對司法工作在更大范圍內進行監督，以利司法公正的實現。然而，大多媒體在報道司法案件時，經常會對一些未決的案件進行評論。而由於這些媒體的非專業性，評論的內容可能並不科學、客觀。這勢必會對民眾，甚至是政府、人大等相關機關起到一種誤導的作用，使得在案件尚未執結時，法院便處於一種強大的輿論壓力和行政壓力之下。一旦案件無法按照輿論的導向執結，便會使法院陷入極其被動的尷尬局面。同時，有些執行員也可能受到這種輿論的影響而作出不理性的裁判。因此，即便對於不涉及個人隱私、商業秘密、國家機密，且當事人同意公開執行的案件，也應該採取謹慎報道的原則以保護法院的司法獨立地位。具體而言，在允許媒體報道公開執行案件時，應把握以下原則：一、對尚未執結的案件原則上不宜公開報道。二、對尚未執結的案件，確需報道的，應堅持只報道、不評論的原則。三、對尚未執結的案件，確需報道，且確需評論的，應堅持由法律界專家進行評論，非專業人員和法院工作人員不得參與評論。

（二）建立相關救濟制度

所謂執行公開的救濟制度，就是在法院違反公開執行的相關規定，當事人、社會公眾的知情權或者是隱秘權受到侵害時，賦予權利主體進行的救濟權利。執行與審判一樣，以公開為原則，以不公開為例外，而不公開一般要採取一定的隱秘措施。據此，對當事人、社會公眾知情權的侵害便分為作為的侵害和不作為的侵害兩種。所謂作為的侵害就是，在應該公開執行的情況下，法院採取了隱秘措施，使得相關主體無法獲知相關信息。而所謂不作為的侵害則包括兩方面，一是在應該秘密執行，採取隱秘措施的情況下，法院沒有採取；二是在應公開執行的情形下，法院沒有給權利主體（包括當事人、社會公眾等）提供獲知相關信息的便利。

針對目前法院普遍存在違反程序的現象，大多學者認為可以通過設立當事人責問制度進行救濟，即，對於法院違反程序的行為，當事人有權表示異議，並有權要求法院對此給予解釋和糾正。同時認為，在責問行為未達到應有效果時，權利人可以通過上訴、申請辦案法官迴避等辦法進行再救濟。六責問制度本身的先進性固然毋庸質疑，但是，採取上訴和迴避制度作為責問無效的救濟，在現行法律框架下確需商榷：一、根據現法律規定，當事人僅能對法院判決和裁定提起上訴，而且可以提起上訴的裁定內容限定為不予受理、對管轄權有異議、駁回起訴三類。在法院執行公開不能，當事人經責問無效果時，在作為侵權情形下，法院一般採取裁定的形式，而在不作為侵權情形下，法院則既不需做出裁定，更毋需做出判決。同時在當事人責問無效時，法院也毋需做出判決或裁定。如此一來當事人便失去了上訴的客體。另外，對於社會公眾而言，由於其不是當事人，不是適格的上訴人，自然更無法利用上訴進行再救濟。二、根據《民事訴訟法》及《最高人民法院關於審判人員嚴格執行迴避制度的若干規定》（以下簡稱《規定》），執行員在執行過程中的迴避問題，參照審判人員迴避的有關內容執行。而審判人員的迴避，根據《民訴法》第45條和《規定》第一條及第二條的列舉，無論是審判人員自行迴避，還是當事人申請迴避的法定事由都僅限於審判人員與案件有實體上的利害關系，而單純的程序違法並不在其列。即，以執行公開不能、責問無效的程序違法作為申請迴避的理由，在現行法律下得不到支持。

應該說，當事人責問制度本身代表的是一種先進的司法理念，值得倡導。但是大多學者所倡導的，在當事人責問無效情形下，將上訴和迴避制度作為責問制度的再救濟制度，在現行法律框架下是難以得到回應的。那麼，司法改革中，該如何設計責問制度的再救濟制度？本文認為，在中國當前賦予相關權利主體向上級法院申請復議權不失為一種可行的責問無效的再救濟制度。結合在執行不能時的當事人責問制度，執行公開不能的整個救濟制度可以描述為：

1、對於作為的侵害方式。由於在執行過程中，秘密執行是一種例外，一般需要法院作出裁定。因此，在此種侵害方式下，當事人可以向法院表示異議，並有權要求法院對此給予解釋和糾正。在要求得不到滿足時，當事人可以向上級人民法院申請對秘密執行的裁定進行復議。

2、對於不作為的侵權方式。首先，除了賦予當事人責問權，即，可以向法院表示異議，並有權要求法院對此給予解釋和糾正外，還應該賦予相關權利主體申請法院作為的權利，具體而言：在法院應採取隱秘措施而沒有採取的情形下，當事人有權向法院提起秘密執行的申請；在法院應當向相關主體提供獲知涉案信息的便利而沒有提供的情形下，當事人或者其他社會民眾可以向法院提起提供獲知信息便利的申請。其次，相關權利主體在行使責問權和要求法院作為無效的情況下，應賦予其向上級人民法院申請復議的權利，以便更好地保護當事人和民眾的權利。

三、結語

總之，為了使我們的執行制度更加科學可行，本文認為切實實行有限公開原則，制定相關的執行公開救濟制度是必要的。即，應該界定好兩種公開制度的范圍：哪些執行環節可以對社會公開？哪些執行環節只能對當事人公開？同時應保證當事人對公開或者不公開執行的裁定、決定有疑義時，享有要求法院給予解釋和糾正的責問權，在責問無效的情況，還應賦予當事人向上級法院申請復議的權利。當然，執行公開制度的成熟是一個長期的、不斷完善的過程，希望本文的粗淺論述能夠為這一制度的發展做出微薄之力。

一人民法院[N], 2003-8-6..人民法院報[N], 2003-7-18. 人民法院報[N], 2003-7-20.

二對於程序價值的認識，學者分歧較多，但大致可以歸納為外在價值（即目的性價值）和內在價值兩類，當前大多學者所指代的為前者。本文所提及的執行公開價值，亦指其目的性價值。有關程序價值的論述可參見，陳瑞華.刑事審判原理論[M]. 北京:北京大學出版社,1997.27-38.陳光中,等.市場經濟與刑事訴訟法學的展望[J].中國法學,1993,（5）.宋英輝.刑事訴訟目的論[M]. 北京:中國人民公安大學出版社,1995.13.陳桂明.訴訟公正與程序保障[M]. 北京:中國法制出版社,1996.8-9.[日]谷口安平.王亞新,劉榮軍譯,程序的正義與訴訟[M]. 北京:中國政法大學出版社,1996.52-57. 陳瑞華.刑事訴訟前沿問題[M]. 北京:中國人民大學出版社,2000.95. 陳桂明,張峰.審前准備程序比較研究[A].陳光中,江偉.訴訟法論叢(第一卷)[C].北京:法律出版社,1998.461.

三[英]羅素.西方哲學史(下)[M].北京:商務印書館,1976.133-148

四[法]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京:商務印書館,1961.6.

五劉敏.論司法公開的擴張與限制[J].武漢:法學評論,2001(5):45.

六張晉紅,餘明永等.民事訴訟改革與當事人訴訟權利的檢討和完善[J].武漢:法學評論,2000(6):79.馬躍,安輝等.論當事人之責問權[J].北京:北京審判,2002(12):9.

㈧ 論司法獨立

論司法獨立

內容提要：司法獨立是法治社會的內在要求，對保證司法裁判的公
平、正義，維護社會秩序，滿足社會成員對效益的需求具有重要的意
義。司法獨立是司法改革的中心環節，要求圍繞這一中心進行必要的
制度重構。司法獨立和對司法的監督不存在根本性的對立，兩者的出
發點都是要實現司法程序和實體的公正，在堅持司法獨立的前提下完
善對司法的監督是處理好兩者關系必須遵循的原則。
關鍵詞：司法獨立制度構建司法監督

一司法獨立的含義概述
對司法獨立含義的理解，關系著司法獨立原則的貫徹，而要全面正
確地理解司法獨立，必須知道什麼是司法。在其他國家，普遍的觀點
認為，司法、司法權和司法機關既不同於立法、立法權和立法機關，
也有別於行政、行政權和行政機關，司法機關即審判機關或法院，司
法權即審判權或法院的職權，司法即審判。例如，美國《聯邦憲法》
第3條第1款規定：「合眾國的司法權屬於最高法院及國會隨時制定與
設立的下級法院。」日本《憲法》第76條第1款規定：「一切司法權
屬於最高法院及由法律設置的下級法院。」[1]正因為如此，司法
獨立也稱為審判獨立。我國學術界一般認為，司法機關有狹義和廣義
之分，狹義的司法機關指法院或國家審判機關，但對廣義的司法機關
的范圍認識卻不統一，主要有三種不同的理解：第一種認為除法院
外，還包括檢察機關；第二種認為行使國家審判權、檢察權和管理司
法行政工作的機關都是司法機關；第三種認為除了第二種觀點以外，
還包括公安機關。綜觀我國高等院校中的所有法學教材，一致認為中
國法中的司法權既包括審判權，也包括檢察權，我國的司法體制也體
現了這一點，稱法院、檢察院為司法機關，這在中國是約定俗成的。
狹義的司法含義沒有爭議，也體現了司法改革的方向和意義，故本文
所稱司法採用狹義，界定為：國家確權的中立機關及其工作人員按照
法律規定的程序和方法對沖突事實適用法律的活動。
要給司法獨立下一個定義，其實並非易事。德國學者將獨立而不受
干涉具體界定為八個方面：1.獨立於國家和社會間的各種勢力；2.獨
立於上級官署；3.獨立於政府；4.獨立於議會；5.獨立於政黨；6.獨
立於新聞輿論；7.獨立於國民時尚與時好；8.獨立於自我偏好，偏見
與激情。[2]從中不難看出，司法獨立意味著一個社會中特定司法實
體的法律自主性，而這種自主性以排除非理性干預為內容、為標志。
所以，筆者這樣表述司法獨立的含義：經國家確權的中立機關及其工
作人員在按照法定程序和方法對沖突事實適用法律的過程中排除任何
非理性干預的法律自主性。
我國憲法規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行
政機關，社會團體和個人的干涉。」美國法學家亨利?米斯也認為：
「在法官作出判決的瞬間，被別的觀點，或被任何形式的外部權勢或
壓力所控制或影響，法官就不復存在了┅┅法院必須擺脫脅迫，不
受任何控制和影響，否則他們便不再是法院了。」[3]憲法從審判權
（狹義的司法權）運行的角度確定司法獨立原則，而亨利?米斯則精
闢地表述了法官獨立、法院獨立的重要性。從中外學者的基本觀點來
看，司法獨立可以分為三個層次，第一層含義就政治層面而言，司法
獨立指司法權獨立，源於孟德斯鳩的三權分立原則；第二層含義是法
院獨立，法院獨立是司法權獨立的制度表現，包括法院獨立於非法院
機構和法院之間相互獨立；第三層含義是法官獨立，既獨立於其他職
業的公民，又須特別強調法官與法官之間的自主性，法官獨立是司法
獨立的最高形態。法官個人獨立與法院獨立是司法獨立不可分割的兩
個方面，沒有法院獨立，單個法官無法履行其職責；同樣，如果法官
不能免於其獨立審判可能會帶來的種種擔心，就不可能有獨立的審理
與判決，也就不可能有司法獨立。法院獨立審判與法官個人獨立之間
的關系就如同結構與其組成部分之間的關系，沒有一個好的結構，組
成部分豪無根據，沒有組成部分，結構毫無意義。[4]正因為如此，
絕大部分國家的司法獨立都十分強調這兩個方面，據對世界142部成
文憲法的統計，有105部憲法規定了司法獨立和法官獨立。[5]如德
國基本法第97條規定：「法官具有獨立性，只服從憲法和法律」；日
本憲法第76條規定：「所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法和
法律的拘束」。保障法官獨立也是現代西方國家司法制度尤其是法官
制度的核心，對於法官的資格、任命、任期、薪俸、懲戒、免職、退
休等各個方面都作了詳細規定，主要的制度和措施有：一由法律家充
任法官；二高度集中的任命體制；三法官的身份得到法官不可更換
制、高薪制、專職制和退休制等制度的切實保障；四嚴格的彈劾懲戒
程序。[6]而我國，雖然法官法第八條與其他有關法律法規為法官獨
立行使職責提供了保障，並也已正式簽署聯合國《公民權利和政治權
利國際公約》，承認法院內部實行法官獨立審判，以順應世界潮流。
[7]但實際上法官並未能夠獨立。不論是從法院的內部結構還是從審
判方式來看，包括上下級法院的關系及法官個人和法院的關系，中國
的司法制度基本上建立在機構獨立與統一的觀念之上，法官個人獨立
在整個制度中並沒有得到承認。
二司法獨立的意義分析
（一）司法獨立是司法公正的必要條件。司法獨立作為司法活動的
一項原則，其本身又是由司法活動的本質所決定和要求的。所謂本
質，指一事物區別於其他事物的內在規律。而事物總是在一定范疇之
內才能進行區別。按照現代政治學的劃分，國家的職能大致分為立
法、行政、司法三大塊。立法以議事、決策和立制為特徵；行政以命
令、統籌和執行為特徵；司法以中立裁判為特徵。這些不同的特點既
是不同事物的本質特點，又使這一事物不同於其他事物而成為這一事
物，而司法活動不同於立法、行政活動的本質就在於裁判。耶林說：
「法律的立場，就如一位公正的調解人，是要評判所有互相競爭的需
要及主張。」[8]公正對於司法裁判具有極其重要的價值，「法哲學
家們通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值」，
[9]而不公正的司法對一個法治社會的損害無比嚴重，「一次不公正
的（司法）判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不
過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了。」[10]為保證具有
如此重要價值的司法裁判的公正性，要求行使該權力的機關和個人必
須中立於爭執雙方，與爭執雙方及所爭執的問題沒有感情和利益的糾
葛，更不能從屬於或受制於其中的任何一方。美國學者福布森指出：
「不論成敗，也不論好壞，裁判總是法官的使命。不過裁判的正義總
是與中立者聯系在一起。」[11]確實,中立並不必然通向裁判正義,
但裁判正義必然要求中立,中立是實現裁判正義的必要條件,沒有裁判
的中立性,就不存在公正的判決。雖然中立與獨立不是同一含義,但實
現中立要求司法獨立。司法不獨立，卻從屬於或受制於他人,法官不
得不服從權勢者施加的種種壓力,司法豈能保持中立?裁判者的居中立
場一旦被動搖,公正的判決從何而來?我們知道,公正的裁判以裁判者
中立為必要條件,裁判者中立又以裁判者獨立為必要條件，換言之,公
正的裁判以裁判者獨立為必要條件,無法保障裁判者的獨立地位就不
能保證裁判的公正。
（二）司法獨立有利於定分止爭,化解矛盾，維護社會秩序和穩定。
法院和法官不僅是私人之間所生爭執的公斷人,而且還是行政權力乃
至立法權力的「憲法裁決人」。[12]司法真正獨立能夠緩解諸多矛
盾，維持社會穩定；司法不獨立，導致的結果必然與我們希望和追求
的效果背道而馳,南轅北轍。在司法不獨立的情況下,當事人只要不服
法院的裁判,就可以不斷地通過上訪改變對其不利的裁判;允許當事人
向司法機關以外的機關和部門申訴,其結果可能是使一方當事人暫時
獲得他原來的期望的滿足,但是另外一方當事人也可以通過同樣的手
段獲得自己願望的滿足,於是糾紛就這樣永無止境地進行下去,最後獲
勝的絕不是掌握真理或代表正義的一方,而是在訴訟方面更有耐心和
更有毅力的一方。[13]這樣不僅無法解決矛盾，反而促使矛盾的激
化,長期惡化下去，法律在廣大群眾的心中,只會一紙空文,「三級法
院四個判決八年官司一張白紙」[14]的事例也將比比皆是,
法律的終極權威性將不復存在,法律不再是社會控制的有效手段，人
們將寄希望於非法律途徑解決本應按法律程序解決的問題，社會的動
盪不安可想而知。只有司法能夠獨立，才能在公民心目中形成權威，
法院才能成為任何團體和個人在受到他人或政府的不公正待遇時的最
後選擇，獨立公正的審判，使敗訴方承認失敗並接受最後的結果，這
就緩和社會的矛盾和沖突，維護社會的穩定。
（三）司法獨立能夠使社會或人們以較少的投入獲得較大的產出，
以滿足人們對效益的需要。「在資源有限的世界中，效益是一個公認
的價值。表明一種行為比另一種行為更有效當然是制定公共政策的一
個重要因素。」[15]在司法過程中，法院、當事人都要投入一定的
人力、財力、物力和時間，它們構成了審判成本，而通過獨立公正的
審判，迅速有效地解決社會糾紛的數量和質量就是審判效果，以盡量
少的時間消耗和物質的投入，實現更大意義上的公正已成為現代司法
一個綜合的理想要求。司法獨立，避免了不必要的人力投入，消除了
許多不合法的影響裁判的因素，節約了自然資源和社會資源，降低了
訴訟成本，並能夠在更大程度上保證裁判的公正和高效。顯然，愈接
近於獨立的司法愈有利於公平、效率的優化配置；反之，如果司法獨
立還只是一個遙遠的理想，司法效益的實現必將受到很大影響。
在司法改革的各個環節當中,司法獨立處於核心地位,猶如文章的中心
思想,文章的各個部分不能偏離中心思想,同樣，司法改革的各項措
施都與司法獨立存在著千絲萬縷的內在聯系,都圍繞並體現著司法獨
立的精神。可以說，司法獨立是真正實現依法治國的前提和基礎。在
中國這樣一個缺乏司法獨立的歷史傳統並十分看重「關系」的國度,
司法獨立顯得尤為重要。當打官司被戲稱為「打關系」，我們在付之
一笑的同時，更應該挖掘這種不合理、不合法現象的制度根源。權大
於法，以權壓法的事例也並不鮮見，這些絕不是文明的法治社會所可
以容忍的。
黨和國家早已敏銳地認識到司法獨立的重要價值和深遠意義,鑒於我
國保障司法獨立的制度尚不健全,黨的十五大報告確立了依法治國,推
進司法改革,建立健全司法獨立制度的宏偉目標。實現依法治國方略,
司法改革是重點環節,不僅要改造和建立健全相關制度,而且要引導包
括司法人員在內的廣大公民樹立正確的法律理念。雖然制度的改良不
能一蹴而就,但相對於意識形態的變遷而言,畢竟容易得多,況且制度
的建立必然有利於與之相適應的思想的推廣和普及。

三司法獨立的制度構建與設想
司法活動對於立法、行政而言，具有明顯的軟弱性和被動性。法院
實行不告不理的原則,法官是在被動地適用法律。「行政部門不僅具
有榮譽,地位的支配權,而且執掌社會的武力.立法機關不僅掌握財
政，而且制定公民權利義務的准則。與此相反，司法部門既無軍權，
有無財權,不能支配社會的力量和財富,不能採取任何主動的行為。故
可正確斷言:司法部門既無強制,又無意志,而只有判斷,而且為實施其
判斷亦需要藉助於行政部門的力量。」[16]司法部門的弱小必然招
致其他部門的侵犯,威脅和影響,卻無從成功地反對其他兩個部門。正
如德國法學家沃爾夫甘?許茨所說,「行政侵犯司法,特別是侵犯法官
的獨立,在任何時代都是一個問題。」[17]如果不具備切實可行、
堅強有力的制度保證司法部門不受非法干擾,司法活動處於無法「自
保」的尷尬境地,主持社會正義的最後一道防線土崩瓦解,社會將一片
混亂,就無法克服朱總理曾痛心疾首地指出的「司法不公,而國危矣」
的危險局面。因此建立完備的制度來保障司法獨立的實現就顯得尤為
重要。
（一）改革法院設立體制，確保司法權完整運行，擺脫司法權的地
方化，克服地方保護主義。眾所皆知，由於司法機關的組織體系、人
事制度以及財政制度等都受地方政府的管轄和控制，國家在各地設立
的法院已逐漸演變為地方法院，由此而產生的地方保護主義以及相應
的徇私枉法、任意曲解法律、彎曲或掩蓋事實真相的現象不斷蔓延升
級，使司法的統一性遭到嚴重破壞。在地方各級黨委或組織部門的領
導掌握司法人員升降去留大權的情況下，同級司法機關要依法行使職
權而不受黨委或組織部門領導的某些干涉，顯然是不可能的。司法人
員有時難免處於要麼堅持原則，秉公辦案而被撤職、免職或調離；要
么聽之任之，違心辦案而保住「烏紗帽」的兩難境地！要消除這些弊
病，根本的辦法是改變法院的整體構成和運作機制。章武生，吳澤勇
兩學者從整體性的角度提出了法院體制改革的具體方案，認為全國各
級法院可以這樣設置：
1.最高法院的改革著重於以下三點：第一，借鑒外國經驗，對向最
高法院上訴的案件進行限制；第二，最高法院審理上訴案件不作事實
審只作法律審；第三，取消最高法院對具體案件的批復。2.高級法院
的改革，一是嚴格控制受理一審案件的數量，使其主要精力放在上訴
案件的審理上；二是完全打亂現行的司法區與行政區重合的法院設置
模式，按照經濟、地理、人文等客觀因素，從方便公民訴訟的角度出
發，重新劃分，全國可以設10個左右的高級法院為普通案件的上訴法
院。高級法院之下可設兩個左右分院，這樣現有的高級法院機構實際
上可以得到保留，又可以排除地方保護主義的影響。3.中級法院的改
革，應當作為普通案件的初審法院來設置，並應當精簡數量，但可設
派出機構。4.對於基層法院應當設簡易庭和普通庭兩種審判機構，但
以簡易庭和簡易程序為主；法律規定范圍的簡易小額案件由簡易庭適
用簡易程序審理，超出該范圍的案件，當事人可選擇向基層法院的普
通庭起訴，也可以選擇向中級法院起訴。5，對於人民法庭，應當是
基層法院的派出機構，其職權是審理一般民事案件和輕微刑事案件,
指導人民調解委員會的工作,進行法治宣傳。[18]這種構想能在很大
程度上克服司法權的地方化影響，具有極大的參考作用，在改革法院
體制時可以在此基礎上進行完善。
（二）建立法官任期終身制度和司法經費的全國統籌制度。前述方案
雖然能夠較大程度的解決司法權地方化的不良影響，但由於要大面積
地重構法院體制，工程巨大，在短期內難以實現。[19]在今後一段
時間內，我國的審判機關按行政區劃設置的格局以及在人財物方面受
制於地方的體制不會發生大的變動。因此，建立法官任期終身制是較
為可行的方案。在實行司法獨立的大多數西方國家，其法官都是由總
統或內閣任命，一旦被任用，只要沒有法定的失職和違法犯罪行為就
一直任職到退休，任何機關和個人非依法定條件和非經法定程序不得
降低、撤換其職務或者對其職務作出不利於他的變動，我國也可以借
鑒這樣的制度。對法官的彈劾應有其所在法院提出，對法院院長的彈
劾由同級人大常委會提出，這樣法官可以依法獨立行使職權而無後顧
之憂。這種制度一方面解決了地方黨政隨意更換「不聽話」的院長、
法官的老大難問題，使司法獨立在人事上有了切實的制度保證，另一
方面也無需增加新的的審判機關，無需新增大量司法人員。二是建立
司法經費的全國統籌制度，具體方案是每年初由地方各級政府按照上
年度國民生產總值或財政收入總數的一定比例逐級上繳中央財政，然
後由中央財政部門全額劃撥最高人民法院，再由最高人民法院按人數
和地區情況逐級下撥地方各級人民法院。這樣做雖然給財政部門和中
央司法機關增加了一些工作量，但切斷了地方政府部門藉此干涉和影
響司法工作的渠道，為地方各級司法機關保持獨立地位提供了可靠保
證。
（三）理順上下級法院之間的關系，切實貫徹審級制度。我國憲法
規定的上下級法院之間監督與被監督的關系不僅在實質上是自己監督
自己，在具有一定利益關系的情況下根本發揮不了任何積極作用的內
部監督，而且也是被打上了行政化的烙印，實際上架空了審級制度，
取消了二審程序，使越來越多的人認為上訴沒有意義的症結所在。現
實中，下級法院向上級法院請示匯報的現象比較常見，最高人民法院
也常以「批復」、「復函」、「解答」等方式「指導」下級法院處理
具體案件，其實質仍然是上級法院對下級法院審理案件的具體審判行
為的直接指導，[20]有違法院之間相互獨立的司法獨立要求。其
實，法院等級的不同只是審級的不同，受理許可權的不同，裁決終極效
力的不同，而不是上級法院應對下級法院審理案件的活動進行指導、
約束。上級法院可以改變下級法院的判決，是為了糾正下級法院已經
出現的錯誤，並不意味著後者成為前者的下屬。尤為重要的是，上級
法院對下級法院的糾錯程序是以上級法院不幹預下級法院的審判為前
提的，如果上級法院經常提前介入下級法院的審判，則下級法院的判
決體現的就是上級法院法官的意志，在這種情況下，二審程序不可能
實現糾錯的功能。也難怪越來越多的人對上訴失去了信任和興趣。因
此，必須從制度上消除下級法院向上級法院請示匯報的可能性，實現
各級法院之間的真正獨立，讓審級制度發揮應有的功能和作用。
（四）改造審判委員會的運作機制，保證法官獨立和司法公正。審
委會制度在歷史上對保證黨和國家的方針、政策的貫徹執行以及保證
案件的審判質量發揮過重要作用。鑒於目前審判人員的業務素質總體
上仍不高，在遇到重大疑難案件時確實難以作出決斷，在杜絕向上級
法院請示匯報時，難免會在如何裁判上猶豫不決，特別是新形勢下，
各種社會關系日益復雜，法院又必須作出處理，調解也常達不成一致
意見，在這樣的情況下，讓一個由工作經驗比較豐富，學識相對較高
的法官們組成的審委會來作為人數眾多的合議庭對案件進行審理，確
實能起到集思廣益，兼聽則明的作用。但審委會的組成大部分為外
行，了解案情的內行――該案的承辦人卻沒有表決權；其討論決定案
件的程序和過程不具有最低限度的公正性，換言之，其是通過剝奪原
告、被告與其他當事者的基本權利――獲得公正審判的權利來運行
的；由於審委會會議由院長或副院長啟動和討論，討論案件的范圍存
在任意擴張的可能性，討論的案件越多，對單個案件討論所花費的時
間和精力就越少，出現錯誤的可能性就越大，其實施結果無法使人滿
意。[21]成員們不參加庭審，只依賴承審法官的匯報就對重大復雜的
疑難案件作出決斷，確有武斷之嫌，如果承審法官在匯報時由於主官
或客觀的因素而對案件的把握有所偏誤，無疑會造成錯判，浪費了訴
訟資源，降低了工作效率，既非公正，又不高效。更嚴重的是，由於
審委會成員都是院長、庭長，常過問法官對案件的審理，以其高人一
等的身份干涉法官獨立辦案。所以必須重新制定審委會規程，確定其
合理許可權，嚴格限定其討論決定案件的范圍；規范其工作程序，使審
委會審理案件不能游離於審判規則之外，也必須按照法律規定的審判
程序進行，在親自體驗和個別感悟之上建立內心確信，而不是聽聽匯
報就隨意作出判決。同時要提高審委會成員的業務素質要求，避免誰
行政職別高誰就是其成員的弊端，應以法律意識、專業知識、辦案能
力，工作經驗的綜合水平為選拔標准。這樣才能避免其短，發揚其
長，維護司法獨立，提高審判質量。
（五）建立法官平等化、專家化制度，確保法官之間互相獨立。我
國法官隊伍雖然龐大，但素質確實不高，而且個體之間也參差不齊，
這是不爭事實。第一，但一型的人多，復合型的人少；第二，經驗
型的人多，知識型的人少；第三，成人教育培養的人多，正規院校培
養的人少。[22]這樣的整體構成使眾多的法官缺少深厚的人文素
養，缺乏扎實系統的理論功底，難以養成以法律的概念去思考問題的
習慣，更不能形成良好的繼續學習的氛圍，缺乏敬業精神。也許正是
為了適合素質不高的狀況，法官之間人為地出現了不同的等級，使法
官之間無法平等。在同一審判中，由於等級不同，對案件的意見得不
到同等的對待等奇怪現象，也就有制度根源可尋了。出現這些情況確
實不足為怪，卻使合議庭在較大程度上變相成為獨任審判。等級有別
是行政權的特徵表現，目的在於使下級服從上級，保證行政命令的傳
達與執行，與法院的運作要求完全背離，法官被劃分為三六九等，無
疑是司法獨立、法官獨立所不容的。正如賀衛方所言，等級的劃分過
於細致和繁瑣，可能造成法官對級別問題過於敏感，產生嚴重的級別
意識，法官是一種反等級的職業，法官最重要的品格是獨立，如果在
相關的制度安排方面過分強化人們的級別意識，導致法官過於關註上
級法院或本院「領導」的好惡，就很可能破壞司法獨立。[23]
法官獨立是司法獨立的要求，而法官獨立也需要法官具有獨立判斷
的經驗和智慧。「法官的責任是當法律適用到個別場合時，根據他對
法律的誠摯的理解來解釋法律。」[24]法官要勝任這樣的工作，非得
有大智慧高素質不可。而我國對法官的任職條件要求太低，加上一些
政策性的任命，法官距離專家化的差別很大。由不合格的人充當專業
性、實踐性要求很高的法官，司法裁決的低劣質量以及司法的不公和
腐敗可想而知。我們的一些法官逐漸失去民眾的信任，其素質低下是
一大原因，也正是法官群體這種自身難以克服的缺點使他們自己無法
意識到獨立的價值，根本不能、不願去追求自己的獨立意志，成為制
約法官獨立的存在於法官群體當中的一個很重要的原因。
（六）制定傳媒活動的規則，科學處理新聞自由與司法獨立的關
系，建立新聞審查和司法記者資格考試制度。改革開放以來，我國的
各類新聞媒體迅速發展，在現代化建設中發揮了極其重要的宣傳、引
導、監督作用；同時，我們也經常看到某些報道干擾了司法獨立，制
定科學的規則對司法獨立和新聞輿論對司法的監督都有積極意義。
在傳媒與司法的關系問題上，新聞自由與公平審判是一對矛盾，矛
盾並不只意味著此消彼長的簡單對立，而是對立與統一的有機結合。
確實，新聞自由與審判公平既具有正相關關系，又具有負相關關系；
其正相關關系，是指負責任的報刊媒體應當是公正有效的司法運轉所
必不可少的輔助機構；其負相關關系，是指新聞自由在追求自由報道
的過程中有可能對公平審判構成的侵害，以及司法機構為避免因相關
報道使自身的運作陷於癱瘓而設計並採取的限制媒體采訪和傳播功能
的措施，以及由此引發的與新聞自由的沖突。[25]新聞自由發揮推
進公平審判的作用，還是造成妨礙司法獨立的影響，其實不在於新聞
自由本身，對新聞報道司法的活動勒令禁止未必是科學的舉措。提高
新聞工作者的素質，制定可行的規范，使新聞自由按章運行，完全可
以發揚新聞對司法的促進功能，避免其與司法的負相關關系。只要使
這樣的負面作用失去了興風作浪的條件和基礎，新聞自由能夠達到對
司法有利而無害的境地。
新聞講究真實、及時,真實需要一定的時間去調查事實真相,而及時
性的特點對調查的時間作了較大限制,兩者可謂此消彼長，不可兼
得。優秀的新聞記者應採取科學的態度，根據不同的情況和要求對兩
者的關系作不同的處理和協調。某些情況下，新聞報道的輕微失實無
法避免，這也可以諒解，但如果是關於庄嚴的法律方面的報道就不能
不採取慎重的態度，應該更多地關懷真實。在當代信息社會，報紙的
法律專欄、電視的庭審直播受到越來越多的關注，法律意識也相應提
高，是件大好事。也正是如此，如果法律報道不真實，將對當事人和
法院乃至法律的權威造成極大損害，甚而影響社會穩定。而在法律報
道過程中，有些記者在案件尚未審結時就采訪專家、發表評論，甚至
根據自己的意願修改專家的專業化表述，由於新聞的影響范圍廣、程
度深，已給司法的正常運行造成不少障礙。因此，非常有必要制定相
應的規范使新聞和司法兩全其美，對涉及法律問題的報道各新聞單位
應該嚴格把關，設立合法性審查制度，以確保其真實有據、合理合
法。
鑒於我國部分記者的法律素養對於司法報道的要求仍有需提高之
處，可以嘗試建立司法記者資格考試制度，讓一些素質高的記者專門
或主要負責法律方面的報道，沒有取得資格證書的記者不得進行這方
面的報道，這既有利於對司法進行有效的監督，又可以盡可能的不影
響司法獨立。從長遠來看，有必要培養專業的司法記者隊伍，應開設
司法記者專業的大學課程，使這些學生既懂法律，又掌握新聞知識，
由這些經過專業訓練的人才擔任司法記者，將在保證司法獨立的情況
下發揮巨大的監督作用。

㈨ 法製作文急

一，用思考，良心和勇氣去追求正義

前段時間，最能反映我們現行司法體制的弊端消息莫過於下面這一則：

一場審判中的所有人———辯方律師、公訴人、審判長、主審方法院院長都持無罪意見，但受審者周澄最終獲刑5年。在周澄刑滿出獄之後，完全出於偶然，他得到了一套與案件 審判有關的案卷副本。這套案卷副本顯示：當年決定他命運的那場審判竟是「上面要判幾年就是幾年」。(12月7日《中國青年報》)

這則消息一出來，評論如潮，人們紛紛對現行的司法體制進行反思。是的，法官除了法律無上司，但今天我們的法院卻是人、財、物都控制在地方政府手中，而司法改革討論了多年，並沒有取得實質性進展。問題是，即使在這樣的司法體制下，法官就有權作出違背法律的判決嗎？法官能用這樣一條理由來為自己開脫責任嗎？因此，對於這一問題，我們還必須進行更深層次的思考。

從社會學意義上講，人雖然是一個個社會組織的成員，但仍然沒有擺脫我們首先是一個人，一個應當具有良心和道德、正義感的人這一事實本身。同樣，作為一個政府公務員、司法者，首先是一個社會意義上的人，然後才是國家機器中的一份子。作為公務員、司法者，是否僅僅按照指令行事，還是通過獨立的思考作出符合法律意志的結論，並拒絕執行公然違背法律意志的命令，這深刻地考驗著每個公務員與司法者的思考能力、良心與勇氣。

在周澄挪用公款案中，原本溪市平山區檢察院起訴科科長滕儉秋對此案提起了公訴，今天周澄案的申訴狀也出自她的手。她解釋道：「不是說我不在位了，我就說周澄無罪，即便是當時，我也明白無誤地持無罪的觀點。但是上面定了調子，說只要證據搞好就行，我們也只好盡量往有罪上*。」同樣，在審判中，據知情人士講，上面非要判，而司法機關則認為無罪，但頂不住上面的壓力。知情人士講，這些討論已全部記錄在案。所以，因為上面要定周的罪，滕儉秋就往有罪上*提起了公訴，而法院從院長到審判員也就以有罪進行判決，盡管他們都認為周無罪。由此可以看出這是什麼樣的邏輯。

有鑒於公務員服從法律而不是上司命令的重要性，《公務員法》第五十四條特別作出規定：公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的後果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。

顯然，僅僅《公務員法》這一條規定並不能保證公務員、司法者在執行公務與司法活動中可以免除職務變動與失去職位之憂，司法體制的改革必須提上議事日程。

早在19世紀德國法學家耶林諄諄告誡我們「為權利而斗爭」!權利不是一天能得到的，每個人的正義行動會將涓涓細流匯成奔騰的大江，因此，每個人必須牢記，沒有經過思考的生活不值得過，司法者、公務員必須用思考、良心與勇氣來追求正義！

二，一個我很喜歡的小文章：

悼 兄

生命原來竟如此的脆弱，生命原來竟不允許反悔。

是的，人的一生中能有幾次重新開始的機會呢？哥沒有了這樣一個機會，法律的嚴肅剝奪了你生存的機會。只是這一次機會的剝奪，你的歸宿就局限在了一隻狹小的盒子。我無論如何都難以想像出，在這么一個小小的盒子里，你是如何的蜷縮，怎樣的伸展。

在這個物質的世界裡，一個鮮活的生命在頃刻間灰飛煙滅，物質實現了轉換。雖只改變了存在的狀態，但這么一個轉變過程卻得到法律的襄助。平凡的人可以有權利選擇死，但沒有權利選擇死的時間，沒有權利選擇死的方式。我終於明白，為什麼那麼多的法學家為廢除極刑而疲於奔命。的確，我們痛恨的是殘忍的犯罪事實，惡心的犯罪行為，可恥的犯罪動機。我們痛心的是犯罪者，你曾經善良過，曾經有過夢想，你知道死亡意味著什麼，人生最大的悲哀莫過於去承受自己能夠預知死亡結果而且要真切的感受那份痛苦。我寧願你是白痴，你不明白死亡的痛苦，就沒有了畏懼，在不經意中失去了生命。那樣對於關心他的人也可以把這一切歸於天命，而不用在此深深自責。但現實的法律卻是相反，白痴不用去死，不用為自己的行為負責。而你，必須承受分離，選擇死亡。

32歲的你，人生的歷程就此提前結束。寫下這個文章不為紀念你，真的，你的的確確錯了。只為一種親情，一種近似溺愛的惋惜。如果，如果，如果我可以把你影響，我想你做和我一樣的循規蹈矩的凡人。但是，我沒有辦法影響你，我心虛地把這歸咎與我們道不同，我無法為你謀劃人生。我為自己的不開心感到些許釋然，感覺那樣我也為你做了什麼，哪怕除了難過，我幾乎從沒有為你付出過什麼。

哥，我想你是不會記怪我吧，象我這樣的人寧願在你去了之後每年的年飯擺上你的一副筷，卻不願在你錯誤之前和你相處一天，哪怕只是一天。我們將關心停留在心裡。在某個良心發現後的反省自責和深深懊悔中，我們執著地堅持中國人情感的含蓄習慣，在你的錯誤中保持緘默。或是抽身轉去，把自身置於安全地帶。是中國人的意識讓我沒有了選擇，除了選擇難過。

對於你，哥，你應該高興，你成了我們全家關注的焦點，這是你最大的願望和以往從未得到過的。我們都為你難過，我們都為你擔心。當我們拿出了決心，真誠地想為你做點什麼的時候，你去了哪裡？你為什麼沉默？

看著你居住的小盒子，我哭著告訴別人，關心家人吧！我家已經受到了懲罰！

三，武俠流行之法律分析（我擬的一個題目，這個文章很有意思，視角非常獨特）

分析武俠，「武」只是其中一面。社會既有沖突，又必須有合作。堅持正統的梁羽生甚至說，寧可無武，不可無俠。「俠」究竟為何物？嫉惡如仇、情深義重，乃至捐軀赴國難等等，都屬「俠」的范疇。但概括而言，則是「信」與「義」，即行為在形式上守信，於內容上守義。

司馬遷在《游俠列傳》中指出：「今游俠，其行雖不軌於正義，然其言必信，其行必果，己諾必誠，不愛其軀，赴士之厄困」，[10]輕生死、重然諾，言必信，行必果是俠的一個基本特徵。守信是俠客於江湖的立身之本。無論在哪本武俠小說中，守信都是江湖中的基本規范，不講信義最為人不齒。這是因為社會是因人的行為活動而得以延續的，社會中人的行為是互動的，只有對他人的行為具有可期待性和可預測性，人們才能夠理性地決定自己該如何作為，社會也才能延續下去。要使人的行為具有可預測性，一是由社會定一套行為規范，並監管其實施，二是由個人對自己的承諾進行擔保。前者如法律，法律的主要功能就「在於建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往行為。」[11]後者就是信譽。武俠世界選擇了信譽。經濟學家，如張維迎，認為「與法律相比，信譽機制是一種成本更低的機制」。他舉了個在家樓前小賣部買飲料的例子，如果付了錢拿了飲料要出門時，店主說你還沒付錢呢，這樣的問題法律無法解決，因為法官沒辦法判斷誰說的是真話，如果給小賣部裝上監視器，成本又太高。但實際上這種事情不大可能發生，因為如果鄰居們都知道這件事後，也都不敢去了，店就得關門。店主由於害怕失去未來的生意，才不敢耍賴，這就是信譽機制。[12] 信譽的機制運行實際依賴於未來的懲罰。

但以此來審視一下武俠世界，卻會發現把信譽看得比性命還重的俠士們的條件與此並不相符。俠客們並不是因為「害怕失去未來的生意」才行俠仗義。作生意是為了得利，而行俠則是付出。俠客遵守諾言，此次捨身相助，是為了今後還能無數次捨身相助，這樣的邏輯即使不是荒謬，也是於情不符的，特別是在遵守諾言即意味著死亡的情況下（這在追求戲劇效果的武俠小說中比比皆是），即一次性博弈時，仍信守諾言，就更與「理」不通了。

在高度流動的市場經濟中，另一維護信譽機制的方式是建立企業，企業是將一次性博弈轉化為重復博弈的機制，是信譽的載體，即所謂以「廟」的聲譽來約束和尚的行為。[13]對於武林人士來說，門派就是他們的「廟」，即企業，門派使俠客個體的行為轉換為了群體行為，這樣門派就有積極性去監督其門徒的行為，在小說中也確實有不少的敘述，如《天龍八部》里，少林寺方丈玄慈大師年輕時與葉二娘偷情，最終被揭露出來，在武林群雄面前，為了少林寺的清譽，玄慈自己下令按門規受杖責而死。但從總體來看，這種作用並不佔主要地位，而且其中更多體現地是個人的道德行為。在武俠世界裡，真正的俠客往往是無門無派的，特別在古龍的小說往往更是如此，對他們來說，幾乎看不到「企業」的作用。

經濟學家的理論與武俠世界的「現實」是矛盾的。當然人們最為常見的反應是武俠小說根本就是虛幻的，不是現實。但武俠小說的武功描寫雖被很多人視為荒唐，而其對人性的刻畫卻很少被人指責。人們在讀武俠時，對這種「現實」是接受的。其矛盾何在呢？

「經濟人」是經濟學的基本假設，而俠客的行動邏輯與經濟理論的分歧原因似乎也在此，因為俠客的行為是利他的。但實際上我們可以看到這種分歧原因並不成立。因為俠客的行為同樣是利己：信守諾言，獲得一種守諾的心理滿足。守諾實際是江湖世界的一種意識形態，信守諾言，可以獲得社會的道德認同，並使內心的信念得到踐行。對於道德君子來說，道德行為是一種能給自身帶來效用滿足的自利行為。

但問題並沒有解決，道德如果是個人的行為，那可以理解，但它成為社會的規范時，成為一種內化於人心的意識形態時，它必須滿足一定的社會條件，經濟學家們分析的正是這些社會條件，如害怕未來的懲罰和「廟」的約束作用。那武俠世界的「意識形態」是如何形成的呢？目前還沒有一本武俠小說講述武俠世界是如何形成的，而都是直接端給了我們一個武俠世界。武俠本非現實，江湖是人造的江湖，江湖世界的意識形態實際是作者和讀者共同為它預置的。武俠看似是江湖世界的人物，其實他們所遵從的的意識形態是作者和讀者以自己的觀念強加的，實際他們活在人們的觀念世界中。武俠守信是作者和讀者的要求，而不是其自身的現實行動邏輯。[14]如果守信僅僅是為了滿足內心信念，而這種信念又是沒來由的，不守信僅僅是遭到人們的白眼，並無其他懲罰，那麼按現實邏輯，這種「守信」就是不可信的。武俠世界裡俠客們作為道德君子的守信行為在經濟學家看來，只是人們的良好願望而已，不可能實現。如果經濟學家的理論沒錯的話，但人們又並不覺得武俠的「現實」有什麼不對，那麼一個可能的解釋就是武俠世界與人們觀念中的應然社會相符，所以人們相信；而與經濟學家眼中的實然社會不同，所以它與理論矛盾。從本文下面的第四部分可以看到，這種觀念世界與客觀世界的分歧將是分析的一個重要楔子。

無論能否實現，守信是俠的行為在形式上的要求，而重義則是實質上的要求。在武俠世界裡，「義」的內容極其廣泛，幾乎集中了人類所有的美德：嫉惡如仇、鋤強扶弱，如《飛狐外傳》中的胡斐；情深意重、視友情高於一切，如《多情劍客無情劍》中的李尋歡；挺身而出、抗擊外侮、救民族於危亡，如「俠之大者」郭靖；以蒼生為己念，為免生靈遭兵戈塗炭而不惜殞命，如號稱「天下第一英雄」的蕭峰，……。武俠世界是一個俠「義」的世界，是一個正義永遠壓倒邪惡的世界，是一個讓人感動也讓人神往的世界。想想被稱為經典一段的《雪山飛狐》里胡一刀與苗人鳳比武那一場，生死決斗中，英雄間的肝膽相照、義薄雲天簡直讓君子國的人也會汗顏。

作為武俠世界的兩個支柱，如果說「武」體現了人的自然屬性，那麼「俠」就是人的社會屬性。「武」是武俠世界的權力資源，是社會中的支配手段，而「俠」則是武俠世界的道德資源，是社會的聯系紐帶，「俠義精神是一種以正義感為基礎的社會粘結劑。」[15] 前者解決沖突，後者實現整合。當然，這是個看上去有點簡單化的分析。因為俠義在某種意義上也是一種支配人的資源，比如相識、不相識的英雄好漢們看見宋江便會喊聲「哥哥」，納頭便拜，就因為宋江人稱「呼保義」、「及時雨」。但這種「支配」與「武」的支配畢竟還有所不同，它是對象的主動拜服，而非強制性的支配。如果說「武」讓甲能支配乙，「俠」則讓乙拜服甲，正是兩者的互動共同使武俠世界的童話展現在我們的面前。

俠肝義膽，長劍獨行，杏花春雨江南，白馬秋風塞上，這是一個何等簡單而浪漫的世界！以至於說起「人在江湖」，讓人更多地感到的不是無奈，而是神往。

四、「他者」：法律為何缺失

行文至此，可能沒有人覺得這是一篇關於法律的文章，從前面的分析中並沒有看出什麼法理學意義來。然而，只要讓我們稍稍把眼睛從武俠世界移開，對比一下同樣反映西方人英雄崇拜情結的美國西部片，問題頓時就凸現出來。蠻荒的西部，是美國人的武俠世界。荒漠、小鎮、牛仔、快槍手，誰的槍拔得快，誰的槍法更准，誰就是強者。沖突往往展開在強盜與小鎮執法官之間——小鎮的居民受強盜騷擾，於是大家湊錢請來快槍俠擔任執法官維護小鎮安寧，或者出賞金請槍手破案，經過精彩而激烈的槍戰，最後強盜被殲滅，這是大多數美國西部片的情節。大家注意，雖然最後也是靠武力解決問題，但槍手是為社區的居民執法，其行為的性質是行使公共權力，而不僅僅是個人的俠義之舉——雖然有個人俠義的成分。

在中國人的江湖世界裡，則看不到法律。這是一個沒有法律，甚至沒有國家（很多武俠小說無國家背景，只是一個純粹的江湖）的社會。按照西方人的觀念，法律是一種公共契約，小鎮執法官可以看作是美國國家形成過程中司法機構的雛形。按現實生活的邏輯，有人群的地方，就應該會有公共權力和規則的存在，但在武俠世界裡，卻看不到公共權力和法律——法律是由公共權力來制定和執行的公共行為規則，雖然江湖世界裡也有行為規則，如「義」，但它只是由個人來自覺遵守，違反者也只是受到俠義之士的個別懲處，而不是由公共權力按程序來規范化地普遍執行，因而不是法律——即是在個別情況下有，也幾乎無一例外地是被極力批判的對象，如《笑傲江湖》里五嶽劍派盟主左冷禪對未守「規矩」的劉正風的「執法」就被描述得極其丑惡而血腥。而江湖上最常見的殺人，就幾乎未看到按法律程序受到懲處或者按法定程序進行。江湖中公共權力的代表，武林盟主，雖然被無數人爭奪，但大多數情況是到故事說完也沒誰能如願以償當上。所謂武林盟主，總是為智者高人所不屑，只有那些武功雖高（因而有資格去爭），但未臻化境（所以才想去爭）的野心家們去你爭我奪，引來江湖血雨腥風，最後不得不由雖無意盟主之位卻被捲入漩渦的主人公，或單槍匹馬或偕久已退隱江湖的「民間」高手收拾殘局，而那個好不容易拼殺出來的「盟主」，作為邪惡的化身，椅子還沒坐熱，就被剪除。末了，在感嘆一番世人痴愚之後，主人公拭凈血跡，緩緩收劍入鞘，長嘆一聲，歸隱田園。沒有了盟主，沒有了權威，於是一切復歸平靜。爭奪盟主，成為江湖永久的笑柄。

武俠世界是一個反權威的世界。

沒有公共權力，沒有法律，也沒有本文前述信譽機制的作用，卻人人稱信守義，大家都知道這是一個虛幻的世界，可它卻為大家所接受，甚至沉迷其中。這正是本文第三部分所指出的「觀念世界與客觀世界的分歧」。

在分析這個矛盾之前，先說一個有趣的心理測驗。被測者須在幾個選擇項中選擇自己願意變成的動物，有人選擇變成鳥，測試答案說這反映了想擺脫繁瑣俗事紛擾的心理。同樣，對缺失公共權力和法律的虛幻的武俠世界的迷戀，正在一定程度上反映了中國人潛意識里對公共權力與法律的渴望「擺脫」。武俠世界是中國人觀念世界的反映，而非對客觀現實的忠實描摹。觀念世界是自我意識的反映，在中國人的觀念世界裡，缺失了公共權力和法律，說明它們並沒有成為中國人自我意識的一部分。對此，一個可能的解釋是，它們是外在的，強制的，而不是如西方人那樣，是內在的，自發的。

從法律的起源看，中國的法律起源於氏族部落間的征戰，即所謂「刑起於兵」。氏族內部以血緣為紐帶時，還可以習慣來調整，但對被征服的部落，血緣親情是不存在的，只有靠嚴酷的法來維系。「在我國原始社會，法律調整的直接對象是部落和氏族間的關系，個人則主要由氏族原有的習慣所約束。」[16]隨著征服疆域的擴大，在國家形成的過程中，為維系統治，血緣紐帶逐步加強，原來的氏族成員成為統治國家的一小部分貴族，而越來越多的被征服者成了受法統治的子民。上層政治社會與下層世俗社會因異質和利益沖突而對立。對基層社會來說，法律是強加的，外在的。以前對中國「法」字的解釋，多認為「水」旁是公平的象徵，而這顯然與中國人自古以來的法觀念有所不符，蘇力教授則認為「水」旁指稱的是法像水一樣自上而下地頒布，[17]這也許能在一定程度上作為佐證。而看西方法律，古希臘羅馬的法律起源於貴族與平民斗爭的民主政治，是貴族與平民意志和利益的共同產物，法律自始就是市民社會的一部分，是市民社會的內在物，對市民而言，公共權力和法律是「我的」，而不是「他者」。但對中國老百姓來說，公共權力和法律則是不折不扣的他者，是一種壓迫物。這種他者意識，決定了普通中國人內心中對公共權力和法律的厭棄，公共權力和法律從未內化為中國人自我意識的一部分。

「創造者不願再看見自己，——於是他創造了世界。」[18]中國人便有了這樣一個武俠世界。中國人的選擇是回歸自然，以武功一較高下，只有武功才是自我的，而其他則是外在的，是社會性的。

福柯為我們提供了兩種權力分析的圖式，一種是「契約——壓迫圖式」，是法律的圖式，另一種是「戰爭——鎮壓圖式」，或稱「統治——鎮壓圖式」，前者是合法與不合法之間的對立，而後者是斗爭和屈服的對立。[19]顯而易見，法律的圖式可適用於西方，而「統治——鎮壓圖式」與中國則是吻合的。由於公共權力和法律是外在物，非契約產生，具鎮壓性，因而中國人對這種外在束縛物有著一種天然的離心傾向，遁世便成了中國人一個永恆的主題，甚至在本已是虛幻的武俠世界裡也是如此。小說終篇，袁承志、令狐沖、楊過、張無忌們年紀輕輕就紛紛退隱江湖，去享受田園生活，這似乎也是作者和讀者所能想到的最好結局，而沒有退出江湖的郭靖、黃蓉，只好戰死襄陽。美國西部片的結局雖也是槍手騎馬遠去，但他卻是去往另一個小鎮，繼續下一個賞金、美女與槍戰之旅。

這里就有個中、西方文化中的悖論，也就是在本文第二部分開始時提出的集體主義與英雄情結的矛盾問題。我們總是認為西方文化是張揚的、個人主義的、彼岸的，而中國文化是內斂的、集體主義的、此岸的。從很多表象上看，確實如此，但從另一些表象看，比如從俠文化看，西方卻又是制度化的、約束的、現實的，而中國文化是任性的、放縱的、出世的。其實無論東方還是西方，人的本性都是追求個性的自由解放，都有著俠文化，都有著英雄情結，但西方人找到了平衡自我與他人、個體與社會的聯結物與減震器——法律，而在中國，法律不能擔當起這樣的角色，個人與社會間是沖突的、對立的，所以中國人總是在治世與亂世、入世與出世間徘徊。

中國人雖然把英文中的「law」翻譯成了中國自古就有的「法律」，但從前述分析可以看出，兩者雖然不能說在本質上不同，但至少在某些「質」上，是不同的。語詞在人為上的對應，掩蓋了這種不同。「正是在詞中，我們所想像的東西變成了我們所認識的東西，反過來，我們所認識的東西變成了我們每天表象給自身的東西。」[20]

我們在自己創造的語言里迷了路。

但幸好人類在理性之外還有感性，在學術中迷失的方向，也許在文學中可以找回。文學是對人的心靈世界的直接描摹。武俠文學以成人的童話給我們展示了中國人真實的心靈世界。

這種形而下的感性層面與形而上的哲學層面是相通的。中國的傳統思想主要受著儒、釋、道思想的浸染。「中國傳統哲學中的道家和佛家，既強調個體，又強調普遍性和超越性，個體的人同時又是超越的人。」[21]中國人通過思想達到個人具體性與社會普遍性的溝通，而非通過行為的制度化。從對「類崇拜」和「個體英雄意識」的滿足看，武俠就是這樣一個達到個體性與超越性統一的範例。「至於佔主導地位的儒家，則強調社會群體性，其主體性主要表現為社會倫理型思維，就個人而言，則是道德實踐型思維，其意向之所在，主要是道德實踐。主體內在的道德意志，就是世界的根本意義，因而也是人生的根本意義。」[22]重俠守義，快意恩仇，重道德而非尚法律，個體的道德自律成為社會群體性的基石，武俠世界才是中國人的理想社會。

五、意識，抑或無意識：武俠文化的精神分析

武俠文化的流行折射出國人對法律的厭棄心理，但按照社會存在決定社會意識的觀點，一個普遍的看法卻是，隨著市場經濟的發展，社會對法的需求會促使人們法觀念的形成。而且事實也似乎映證了這一點，表現之一是官司越來越多。這讓法治論者頗為鼓舞，因為據說這象徵著中國人的法律意識越來越強雲雲。

目前訴訟案大幅上升，是否就是因為對公共權力和法律的信任？這是很可懷疑的。市場經濟的發展、社會流動性的增強所造成的糾紛本身數量的增加可能同樣是一個重要的因素。實際上，公民對法律的信任度，隨著司法腐敗的滋生蔓延，是在降低而不是在增加。官司打輸了，人們認為這是因為在法院「沒人」，打贏了，則是由於關系「硬」。一個並非是嚴格實證性的判斷是，真正相信司法機關會嚴格依法判案、「只服從法律」的老百姓並不多。

但這並不意味著中國的社會秩序一定大亂。按照一般的、實際也就是西方的話語解釋，司法公正是社會公正的最後防線，在一個以法律維系的現代社會里，對法律信仰的喪失，昭示著社會秩序的崩潰，然而這在中國起碼現在並未出現。中國人對法律的不信任是對法律「公正」的不信任，而並非對法律制裁力的不信任。當人們紛紛尋求法律討個「說法」時，只不過是要藉助法律的力量制裁侵害自己的人而已，人們訴求的不是法律的公正，而是法律的力量。所以人們打官司，各種手段往往無所不用其極，造成被動受腐敗之害與主動推動腐敗的惡性循環。法律的被實施，同時也就是法律的被破壞。法治論者所無法認同的事實是，法律的推行，實際是在不斷強化它在民眾中的異己性。

從前文分析可以看出，法律在民眾中的這種異己性並非無源之水，也絕不僅僅是當代的所謂「司法腐敗」所能承當全部責任的——在某種程度上，甚至可以說腐敗是「果」而非「因」，是因為異己而腐敗，而不是因為腐敗而異己。這種異己性可以追溯到法律形成之初，它經過歷史的不斷強化，形成了一種強大的民族心理，並在文學作品的創作與閱讀中顯露無遺。

看看被讀者們譽為天下第一英雄蕭峰（即喬峰）的舉止：喬峰其時身在京西路汝州，這日來到梁縣，身邊銀兩已盡，當晚潛入縣衙，在公庫盜了幾百兩銀子。一路上大吃大喝，雞鴨魚肉、高梁美酒，都是大宋官家給他付錢。

——金庸:《天龍八部》第20回。

很少有讀者讀到此處時會覺得有什麼不對，反而是贊賞甚至羨慕。這樣一種與「官家」的疏離與對立情緒，已深入心理中的無意識層面，以至難以察覺。除了在新中國成立後，它被政治話語強迫地「弱化」了一段時間外，一直，並且至今，是中國普通民眾的一種主流心理。公家的東西，當官的，上頭規定，等等這些語匯的心理內涵是任何一個中國人不難體會的。

這種心理是如此的根深蒂固，以至在香港這樣可稱得上厲行法治的社會里，武俠文學卻仍是大行其道，甚至香港電影里，黑社會的血腥火並、肆無忌憚的街頭槍戰與砍殺，讓人懷疑是否該實行軍管才行，而這與香港社會實際上的法度謹嚴形成強烈反差。這是否是在法治約束下，中國人心理中不合法潛意識的一種合法形式的紓放？[23]如果說社會存在決定社會意識，那麼這種社會存在就絕不僅僅是當下的社會現實，——香港當下的社會現實是法治的，但其文化產品所折射的民眾潛意識卻很不「法治」——過去的社會意識的累積，也是一種不可忽視的社會存在。為什麼武俠文學僅流行於華人圈，並非主要因為語言障礙，而是文化心理的壁壘使然；為什麼武俠文學能流行於華人圈，哪怕他們散居各地，生活環境各異，包括居於法治之邦的法治之民，這是因為他們的心理中總有一部分是共通的。

社會存在和社會意識之間緣何發生錯位？榮格的心理學思想提供了答案。榮格對心理學的最大貢獻在於提出了「集體無意識」的概念。「集體無意識是精神的一部分，它與個人無意識截然不同，因為它的存在不像後者那樣可以歸結為個人的經驗，因此不能為個人所獲得。」[24]它是種族的共同的心靈的遺留物，具有超個體的「集體」的性質，不是個體在後天經驗中獲得的，而是本能遺傳的。榮格同時引入「原型（archetype）」的概念。原型是可以通過生活遺傳來生成的深層心理模式，這種心理模式並非來自「個人記憶中的殘跡」，而是來自「遺傳的大腦結構本身」。原型與個人記憶無關，而是一種由生理遺傳得來的大腦記憶。「從科學的、因果的角度看，原始意象可以設想為一種記憶埋藏（bury），一種印記或者記憶痕跡，它源自同類體驗的無數過程的凝聚（condense）。在這方面它是某些不斷發生的心理體驗的沉積

㈩ 依法治國，百姓有哪些期待

十八屆四中全會剛剛閉幕。這是中國改革開放以來，首次以「依法治國」為主題的中央全會。在「依法治國」基本方略提出十餘年之後，本次會議繪制出新路線圖，為「法治中國」作頂層設計。

對老百姓來說，依法治國不是口號，而是實實在在的期待。

黨的十八屆四中全會公報提出,全面推進依法治國,總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。

中國政法大學副校長馬懷德表示,四中全會法治體系的提出很有新意。「過去我們都說法律體系,法治體系和法律體系最大的差別,就是法治體系是一個立體的、動態的、有機完整的體系,而法律體系是靜態的制度體系,把立法、執法、司法、守法各個環節都納入其中,體現了法治的整體要求。」

人們希望黨的十八屆四中全會召開後，依法行政的更多重要環節和領域能取得進一步突破，政府部門想問題、做決策以法律為准繩，真正讓改革紅利惠及普通百姓。

背景 良法善治，法律成為權利的保障

曾幾何時，「中國人不信法」，是一些人對國情的「獨到解釋」。但經過數十年的法律教育和宣傳，如今法律已成為社會公眾維護自己權益的最有力武器——來自最高人民法院的統計數據顯示，從2008年至2013年，最高人民法院受理案件50773件，比前5年上升174%。

不過，法治之路依然漫長。來自中央政法委的統計數據顯示，2013年，全國各地政法機關登記涉法涉訴信訪案件上升38.5%。這也說明「信訪不信法」還有市場。

現實中，執法不嚴、司法不公問題仍然比較突出；有案不立、有罪不究，侵犯公民合法權益現象時有發生；辦關系案、人情案、金錢案，甚至徇私舞弊、貪贓枉法屢禁不止。

在執法層面，許多法律法規規定了禁止做什麼，但沒有詳細規定具體的懲罰措施，法律的實用化程度和違法成本過低將法律法規的有效性降低了一半。比如，我們有《食品安全法》，但毒膠囊、地溝油問題依然嚴重；我們有《物權法》，但野蠻拆遷依然頻發；我們有《環保法》，但一些污染企業仍在肆無忌憚地排污……

如今，司法體制改革已進入攻堅階段——司法地方化、司法行政化如何得到有效破除，如何破除「信訪不信法」痼疾，讓民眾在每一個司法案件中都感受到公平正義……一系列改革難題期待更為具體的制度規劃。

評論 依法治「官」，規劃反腐「治本」之道

中國政法大學副校長馬懷德說：「依法治國，人們不會只看制定了多少法律，更看你落實了多少。如果法律只是掛在嘴上、寫在紙上，不落實到行動中，那就談不上法律的尊嚴和權威。

十八大以來，反腐風暴強勁。出台「八項規定」、加強中央巡視、嚴打貪官外逃……從嚴治黨的舉措深獲民眾支持與贊許。但腐敗具有頑固性和反復性，種種跡象表明，在反腐高壓態勢下，部分官員仍存僥幸心理，從「明腐」轉為「暗腐」。

從查處的情況來看，腐敗具有一定的普遍性，並且遍及到社會各個角落，只要權力集中的地方，就容易形成腐敗滋生的土壤。當前的反腐工作已經取得了可喜的成績，但並未徹底鏟除腐敗的土壤。從各國經驗來看，反腐必然要經歷一個從治標到治本的過程。我國也同樣應該會經歷一個如此的過程。
而當前的反腐風暴已為「治本」拓展了可能的空間。在強力
「打虎」「拍蠅」讓官員「不敢腐」的同時，一系列「不能腐」的治本之策也在推進。如何通過更為完備的制度構築權力之「籠」，如何通過更為有效的監督體系實現「不敢腐」「不能腐」「不想腐」……規劃反腐「治本」之道，成為民眾對於這次會議的一大期待。

據媒體報道，中央紀委正會同有關部門起草制定有關黨內法規，實現中央紀委向中央一級黨和國家機關派駐紀檢機構全覆蓋，彌補對中央一級黨政機關監督、執紀、問責的「缺位」。這是我國紀檢體制改革全面發力的重要信號之一。為實現隨著一系列黨內法規制度陸續出台，反腐敗體制機制將日臻健全，黨風廉政建設和反腐敗工作將會迎來質的提升。

而人們則期待更多配套制度和改革，比如預算制度和官員財產公示制度的建立和完善，將從根本上依法治「官」，減少腐敗。

聲音 依法行政為權力套上「緊箍」

行政權力進入法治軌道是改革面臨的一個難題，也是老百姓對依法治國最大的期待。法治，重在對公權力的治理，為權力套上「緊箍」。

沒有界限，權力就會無休止擴張。行政審批就是一個例證。以前，人們常抱怨「公章旅行」現象，一個審批單往往要蓋上幾十個公章。新一屆政府大刀闊斧簡政放權，一年多來已下放600多項行政審批事項。不過，政府在一些領域仍然管得過多、過細、過濫。一些黨員領導幹部迷戀「權力至上」；「拍腦袋就干，掐腰子就上」以及「大包大攬」依然是慣用的決策方式。

在城建、環保、工商、稅務等部門，一些執法人員，一方面對守法者濫用職權，吃拿卡要，另一方面又成為違法違規者收買的對象。近一年來，深圳市已連續有三個執法隊隊長因在查處違法建築中涉嫌受賄而「落馬」，涉案金額有的高達上百萬元。

專家認為，壓縮權力尋租的空間不僅要明確執法標准，合理規定執法人員的責任等，從長遠看，還是要完善權力監督機制，使行政執法權得到有效約束。

由於行政權力過大，常常出現同案不同罰、同事不同辦、濫用自由裁量權等現象，不但影響了法律的權威性和嚴肅性，也在一定程度上成為腐敗誘因。在各類腐敗案件中，「一把手」腐敗案件佔到了70%以上，從披露的案情看，絕大多數都是「權力型腐敗」。

「對於私權利，是法無禁止即可行；對於公權力，則是法無授權即禁止。」國家行政學院教授汪玉凱認為，今後必須最大限度減少權力的自由裁量，依法治權、束權。

建設法治市場經濟，就要用法治劃清政府與市場的作用邊界，形成市場決定資源配置的法治規范；建設市場決定下的有為、有效、有力、有責的法治政府，實現政府職能法定化。