司法考試簡答題

『壹』 2019法考主觀模擬題《民事訴訟法》-簡答題【10.6】

一、簡答題

模擬題(一)

《京城晚報》記者張某在某報上發表一篇評論性文章，文中談道：“京城文壇中，有的作家剽竊別人的作品當作自己的作品出版，有的作家昧著良心淪為有錢人的‘槍手’，文化素質和道德水平都有待大幅度地提高。”該報在京城所轄的甲、乙、丙、丁四個區發行。該市的作家陳某和李某認為該文有損全市作家的聲譽，二人共同向京城甲區人民法院提起訴訟，要求《京城晚報》報社和記者張某對其二人賠禮道款，賠償損失。甲區人民法院受理本案後得知報社地址位於乙區，故將本案移至乙區人民法院。乙區人民法院列陳某和李某為原告，列報社和張某為被告，對本案進行了審理。訴訟過程中，報社和張某指出陳某與李某在起訴前分別公開舉行新聞發布會，謾罵報社和張某，已經構成名譽侵權，故反訴陳某與李某二人賠禮道歉、賠償損失。乙區人民法院受理該反訴，並與本訴合並審理。法院認定本訴請求不成立，反訴請求成立，判決陳某與李某向報社和張某道歉，賠償損失。陳某對反訴部分的判決沒有異議，但是認為自己的本訴請求同樣成立，陳某遂就該本訴部分提起上訴，但李某未提起上訴。

問題：

1.假設本案訴訟雙方在產生糾紛後達成仲裁協議，約定將此案提交京城仲裁委員會進行裁決。事後陳某和張某又向人民法院起訴，人民法院是否應當受理?

2.分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤。

3.如果陳某上訴後，在上訴期間內容就撤回上訴，並且法院裁定準許。則報社和張某可否要求其履行一審判決，為什麼?

4.如果陳某在二審法院審理過程中撤訴，而此時二審法院認為一審判決確有錯誤，二審法院應當如何處理?

5.二審人民法院對二審的審查范圍如何?本案二審人民法院對一審本訴部分的判決如認為不當，能否糾正?

6.李某未提起上訴，對他而言，能否不等二審判決結果而單獨執行一審判決,為什麼?

7.假設本案被告人在一審程序中未提出反訴,而在二審程序中提出反訴。則二審人民法院應當如何處理?為什麼?

8.如果在二審中，陳某、報社和張某達成和解協議，結束此案，法院應如何處理?

9.二審中，雙方達成調解協議，被上訴人請求二審法院製作調解書、二審法院應如何處理?

10.假設二審人民法院改判本訴請求和反訴請求都成立，判決本訴被告和反訴被告向對方賠禮道歉，賠償損失，對本訴與反訴部分的判決在執行中能否進行抵銷?

參考答案

【答案與解析】

1.假設本案訴訟雙方在產生糾紛後達成仲裁協議，約定將此案提交京城仲裁委員會進行裁決。事後陳某和張某又向人民法院起訴，人民法院是否應當受理?(2分)

人民法院應當受理。(1分)因為約定對人身關系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范圍，該協議屬於無效仲裁協議。(1分)

2.分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤。(3分)

本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤有：

(1)甲區人民法院有管轄權不應當將案件移送給乙區人民法院。因為根據法律規定，名譽權案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄;而侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。因此，京城的甲、乙、丙、丁四個區法院都有管轄權。(1分)

(2)陳某和李某應當以訴訟代表人的身份參加訴訟。(1分)

(3)張某的文章屬於職務作品，根據最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》的規定，張某不應該作為被告，而是由其所在報社作為被告。(1分)

3.如果陳某上訴後，在上訴期間內就撤回上訴，並且法院裁定準許。則報社和張某可否要求其履行一審判決，為什麼?(2分)

可以。(1分)

因為根據我國《民事訴訟法》的相關規定，這時撤訴會導致二審判決、裁定自動生效。(1分)

4.如果陳某在二審法院審理過程中撤訴，而此時二審法院認為一審判決確有錯誤，二審法院應當如何處理?(2分)

應當不予准許其撤訴，繼續審理。(1分)根據《民訴解釋》第337條的規定，在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，不應准許。(1分)

5.二審人民法院對二審的審查范圍如何?(1分)

二審人民法院應當僅對上訴狀中載明的請求事項進行審查，即只審查陳某的上訴內容。

6.李某未提起上訴，對他而言，能否不等二審判決結果而單獨執行一審判決,為什麼?(3分)

李某不能不等二審判決結果而要求執行一審判決。(1分)因為法院判決是一個整體，由於原告陳某提起上訴，使一審判決並沒有發生法律效力，所以不能作為對當事人進行執行的根據;且二審法院如果發現上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應該予以糾正。一審判決中針對李某的部分有可能被二審法院認為有錯誤或者改判。(2分)

7.假設本案被告人在一審程序中未提出反訴,而在二審程序中提出反訴。則二審人民法院應當如何處理?為什麼?(3分)

本案被告人在一審程序中未提出反訴，而在二審程序中提出反訴，二審人民法院應當就反訴進行調解，調解不成應當另行起訴。(1分)

這是由我國民事訴訟兩審終審制決定的，因為如果二審法院直接審判，則作出的判決就是終審判決，等於剝奪了當事人上訴的權利。(2分)

8.如果在二審中，陳某、報社和張某達成和解協議，結束此案，法院應如何處理?(2分)

陳某、報社和張某達成和解協議後，其做法有二：

(1)可要求二審人民法院製作調解書;(1分)

(2)陳某可以向二審人民法院申請撤訴。(2分)

9.二審中，雙方達成調解協議，被上訴人請求二審法院製作調解書、二審法院應如何處理?(2分)

應當製作調解書。(1分)根據《民事訴訟法》第172條規定，二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當製作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達後，原審人民法院的判決即視為撤銷。(1分)

『貳』 2020司法考試主觀題材料簡答題-房屋買賣糾紛

一、材料簡答題

1、中國公民張某原與丈夫蔡某僑居馬來西亞，解放初期，張某偕子女回中國廈門定居。1958年，張某用丈夫蔡某寄的僑匯購買了廈門市住房一座，房主登記為張某。此後，其子女又先後出國或去香港定居。1987年，張某申請去香港定居獲准。因在廈門已無親人，欲在出境前將此房賣掉。經人介紹，張某在未取得其丈夫同意情況下，與印尼華僑吳某於1989年4月簽訂了房屋買賣契約，將該房以人民幣15000元出賣給吳某。簽約後，張某收取了大部分房款，並將部分房屋交給吳某居住。同年10月，雙方前往房管部門辦理產權過戶手續，因張某未能提供其夫同意出賣的證明，房管部門未給其辦理產權過戶手續。

此後，張某因身體原因，未去香港定居;同時，其夫蔡某得知其賣房之事，從國外來信指責，並通過律師到房管部門，要求不予辦理產權過戶手續。在此種情況下，張某向吳某表示要求取消買賣房屋契約，各自返還已收取的房款和佔住的房屋。吳某因堅持房屋買賣有效，雙方不能協商解決，吳某於1990年11月起訴至一審法院，要求確認房屋買賣有效。

請問：

1)本案應適用哪國法律?

2)張某與吳某之間的房屋買賣關系是否有效?

答：

1)雙方爭議的問題涉及到不動產所有權的轉移問題，該不動產在中國廈門，根據《中華人民共和國民法通則》第144條"不動產的所有權，適用不動產所在地法律"的規定，本案應適用中國法律。

2)依據我國婚姻法的規定，夫妻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有。本案爭議之房屋是張某與蔡某夫妻關系存續期間所購，應為夫妻共同財產。在一方處分時，雙方仍是夫妻關系，因此，其夫妻共同財產的性質一直未改變。

共同共有的財產，依我國法律規定，需得全體共有人同意才可以做處分之行為。共有人之一未得到其他共有人同意擅自處分共有財產，除第三人善意取得外，不發生處分之效力。本案張某在辦過戶手續時，房管部門已經指出其沒有其夫同意出賣的證明，不予辦理過戶手續，所以，不能認為原告是善意的。

我國《城市私有房屋管理條例》明確規定，房屋所有人由賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。本案作為共有人的蔡某已明確表示不同意，故張某與吳某之間的房屋買賣關系應屬無效。

『叄』 2020司法考試主觀題材料簡答題-民事訴訟法

一、材料簡答題

1、澳大利亞公民方某於1990年8月底來中國廣東觀光旅遊，在此期間與原告中國公民柳某相識並建立了戀愛關系。方某在廣東觀光兩、三天後便返回了澳大利亞。1991午7月17日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期後，便於同月25日在廣州市民政局辦理了結婚登記手續。由於雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚後柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎差，婚後無法建立起感情，夫妻關系無法維持為理由，向廣州市白雲區人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認為雙方大妻關系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚後所購的錄像機一部歸其所有。柳某對此表示同意。

請問：

1)本案當事人能否依照行政程序辦理離婚?

2)對於本案，受理法院有無管轄權?如有，應適用何國法律審理?

答：1)在中國，根據民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第6條的規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自願離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。

2)中國公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬於有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》 的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此對於本案，廣州市白雲區人民法院有管轄權。根據《中華人民共和國民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。

『肆』 【行政法】2019法考主觀題材料簡答題（9.8）

材料一(案情)：孫某與村委會達成在該村采砂的協議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2015年10月20日止。

2015年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據甲市國土資源局日前發布的《嚴禁在自然保護區采砂的規定》，采礦許可證到期後不再延續，被許可人應立即停止采砂行為，撤回採砂設施和設備。

孫某以與村委會協議未到期、投資未收回為由繼續開采，並於2015年10月28日向乙縣國土資源局申請延續采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續期。

2015年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經批准非法采砂，違反《礦產資源法》為由，發出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一並請求對《嚴禁在自然保護區采砂的規定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區采砂的規定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯網政務信息數據服務平台和便民服務平台建設。(摘自《中共中央關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》)(2016/四/七)

問題：

(一)結合材料一回答以下問題：

1.《行政許可法》對被許可人申請延續行政許可有效期有何要求?行政許可機關接到申請後應如何處理?

2.孫某一並審查的請求是否符合要求?根據有關規定，原告在行政訴訟中提出一並請求審查行政規范性文件的具體要求是什麼?

3.行政訴訟中，如法院經審查認為規范性文件不合法，應如何處理?

4.對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，並簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。

(二)結合材料一和材料二作答(要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢;總字數不得少於500字)：

談談政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。

參考答案

(一)

1.【考點】行政許可

【答案】《行政許可法》第50條的規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規、規章另有規定的，從其規定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否准予延續的決定;逾期未作出決定的，視為准予延續。

【思路點撥】本題考查行政許可有效期延展中的細節安排，要求考生較為精確掌控相關規定的內容。部分考生雖有所涉獵，但不精、不細和不深入，只有憑借自我理解作大體判斷。

2.【考點】行政訴訟審理制度

【答案】本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》並非被訴行政行為(責令停止違法行為通知)作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一並請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章;二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據;三是應在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

【思路點撥】不少考生對在行政訴訟中一並審查規范性文件的新規定都或多或少有所掌握，但一些考生忽視了一並審查的關鍵性前提條件，即規范性義件應當構成被訴行政行為的依據。

3.【考點】行政訴訟裁判

【答案】法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，並在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，並可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。

【思路點撥】法院在一並審查規范性文件時，如認為該規范性文件不合法如何處理，是一個較為復雜的問題。最高人民法院司法解釋對此作出規定，部分考生未充分掌握相關規定，特別是相關規定的意義，從而出現錯誤。

4.【考點】行政行為的性質;行政處罰與行政強制措施的區別

【答案】本案中，責令停止違法行為通知在於制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸於行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特徵;行政強制措施主要目的在於制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時;行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端;三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等;行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。

【思路點撥】本題的兩個問題有內在關聯，對後一問題的分析往往關系對第一個問題的回答。特別是後一個問題帶有綜合性，一些考生不能作出較為全面、准確的回答。

(二)

【考點】政府信息公開

【答案】政府信息公開符合行政合法原則和程序正當原則，法律規定除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，行政機關實施行政管理應當公開，以實現公民的知情權。

政府信息公開具有多重意義和作用。在當今信息時代，信息的價值和意義難以估量，對經濟和社會發展的作用巨大：(1)充分發揮信息的效用，是政府的重要職責;(2)推行政府信息公開，讓公眾了解政府運作的情況和掌握所需要的資料，是公眾行使對政府和國家管理活動的參與權和監督權的前提，是民主政治的核心內容之一;(3)“陽光是最好的防腐劑”，政府信息公開可以將政府的活動置於公眾監督之下，可以推進行政的公正，對於預防腐敗具有重要作用;(4)政府信息公開還能滿足公民、組織的個人需要，具有推動科學研究發展等功能和作用。

正確處理公開和不公開的關系：公開和不公開是一對矛盾。政府信息公開既要保證公民、法人和其他組織及時、准確地獲取政府信息，又要防止出現因公開不當導致失密、泄密而損害國家安全、公共安全、經濟安全，影響社會穩定和侵犯公民、法人和其他組織的合法權益。這就要求行政機關能正確處理公開和不公開之間的關系。第一，除法定不予公開事項外，政府信息均應當公開;第二，行政機關公開政府信息，不得危機國家安全、社會安全、經濟安全和社會穩定;第三，要建立政府信息公開保密審查機制。行政機關在公開政府信息前應當依照保守國家秘密法以及其他相關法律、法規和國家有關規定對政府信息進行審查。行政機關不能確定是否可以公開時，應當依照法律、法規和國家有關規定報有關部門或者同級保密工作部門確定。行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。

【思路點撥】本題是開放性的試題，要求考生結合材料分析政府信息公開的意義和作用，以及處理公開與不公開關系的看法。一些考生對前者談得多，而對後者分析得少。 更多 法律職業資格考試