民法債編總論鄭玉波
㈠ 學習民法要看的教材和著作推薦具體細化一點。拜託了。回答得好加100！跪求高手！
《民法來60講》 ……自………………………………… 李建偉
《民法概要》 ……………………………………… 王澤鑒
《物權法論》 (修訂2版)………………………… 王利明
《物權法通論》…………………………………… 溫世楊 廖煥國
《民法專題講座》………………………………… 北京萬國學校組
㈡ 請問有些什麼比較好的民法適合研究生讀
一、精讀書目
1、梁慧星著：《民法總論》，法律出版社；
2、鄭玉波著：《民法總則》，法律出版社；
3、王澤鑒著：《民法總則》，法律出版社；
以上三本書中可選兩本，必須精讀，對於基本概念、基本原理必須滾瓜爛熟，能脫口而出。
4、王家福主編：《民法債權》，法律出版社；
5、王利明、崔建遠《合同法總論》；
6、謝在全著：《物權法論》；
7、梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿》；
8、王利明等著：《侵權行為法》
二、必讀書目
對於必讀書目，應認真閱讀全文，並做相關筆記
（一）法理學
1、沈宗靈著：《現代西方法理學》；
2、張文顯著：《二十世紀西方法哲學思潮研究》；
（以上兩書可選一本）
3博登海默：《法理學——法理哲學與法律方法》
4、波斯納：《法理學》
（以上兩書可選一本）
5、茨威格特、克茨著：《比較法總論》
（二）民法
1、王澤鑒著：《民法學說與案例研究》（1－8）；
2、梁慧星著：《民法解釋學》；
3、曾世雄：《民法總則之現在與未來》；
4、徐國棟著：《民法基本原則解釋》；
5、孫憲忠著：《德國當代物權法》；
6、王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》；
7、王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社；
8、龍衛球著：《民法總論》，中國法制出版社；
9、董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社；
10、周枏著：《羅馬法原論》，商務出版社；
11、張新寶著：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社；
12、《德國民法典》、《日本民法典》、《法國民法典》、《瑞士民法典》、《義大利民法典》、我國台灣《民法典》中的總論、債法、物權法部分的法律條文
（三）商法
1、《德國商法典》、《法國商法典》、《日本商法典》、《澳門商法典》中的結構和相關條文；
2、范健著：《德國商法：傳統框架與新規則》，法律出版社；
3、趙中孚主編《商法總論》
4、周林彬、任先行著：《比較商法導論》，北京大學出版社
（四）法學方法論
楊仁壽著：《法學方法論》
拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館
黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社
（以上可選一本）
（五）民事訴訟法
閱讀日本、德國、法國、英美法系主要國家的民事訴訟制度的書
（六）外文書
1、《合同法》，美國法精要影印本，法律出版社出版
2、《侵權法》，美國法精要影印本，法律出版社出版
3、《公司法》，美國法精要影印本，法律出版社出版
（也可以選其他出版社出版的書）
三、選讀書目
1、拉倫茨：《德國民法通論》、
2、梅迪庫斯：《民法總論》
3、史尚寬：《民法總論》、《物權法》、《債法總論》、《債法分論》
4、胡長淸著：《民法總論》
5、梅仲協著：《民法要義》
6、楊楨：《英美契約法論》
7、黃立著：《民法總則》
8、林誠二著：《民法債編總論－體系化解說》，中國人民大學出版社
10、范健：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社；
11、梁慧星主編：《民商法論叢》；
12、梁慧星主編：民商法專題系列書；
13、王保樹主編：《商事法論叢》；
14、王利明著：《民法總論》；
15、各大學的法學評論：如《北大法學評論》、《人大法學評論》等；
16、法學核心期刊：《法學研究》、《中國法學》、《比較法研究》、《中外法學》、《法學家》、《政法論壇》、《法學評論》、《法商研究》、《法學》；
17、趙旭東主編：《公司法學》，面向21世紀課程教材，高等教育出版社2003年版；〖內容有一定理論深度和新穎性，比較適合用於考研公司法的准備〗
以上書籍和雜志，只需根據自己的興趣和時間選擇相關內容進行閱讀。
1.比較法總論 茨威格特、克茨
2.日耳曼法概論 李宜森 商務印書館 1944年版（民國33年）
3.當代主要法律體系 達維德 上海譯文出版社 1984年版
4.法學階梯 蓋尤斯 中國政法大學出版社1996年版
5.民法法系的演變及形成 艾淪.沃森 中國政法大學出版社1992年版
6.德國民商法導論 羅伯特.霍恩、海因.科茨、漢斯.G.西塞等
中國大網路出版社 1996年版
7.美國憲法概論 巴倫.迪恩斯 中國社會科學出版社1995年版
8.民法學說與判例分1~8 王澤鑒 中國政法大學出版社1997年版
9.民法要義 梅仲協 中國政法大學出版社 1998年版
10.民法解釋學 梅仲協 中國政法大學出版社 1995年版
11.華洋訴訟判錄 直隸高等審判廳編 人民出版社1997年版
12.人民法院案例選（民事卷上、下卷） 中國政法大學出版社
13.法典 （《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法》、《義大利民法典》、《中華民國
民法》、《德國商法典》、《日本商法》
14.中華人民共和國的有關法律
15.中國民法總論 胡長清 中國政法大學出版社 1997年版
16.民法總論 史尚寬
17.民法基本原則解釋 徐國棟 中國政法大學出版社 1992年版
18.法人制度論 江平主編 中國政法大學出版社 1994年版
19.民法總則 鄭玉波 三民書局 1979年（民國68年第11版）
20.德國當代物權法 孫憲忠 法律出版社1997年版
20. （英）勞森等：《財產法》
21. （英）科賓：《科賓論合同》
22. 楊仁壽：《法學方法論》
23. 梅仲協：《民法要義》
24. 史尚寬：《民法總論》
25. 史尚寬：《債法總論》
26. 史尚寬：《債法各論》
27. 史尚寬：《物權法論》
28. 謝在全：《物權法論》
29. 王澤鑒：《民法學說與判例研究》
30. 劉德寬：《民法諸問題與新展望》
31. 周枬：《羅馬法原論》
32. 佟柔：《中國民法學，民法總則》
33. 馬俊駒等：《民法原論》
34. 江平：《法人制度論》
35. 社科院物權法起草小組：《物權法建議草案》
36. 王家福：《中國民法學，民法債權》
37. 王利明、崔建遠：《合同法新論（總則）》
38. 王澤鑒：《侵權行為法》
39. 張新寶：《中國侵權行為法》
40. 鄭成思：《知識產權法》
41. 張國健：《商事法論》
42. 王保樹：《中國商事法》
43. 梁宇賢：《公司法論》
44. 江平：《公司法教程》
45. L.C.B.Gower, Gower's principle of Modern Company law
46. Hamilton,The Low of Corporations.
47. David L Ratner, Securites Regulation.
48. 劉甲一：《票據法論》
49. 施文森：《保險法總論》
50. （日）竹下守夫：《民事訴訟法》
㈢ 求一篇關於法律方面的論文，題目自理，只要不是抄襲的都可以
我畢業時寫的論文，你參考一下吧
懸賞廣告若干法律問題分析
[內容摘要]在發展社會主義市場經濟的今天，具有濃厚市場氣息的懸賞廣告在優化資源配置、促進商品流通、調動社會各界力量來完成組織和個人無法完成的特定任務，從而提高工作效率和效益方面發揮了積極的作用。但我國目前尚無懸賞廣告的立法，使得社會現實生活中因懸賞廣告引發的糾紛沒有統一的法律來規范。本文試從懸賞廣告的概念、性質、構成要件、法律效力、立法建議、司法實踐等角度加以探討，肯定懸賞廣告的法律效力，澄清對懸賞廣告的認識，以期使今後的立法和司法實踐達到協調一致。
[關鍵詞]懸賞廣告；契約說；單獨行為說；法律效力；撤銷
懸賞廣告自古有之，《史記*呂不韋列傳》記載：「呂氏春秋成，懸諸東門，謂有能更動一字者，賜以千金」，秦代更有商鞅徙木立信的故事流傳於世。在現代社會，懸賞廣告更是頻頻出現，種類甚多，如報刊登載、街頭招貼、廣播電視傳播等；適用面廣，常見的如尋覓遺失物、尋找走失人口、徵集作品、查禁偽劣假冒商品、訪求車禍目擊者等等。實踐情況如此復雜，有關懸賞廣告引起的糾紛不斷增加，而我國現行法律對這一問題的規定卻不明確。本文試圖就關於懸賞廣告所涉的幾個問題作一粗淺的探討。
一、懸賞廣告的概念及構成要件
（一）懸賞廣告的概念
懸賞廣告，一般認為是廣告人以廣告的形式對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人，給付廣告中約定的報酬的意思表示行為。[1]史尚寬先生認為，懸賞廣告，謂以廣告聲明對完成一定行為之人，給與報酬，因而廣告人對完成該行為之人，負有付報酬之義務。
（二）懸賞廣告的構成要件
從其定義看出，懸賞廣告的成立具有以下要件：
1、廣告人須具有相應的行為能力。廣告人是做出懸賞廣告意思表示的人，可以是自然人、法人或非法人單位。廣告人具有相應的行為能力是懸賞廣告成立的前提條件，因此，無民事行為能力人及限制民事行為能力人未經監護人同意所做的懸賞廣告無效。
2、以廣告的方式對不特定人的意思表示。其形式多種多樣，如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等，發展到今天又有上網發布等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，並不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
3、須要求他人完成一定的行為。一定行為其種類並無限制，只要不違反法律和社會公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。
4、須廣告人表示要對完成一定行為之人給付報酬。懸賞廣告，必以「賞」為要件。王澤鑒先生指出：「報酬不限於金錢，凡能為法律行為標的之任何行為均可」[2]因此形式是多種多樣的。
二、懸賞廣告的法律性質探析
關於懸賞廣告的性質世界各國民事立法可分為兩種學說，即契約說和單獨行為說。
1、契約說（要約說）認為，懸賞廣告是廣告人對不特定人所做出的要約，必須經行為人完成懸賞廣告中所指定的行為而為承諾相結合，契約即為成立，在廣告人與行為人之間產生權利義務關系，行為人因完成了指定的行為而享有向廣告人請求支付報酬權。持該種學說觀點的學者有胡長清、王伯琦、鄭玉波及姚德年等。[3]
2、單獨行為說認為，懸賞廣告僅是廣告人單方的一種意思表示，是對完成廣告中指定行為的人的一種許諾，行為人完成指定行為即可獲得其報酬，一定行為的完成是其懸賞廣告生效要件，也就是說懸賞廣告因廣告人一方的意思表示而成立，但其發生效力須得一定行為的完成，持該學說的學者有梅仲協、史尚寬、王利明、王澤鑒及崔建遠等。[4]
從國外及我國台灣地區的立法上看，懸賞廣告問題在法律體例上規定的位置不一，這一定程度上也體現了各國對其法律性質的不同理解及立法例的採納。日本民法典把懸賞廣告規定在契約總則中契約的成立一節，該法第529條規定：「以廣告聲明對實施一定行為給予一定報酬者，對完成該行為的人，負有給付報酬的義務」。[5]可見日本民法認為懸賞廣告與完成其指定行為之間是要約與承諾之關系。德國民法典把懸賞廣告獨立規定為一節，該法第657條規定：「通過公開的通告或告示，對完成某種行為，特別是產生懸賞結果的人，有向完成行為的人給付報酬的義務，即使行為完成時未考慮此刊懸賞廣告者，亦同」。[6]該條明確規定了行為完成人不知道有其懸賞廣告，廣告人也應承擔給付報酬的義務，故德國民法上視懸賞廣告為單方法律行為。據此，可不問行為人是否具備民事行為能力，只要完成廣告中指定的行為，就有權請求廣告人支付報酬。我國台灣地區的民法將懸賞廣告規定於契約通則中，體例上是仿襲日本民法，但其具體內容的規定上借鑒了德國民法。該法第164條規定：「以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，對於完成該行為之人，負給付報酬之義務，對於不知有廣告而完成該行為的人，亦同」。
筆者認為，為確定懸賞廣告的性質，要考慮民法設計的初衷和所追求的價值，民法根本目的在於促進商品經濟有序、協調、快速、健康的發展。所以，平等、自由、公平、意志自治、誠實信用、公序良俗是民法的基本原則，也是商品交易中的最基本，最核心的底線。綜上所述，將懸賞廣告看做單獨的法律行為，更符合民法制度的內涵和精神，符合民法的社會價值和社會目的。所以，我認為，對於懸賞廣告的法律定位，採納單獨說為適宜。
1、如果采單方法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發生法律效力，廣告人應當受到廣告的拘束。這樣，一方面，如果某人不知道廣告人發出了懸賞廣告，而完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。另一方面，由於廣告人實施的是單方法律行為，所以其應受該行為的拘束，懸賞廣告一經發出即不得隨意撤回。而採納契約說，則將廣告人發出懸賞廣告被視為要約行為，這樣廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷其要約，變更要約的內容。這顯然對相對人不利。
2、採用單方法律行為說，可以使限制行為能力人、無行為能力人在完成廣告所指定的行為以後，也可以對廣告人享有報酬請求權。但若採用契約說，那麼限制行為能力人和無行為能力人即使完成了廣告所指定的行為，也將因為其無訂約能力，從而無承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當然也就不能對廣告人享有報酬請求權，這就不利於保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。
3、如果將懸賞廣告視為單獨行為，那麼任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必准確地判定在什麼情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證負擔。
三、懸賞廣告的法律效力
（一）對懸賞廣告合法性的認定
對於懸賞廣告，主要國家的民事立法均予以承認。在我國，《民法通則》、《合同法》和《廣告法》雖未對懸賞廣告做出規定，但《民法通則》和其他民事立法中也沒有禁止懸賞廣告的規定。在實踐中，政府機關也有實施懸賞廣告的行為，可見在我國懸賞廣告確實有它存在的積極意義和價值，對其的合法性應當予以認可。
（二）懸賞廣告的法律效力
懸賞廣告的法律效力是指在其合法有效的情況下所產生的法律後果，即行為人的報酬請求權問題，也是懸賞廣告的的核心問題之一，最容易滋生爭議糾紛，具體可分為如下幾個問題：
1、酬金未明確的懸賞廣告報酬額的確定。關於報酬額，懸賞廣告中大都明確表示，但未明確表示的並不罕見，如尋人、尋物啟事中，酬金等內容很多是「當面酬謝」「必有重謝」之類，那麼這些不確定報酬額懸賞廣告，行為人在完成指定行為後向廣告人請求支付報酬的額度標準是什麼呢？「於此情形，關於報酬（重賞）之內容，應斟酌指定行為之性質內容，完成該指定行為所需之勞力及費用，交易慣例及當事人之間關系，依公平原則決定之。」[7]筆者認為，此時酬金的確定不宜過高，否則懸賞廣告人在經濟上失去意義，如果過低，完成行為之人的利益得不到保護，則日後人們就可能疏於對此類懸賞廣告的注意，也不利於日後眾多潛在懸賞廣告人的利益。我國台灣地區民法規定遺失物之拾得人享有的報酬請求權為物值之三成，我國司法實踐中若遇到此類糾紛，可借鑒其他國家、地區民法對此類廣告的規定。
2、數個行為人的報酬請求權認定。在數個行為人完成廣告指定行為的情況下，報酬請求權的認定相當復雜，主要有以下幾種情形：（1）數人分別先後完成指定行為時，各國立法例一般以完成行為在先者享有報酬請求權。 一般認為完成指定行為定有期間者，則僅於該期間內最先完成行為人取得報酬請求權。如廣告明確除完成行為外，並須通知廣告人的，則通知亦屬指定行為一部分，此時應以行為人通知到達廣告人的先後為標准，確定最先通知人有報酬請求權。 （2） 數人各自同時完成指定行為時，外國立法例規定，各人以均等比例分受報酬請求權，但報酬因性質不能分割或依廣告表明只能由一人獲得者，以抽簽決定應受報酬人。 當數人完成指定行為而不能證明其行為先後的時，一般推定為同時完成。（3）數人共同協力完成指定行為時，由行為人共同取得報酬請求權，廣告人應考慮各人對行為結果的貢獻，依公平合理原則將報酬分配給各人。 在此之前，任一行為人可以請求將報酬為全體參與人提存。但懸賞廣告僅許一人單獨完成而禁止協同完成的，則協同行為人無報酬請求權。 此外，在數人可能享有懸賞報酬請求權情形，為適當減輕廣告人的負擔，有立法例規定，當存在數人完成指定行為時，廣告人善意給付報酬於最先通知之人時，其給付報酬義務即為消滅。
3、不知有廣告的行為人的報酬請求權問題。單獨行為說認為，因廣告而負給付報酬義務，並非由於契約，乃基於廣告人單獨的一方行為而生，故對不知有廣告而完成行為之人，廣告人亦負給付報酬義務。德國民法規定，廣告人有義務向已實施指定行為的人給付報酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而完成指定行為的，亦不例外。 我國台灣現行民法，對懸賞廣告法律性質採取契約行為說，規定對不知有廣告而完成廣告所定行為之人，准用懸賞廣告規定，肯定行為人享有報酬請求權。 此屬法律效果的准用，即雖不成立懸賞廣告契約，仍得在完成廣告所定行為，而有報酬請求權。 指定行為在廣告以前既已著手或完成時，行為人是否有報酬請求權？解釋上，此時請求權與廣告同時成立。然依廣告的意思表示，並不以廣告以前的完成行為為指定行為的完成的，請求權應依新行為的完成始成立。 傳統的英美契約法理論，強調懸賞契約的合意要件，認為須知曉有懸賞之存在，而後依其指定方式履行完畢，方得求賞格。該觀點對完成指定行為者不公平，遭到現代契約法大師科賓（corbin）等人的強烈反對。科賓主張行為人完成指定行為時，雖不知有懸賞存在，仍應給予求取報酬之權，行為人可以請求法院為強制執行其請求。該觀點已被判例所支持。
4、無行為能力、限制行為能力的行為人的報酬請求權問題。一種意見認為，既然懸賞廣告為合同行為，無行為能力、限制行為能力的行為人完成指定行為，如沒有其法定代理人同意或追認，也不能認定為有效承諾，不享有報酬請求權。另一種意見認為應對懸賞廣告合同的主體放寬條件，凡是完成懸賞行為的人，都具有應徵人的資格，享有報酬請求權。筆者認為對無行為能力或限制行為能力的行為人的報酬請求權，不應以其缺少行為能力為由予以剝奪，其理由有三：首先，行為人雖不具備完全行為能力，但其完成了廣告所指定的行為，其效果與完全行為能力人完成指定行為並無不同，給付報酬符合廣告人的初衷；其次，無行為能力人完成廣告指定行為時得請求報酬對行為人有百利無一害，近似純獲法律上利益，不須其法定代理人的同意或追認。再次，懸賞廣告是對不特定人的要約，從一般情理與誠實信用原則出發，自應童叟無欺，凡完成了指定行為者，享有報酬請求權。
5、具有特殊身份的行為人完成指定行為是否具有報酬請求權？這也是個備受爭議的問題。學者認為，如果有完成廣告指定行為是相對人應承擔的特定的法律義務，其在完成行為後享有報酬請求權，則可能導致義務權利化和利益失衡的不良後果。當相對人對廣告人負有特定的合同義務，或負有完成指定行為的法定義務時，不得適用懸賞廣告法律效力。基於警察職業特性，凡警察完成懸賞廣告所指定行為者，無論是否在執行公務期間，都不能取得報酬。 不過有學者在針對另一起民警拾得遺失物的懸賞廣告糾紛案件，認為作為法律上有特定身份的人要比普通公民負有更多的義務，其特定身份對他基於完成懸賞廣告指定的行為而產生的報酬請求權的實現是有影響的。但是應注意「公行為」與「私行為」的劃分問題，如行為人的行為是「私行為」即非職務行為，此時其特定身份並不能當然阻卻其行使報酬請求權的理由。 依英美契約法理論，在某些情況下，懸賞要約對某些特定身份之人士，不因承諾而得求取賞格之權。倘完成此項行為系具有公職身份者，而於職務行為范圍外所完成之私人行為，如某人工作後休息期內，知悉有懸賞存在而完成指定行為，對於完成此項懸賞行為，並不因其具有公職身份而喪失求償權。在此情況，某人純以私人地位與懸賞要約者締結懸賞契約，自應以雙方間契約之效力而賦予其求償權。筆者贊同行為人對廣告人負有特定合同義務或法定義務者，不享有報酬請求權的觀點。同時我們有必要正確認識具有雙重或多重身份行為人的具體行為的法律性質及其效力，如行為人雖具有法律上的特定身份如警察等公職人員，但其完成廣告所指定行為既非在其應履行的法定職責范圍內和執行公務期間，純基於普通公民身份即一般私法主體的行為而完成的，應享有報酬請求權。
6、對行為人一個行為完成數個懸賞廣告指定行為的報酬請求權問題。特殊情況下，會發生行為人的一個行為同時完成數個懸賞廣告指定行為的情況，這種情況的發生，往往是數個不同的利害關系人對同一事件分別或者共同發出懸賞廣告。此時行為人的報酬請求權則取決於行為人是否可將行為成果交付給廣告人，行為可以分別同時將行為成果交給廣告人的，應享有數個報酬請求權；如果行為成果職能交給其中一個或者部分廣告人的，則行為人只對接受行為成果的廣告人享有報酬請求權。如1999年，遼寧省東港市發生一起特大持槍殺人案，東港市公安局在被害人家屬同意後，於12月13日通過電視台發布了懸賞通告，其主要內容是：一、凡提供線索直接破案的，被害人家屬獎勵50萬元；二、凡是提供線索公安機關通過偵察破獲此案的，公安機關給予重獎；三、凡是提供有關槍支線索破案的，公安機關給予以重獎；四、凡是提供線索破案的，即使與犯罪團伙有牽連也可以從輕或免予刑事責任；五、對提供線索者，公安機關一律嚴格保密。後魯瑞庚提供了重要的案件線索，使得公安機關迅速破案。後東港市公安局只給公安局應將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚10萬元的獎勵。魯瑞庚對此不服，提起訴訟並經遼寧省高級人民法院二審後判決公安局將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚。[8]此案雖然結束，但仔細分析，實際上此案涉及兩個懸賞廣告，一個是被害人家屬的懸賞50萬元，另一個是公安局對提供破案線索的人所給予的重獎。公安局給魯瑞庚10萬元的獎勵應屬於後者報酬請求全的實現，依照懸賞廣告的原理，魯瑞庚還應享有被害人家屬50萬元懸賞廣告的報酬請求權。遼寧高院的判決在一方面承認被害人家屬懸賞廣告的成立，另一方面卻又迴避了東港市公安局懸賞廣告的成立，是該案的遺憾之處。
四、懸賞廣告的撤銷
（一）懸賞廣告能否撤銷
懸賞廣告是否可由廣告人任意撤銷？學說與立法體例均不一致。在一般通說中，如認定懸賞廣告性質為要約的，則可以撤銷。相反，如認定其性質為單獨行為的，則不允許撤銷。我國台灣有學者認為，上述觀點不足取。懸賞廣告之應否允許撤銷，「不能依理論決之，應依實際上有無必要而決之。」主張不應撤銷的，認為如允許廣告人撤銷，則行為人會因此蒙受損害。行為人已著手完成指定行為，然而廣告因情事變遷，不再需要完成其指定行為的，行為人既使因此蒙受損失，也不是沒有補償的辦法，如果絕對不允許廣告人撤銷，仍使廣告人承受廣告之拘束力，未免過於嚴酷。因此，我國台灣「民法」第165條規定，可以由廣告人撤銷廣告。
（二）懸賞廣告撤銷的要件
懸賞廣告只能在行為人完成行為之前撤銷，因為這時懸賞廣告只有對廣告人產生約束力，並未對尚未完成行為的行為人發生法律效力，如果指定行為已完成，債之關系既已發生，自然不能撤銷。撤銷的方式，原則應以與做出懸賞廣告的方式相同，但也可足以使不特定的多數人知道的方式為之，總之，做出撤銷懸賞廣告的方式不能減少只能增大做出懸賞廣告方式的影響范圍，其目的是為了保護行為人的利益。如果懸賞廣告中明確規定了完成指定行為的期間，可推定為在此期間廣告人放棄了其撤銷權。
（三）懸賞廣告撤銷的效力
懸賞廣告，因懸賞人的撤銷，確定不發生懸賞廣告的效力，其結果猶如自始即未做出懸賞廣告。在撤回前即已著手於特定行為的，而於撤回後完成，不得請求報酬給付。至於因指定行為的准備或實施，從而已消耗的費用、勞力、時間所受的損害，是否能要求賠償，立法上各國有別。在德國、日本民法上，除廣告知曉行為人已准備或著手情形的，以加損害於該行為人為目的而廣告撤回的，應構成侵權行為外，並無賠償的義務。瑞士債務法和我國台灣民法則規定，除懸賞人證明行為人不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受的損害，負擔賠償義務，但以不超過預定報酬為限度。
五、對我國有關懸賞廣告問題的立法建議
（一）理論上的採納
任何一項法律制度的確立都應有其理論依據或立法理由，這也是為了解決隨著社會的發展而出現的新問題、新情況，理論是為實踐服務，同時實踐也檢驗這種理論的可行性、合理性。綜上之所述，筆者認為正在編纂中的民法典有關懸賞廣告的法律性質在理論上應採納單獨行為說，採用單獨行為說不僅有利於保護當事人的利益，維護交易中的安全，而且在我國有一定的歷史和現時的基礎。我國清朝時期的《民律草案》，現在台灣地區的民法有關懸賞廣告的法律性質均是採用單獨行為說。隨著我國的社會主義市場經濟的發展，人們的思想觀念和在社會生活中的行為方式也在不斷發展變化，單獨行為說更為社會所需，更易為人們所接受。
（二）立法之建議
在現實社會生活中，懸賞廣告及其糾紛不斷出現。由於我國法律對此問題的規定尚為空白，為了減少糾紛及在糾紛發生後能有處理的法律依據，正在編纂中的我國民法典應確立有關懸賞廣告的法律制度。其一，應明確規定廣告人對於不知有其懸賞廣告而完成該行為的人，也負有給付報酬的義務，完成行為人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其監護人代為行使報酬請求權；懸賞尋找遺失物的,遺失人領取遺失物時應當按照其許諾向拾得人支付報酬,否則,拾得人有權留置該遺失物。其二，只有最先完成指定行為的人才能享有報酬請求權，如果是數人同時完成的，應按平等比例取得報酬；數行為人是協作完成指定行為的，法律應規定按其協作程度取得報酬；如果報酬按其性質只能由一人取得的，由數行為人協商決定一人享有，獲得該報酬的行為人應給予其他行為人相應的補償；其三，廣告人可在指定行為完成之前撤銷其廣告，對於行為人因此所受之損害，除廣告人能證明行為人不能完成指定行為的，廣告人應於報酬額之內負賠償責任。如果廣告人在廣告中已附完成指定行為的具體期限，這類廣告在有效期內不能撤銷。為圖商業之利益，故意以不可能完成的行為設立懸賞廣告的，行為人因其所遭受的損失，廣告人不能免除損害賠償責任，賠償責任不以在報酬額之內為限。其四，懸賞廣告所設報酬額過高的，除非情況緊急、意義特殊、人身風險大等，過高部分法律不予保護。以國家、集體財產為報酬而設立的懸賞廣告，得受上級主管部門或本單位內部監督部門干預。
[注釋]
[1]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版第587頁
[2]王澤鑒：《民法債編總論》188頁
[3]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[4]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[5]曹為、王書江合譯:《日本民法》，法律出版社1998年版。
[6] 鄭沖、賈紅梅合譯:《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[7]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第二冊)，中國政法大學出版社，第66頁。
[8]《中華人民共和國最高人民法院公報》第81期
[參考文獻]
[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》中國政法大學出版社1998年版。
[2]王利明：《合同法研究》第一卷 中國人民大學出版社 2002年版。
[3]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版
[4]曹為、王書江合譯：《日本民法》，法律出版社1986年版。
[5]鄭沖、賈紅梅合譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[6]彭萬林：《民法學》（修訂本） 中國政法大學出版社 1999年8月版。
㈣ 什麼樣的合同屬於涉他合同
涉他合同即是與合同外的第三人相關聯的合同。依此推論，則涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主體的渉他性。前者指合同為第三人設定了權利義務，典型者如保險合同。後者則僅指合同的履行中有第三人介入，第三人並未因介入合同而獲得獨立與合同當事人的新的權利義務，典型者如合同轉讓。因後者與當事人權利義務無渉，故學人鮮作專題研究，以致眾多學者和習作人在探討涉他合同或者渉他契約時把後者直接從相關概念中剔除出來，而僅指前者。如台灣著名的民法學者鄭玉波先生即認為 「涉他契約為其內容涉及第三人的合同。包括兩種情形：其一，合同雙方當事人約定，由一方使第三人向另一方為一定給付，此謂『由第三人給付之契約』；其二，合同雙方當事人約定，由一方向第三人為一定給付，此謂『向第三人給付之契約』」。（2）大陸學者尹田教授等人也采此一見解。即便是將涉他合同翻譯為Contract Related with A Third Person的冉昊亦采同樣觀念。為論述方便，下文所述若無特別說明均隨通說，特指合同效力的渉他性。本文將從涉他合同的歷史沿革並結合我國合同法的總則和分則的規定來論述我國合同法關於涉他合同的立法規定及立法展望。
一、歷史沿革
台灣學者通常將涉他合同分為「由第三人給付之契約」和 「向第三人給付之契約」。而大陸學者則將後者稱作利他合同或第三人利益合同，是指合同當事人約定由一方向合同以外的第三人為給付，第三人由此取得直接給付請求權的合同。（3）而對前者大陸學者多以負擔合同言之。英國於1999年11月通過了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】則可稱作利他合同概念法典化運動的產物了，其比中文利他合同概念更精準地表述出此類合同的法律特徵。國外關於利他合同立法和司法實踐活動相對較早。羅馬法即對合同相對性規則進行了突破，即「向第三人給付並不為債權人帶來利益……當締約人與履約人有利害關系時，更准確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付，因而完全可以說後者實質上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的」（4）但羅馬法僅在少數例外情況下（如買賣合同中買賣雙方為照顧被轉讓物的承租人而達成的協議；贈與合同中贈與人受贈與人約定，由後者在一定時間後向某個第三人返還物品的協議等）才承認第三人有訴權（5）。作為繼受羅馬法傳統的大陸法系國家多在其民法典中對利他合同制度予以確認。《法國民法典》第1121條規定：人們為自己與他人訂立契約或對他人贈與財產時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件，如第三人聲明願享受此條款的利益時，為第三人訂立契約的人不得予以取消。德國民法改變了法國民法的作法，將第三人利益條款予以獨立化。《德國民法典》於第二編「債的關系法」第二章「因合同而產生的債的關系」中專設一節（第3節）詳細規定了「第三人履行給付的約定」，從而建立了完備的利他合同制度。該法第328條規定：「當事人得以契約訂立向第三人為給付，並使第三人有直接請求給付的權利。」關於利他合同有效的理由，在德國民法上甚有爭議，主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。第三人為何直接取得權利，有謂為對於第三人的單獨行為；有謂合同行為；有謂為契約得為對於當事人以外之人發生有利益之法律效力，此為契約說，為今日之通說。（6）此外《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條、《俄羅斯民法典》第140條及我國台灣地區民法典第268至270條亦作出了相應的規定。
在英國法中，並沒有承認利他合同的一般規則，但在司法實踐中，利他合同的效力受到廣泛的重視，並以判例的形式得到確認。在立法上，1996年，英格蘭和威爾士法律委員會提出《合同法〈第三人保護〉》的議案草案，並於1999年在英國議會通過，利他合同獲得了立法上的依據。其理論依據為「法定允諾說」，即通過法律擬制來認可（被允諾人）債權人之外的第三人也享有訴權。
在美國法中，紐約上訴法院在1859年勞倫斯訴福克斯一案中即已承認第三人訴權，並在以後的波爾訴比爾、塞瓦訴蘭薩姆等案例中得到進一步確認。1932年的美國《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》對利他合同制度加以完善和發展，擴大了受益第三人的范圍，使利他合同得以在更廣的范圍上予以適用。（7）
可見，不論是在大陸法系還是英美法系，涉他合同的效力都已經得到了廣泛的承認。
二、我國合同法總則是否規定了涉他合同
新的合同法出台後，有不少學者認為我國合同法第64條、第65條的規定即是涉他合同立法條款。甚至一些參加合同法立法的學者亦持此見解。如《中華人民共和國合同法釋論（總則）》的作者們認為「本條（第64條）規定的是為第三人利益合同。」「為第三人利益合同，一些國家及我國台灣地區民法典已有規定，但《民法通則》及被廢止的三個合同法均無規定，我們是第一次在法律中加以確認。」且 「由於合同當事人已經約定向第三人給付，第三人可以向債務人請求履行，即第三人有直接向債務人請求給付的權利。」（8）然而依較權威理論，向第三人給付之合同的法律特徵有：（1）合同約定受領給付的第三人一般不受行為能力的限制；（2）合同使第三人對於債務人取得直接請求給付之債權；（3）債權人同時享有請求債務人向第三人給付之權利。（9）合同法第64條：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。」??按其字面意思並采反對解釋，則第三人在債務人未向其履行債務或者履行債務不符合約定時無權向債務人主張違約責任。而事實上該條說違約責任其實就是合同責任，而非僅指違約金責任，該條顯然不符合上述第二個特徵。故合同法第64條並不是涉他合同中的向第三人給付之合同。
合同法第65條規定：「當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。?」?本條符合由第三人給付之契約的法律特徵。但因與國外或台灣地區的相關規定有所區別。如法國民法典第1120條規定：「但當事人可以接受使第三人為一定行為的約束，如第三人拒絕為該行為時，約定使第三人為一定行為之人，應負賠償責任」，這意味著當事人就第三人接受合同條件作出擔保，稱為擔保允諾。台灣民法典規定的「由第三人給付之契約」得對債務人產生「使第三人給付」之義務；而我國新合同法所規定的「當事人約定由第三人向債權人履行債務」的情形，對債務人不能產生前述相同之義務，而只能產生債務人對債權人的違約責任。可見，合同法第65條規定仍缺乏必要的渉他性，對第三人無任何法律拘束力。
合同法第73條、第74條分別規定了代位權、撤銷權的合同保全制度。因其在某種意義上來說，債的保全也是合同相對性原則的例外(10)。在本合同，主債權人為了保證自己的利益，向次債務人行使求償，其間存在兩個合同關系，一是主債權人同次債權人的合同，二是次債權人同債務人的合同，就通過法律規定的形式賦予主債權人法定的權利，就是代位權和撤消權去保護自己權利，這個法定的行為就是利他合同的根據，但沒有次債務人同債務人設立合同的行為，仍不能稱之為利他合同。況且債權人行使合同保全行為僅是其本合同權利的擴張而非增加，故並非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念時指出的那樣，合同轉讓也只是當事人的更替或增加，並不曾單向地為新介入合同的當事人增減權利義務，需要新介入者的同意，也不是通說意義上的涉他合同。
綜上，合同法總則並無涉他和同的規定。
三、我國合同法分則規定了哪些涉他合同
合同法分則究竟規定了哪些涉他的有名合同，筆者擬作簡要分析。
1、買賣合同、公用電、水、氣、熱力合同及贈與合同原則上均不存在渉他性，通常不可能成為涉他合同。然而依德國法中「附保護第三人的契約」理論，這些合同及保管合同、倉儲合同均可能是涉他合同。但就我國的合同法立法及其他相關立法，此類糾紛通常均是依侵權規則進行訴訟的。且由於僅侵權訴訟可得主張精神撫慰金，故選擇合同之訴不僅面臨立法瓶頸，而且從賠償的利益得失而言，也非上策。就此而言，涉他合同在這些合同領域勃興的可能性較小。
2、借款合同原則上也無渉他性，但與借款合同聯系最為緊密的擔保合同卻會給其增添幾分渉他性色彩。擔保合同設立的目的在第一債務人，也就是主債務人不承擔清償責任時，由擔保人來承擔，此合同的設立也是相對性原則的例外，但擔保人的擔保義務的產生顯然不是來源於主合同，而是從合同本身，故無論主合同還是擔保合同均不是涉他合同。
3、在房屋租賃合同中有 「買賣不破租賃」規則，以致不少人誤以為租賃合同是涉他合同，因為該租賃合同為合同簽訂後的房屋購買人設定了不得擅自解除租賃合同的義務。這實際上是賦予租賃權具有對抗第三人的物權效力，適應當今債權物權化的趨勢。那麼此租賃合同是否為利他合同的一種呢？筆者以為，此種合同雖然是合同相對性原則的例外，但不是利他合同，因為不破租賃義務的產生與其說是基於租賃合同，毋寧說是合同標的物房屋本身所負擔的權利瑕疵。這突出表現為租賃合同中僅房屋租賃合同有此種特別規則。
融資租賃合同依據合同法第237條、第239條的規定似乎是兩個合同的簡單拼湊，但依第240條的規定則融資租賃合同即只是一個合同，如此理論，則融資租賃合同僅是一個涉及三方當事人的單一合同，根本無渉他性可言。
4、承攬合同和建設工程合同都規定承攬人可將非主體工程交由第三人完成，只是後者強調必須徵得發包人的同意。合同法雖不曾明確第三人的直接請求權，但卻明確了發包人的直接請求權，當屬涉他合同。
5、運輸合同中的非簽約承運人依合同法第313條規定顯然屬於涉他合同。我國合同法關於多式聯運合同規定似乎無渉他性，但很明顯多式聯運合同的收貨人可直接向最後的承運人主張權利。就此而言，多式聯運合同顯然是涉他合同。但由於合同法第321條的規定，這一結論似有進一步論證的必要。
6、技術合同涉及第三者主要情形似乎都可以依侵權規則處理，適用涉他合同的可能性較小，筆者認為技術合同不可能成為涉他合同。委託合同、行紀合同涉及的主要是代理的法律關系，原則上無涉他性。但合同法第402條、第403條則具有明顯的涉他性，系委託合同中典型的涉他和同。行紀合同中有爭議的可能是合同法第418條第一款的規定。因未經委託人同意，行紀人低於委託人指定的價格賣出或者高於委託人指定的價格買入且行紀人補償其差額的，該買賣合同對委託人發生效力。就此而言，行紀合同似乎系涉他和同。但因此處合同涉他性卻與上述合同的涉他性的方向相反，實則系買賣合同所發散的涉他性，而非行紀合同產生的涉他性，故行紀合同無涉他性。「因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬」，據此居間合同的第三方支付居間人報酬的負擔即為居間合同的涉他效力，故提供媒介服務的居間合同系涉他和同。
（1） 參見冉昊《論涉他合同》，載於中國法學網www.iolaw.org.cn 「學者專欄」。
（2） 參見鄭玉波：《民法債編總論》P388，（台灣）三民書局1996年版。
（3） 參見周菊《試析第三人利益合同》，載於《廣東行政學院學報》第16卷第3期P48。
（4）參見[意]彼德羅.彭梵得著，黃風譯《羅馬法教科書》P3，中國政法大學出版社，1992年版。
（5） 同（3）。
（6）參見史尚寬：《債法總論》P617，中國政法大學出版社,2000年版。
（7）參見傅靜坤：《二十世紀契約法》P155， 法律出版社,1997年版。
（8）參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜著《中華人民共和國合同法釋論（總則）》P237－239。中國法制出版社，1999年版。
（9）參見 尹田《論涉他契約——兼評我國新合同法第64條、第65條之規定》，載於《法學研究》2001年第1期P40-43。
(10) 參見王利明，《民商法研究》修訂版第三輯P411，法律出版社，2001年版。
㈤ 我想寫篇關於「無因管理」的法律論文，有識之士幫幫忙
無因管理的法律特徵
1、無因管理的主體包括管理人與本人，區別於其他一般民事主體。一般民事主體必須具有一定的民事行為能力，而無因管理的主體則無此限制，只要能從事一定的事實行為即可。任何自然人、法人及其他組織都可成為無因管理的民事主體，即只要具有民事權利能力的主體均可成為無因管理的主體。
2、無因管理是一種事實行為。無因管理為一種法律事實，是產生無因管理之債的法律上的原因，基於無因管理產生的無因管理之債是法定之債，此債的關系的內容是由法律直接規定，而非當事人約定的。無因管理屬於法律事實中與人的意志有關的人的行為事實，無因管理事實的構成以事務管理的承擔為准。無因管理屬於事實行為，但無因所管理的事務，可以是法律行為，也可以是事實行為。
3、管理人沒有法定義務或約定義務。在無因管理中，管理人對於本人須無法律上的義務，既沒有法定的義務，也沒有約定的義務。管理人依約對於本人負有義務時不能成立無因管理。管理人對於本人依法負有義務時也不能成立無因管理。這是無因管理的最基本特徵。
4、管理人為他人管理事務。管理人在進行管理時，其管理的對象是他人的事務，目的是為避免他人利益遭受損失。
5、補償性。管理人對本人的請求權僅限於必要的管理費用支出的補償，而沒有報酬請求權。
無因管理的法律意義
首先，倡揚和肯認社會互助的道德追求。沒有法律上的義務或者約定的義務，管理人為本人管理事務，從某種意義上說，是干預本人私人事務，是一種侵權行為。但現實生活中，人與人之間是彼此相依的，需要互相幫助。因此，法律一方面需要維護「干涉他人之事為違法」的原則，一方面又要在一定條件下，倡揚和肯定人類互助精神，追社會之和諧，從而設定無因管理制度，規范人們行為。其次，無因管理制度經濟上的意義。無因管理，是因本人的利益可能要遭受時，管理人在沒有法定或者約定義務的前提下而實施的管理行為。管理人的管理行為，不僅可以避免本人的利益遭受損失，同時可以使社會整體利益免受損失，具有經濟意義。再次，確認無因管理的合法性。管理人沒有法定的或者約定的義務，而為本人管理事務，利於本人，成立無因管理，管理人與本人間產生法定之債，確認了管理人的管理行為的合法性，排除了管理人行為的侵權性，具有違法阻卻的法律效果。最後，體現了公平正義的法律精神。無因管理制度規定了管理人與本人的法律關系是法定之債的關系，管理人因管理行為而支出的必要費用，有權向本人請求償還。在管理過程中，管理人沒有法定的或者約定的義務，為本人的利益而進行管理，有時往往要支出一些必要的費用，甚至管理人要遭受經濟上的損失。如果這些費用或者損失得不到一定的補償，讓「英雄既流血又流淚」，不能形成權利義務的對等，體現不了公平性。
無因管理的構成要件
1、主觀要件
無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬於他人的意思。我國民法通則第93條有「為避免他人利益遭受損失而進行管理或服務」一文，其中的「為」字即說明管理人之管理事務，在意思上是為他人，而不是為自己。這種管理意思，就是在管理人主觀上，使管理或者服務行為所產生的利益，歸屬於本人。區別於代理行為，代理行為的法律行為效果，直接作用於本人。即使管理人以自己的名義而與第三人訂立合同，如果所產生的事實上的利益，歸屬於本人，也成立無因管理。如果管理人沒有為他人管理的意思，管理人的管理行為則構成侵權行為。「為他人」的判斷標准，是依社會通常客觀標准，就是以本人事實上受益為准。同時，為他人管理的意思與為自己管理的意思可以並存。例如修理鄰居快要倒塌的房屋，既為鄰居，也可以使自己免除危險，也可成立無因管理。管理人對於本人是誰，沒有認識的必要，即使對於本人認識錯誤，對於真實的本人依然成立無因管理。
2、客觀要件
（1）、管理他人事務管理行為的范圍。有的學者認為，所謂管理，就是處理事務的行為。這種行為因為是為本人謀取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權利或負擔義務的行為（如我國台灣學者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁）。筆者認為，無因管理的管理行為僅限於保存、利用、改良等處分行為，而不應包括為本人新取得權利的管理行為。我國民法通則第93條規定「為避免他人的利益遭受損失進行管理或服務」一語，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權利或負擔義務。將管理行為范圍擴大到為本人取得新權利，無限擴大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務。管理人進行管理的事務須為他人滿足生活需要的事項。事務應為積極的事務，單純的不作為，則不能成為無因管理的事項。管理的事務，可以是經濟的事務，也可以是非經濟的事務，如我國台灣民法第175條規定「管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險而為事務管理者」一段，即可明了。可以是法律行為，也可以是事實行為；可以是繼續的行為，也可以是一時的行為。但宗教、道德或習俗的事項，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會公序良俗的行為；須經本人授權方可實施的行為，不能作為無因管理的事項。
無因管理的事務必須是他人的事務，而非管理人的事務。他人的事務依據事務的性質，有的學者將它分為三種：客觀的他人事務、純粹的自己事務和中性的事務。如我國台灣鄭玉波。有的學者將它分為兩種：客觀的他人事務和主觀的他人事務。如我國台灣王澤鑒、我國大陸學者洪學軍。二者的區別在於，前者更加細化，將他人的純粹的自己的事務也納入其中進行分析研究。中性的他人事務與主觀的他人事務在概念上是一致的。
客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬於他人的事務，如對他人所有的房屋予以修繕；對落水的人進行救助；對失火的房屋的搶救等。管理客觀的他人事務足以成立無因管理。
主觀的他人事務（亦稱中性的事務）是指事務在性質上與特定人並無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬於他人事務。如何判斷為他人事務，台灣學者王澤鑒認為，對於中性事務，是否屬於「他人」事務，客觀上無從判斷，應依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務（王澤鑒著債法原理第一冊，中國政法大學出版社，第337頁）。但管理人的主觀意思是內在的，對於本人來說無從判斷，在訴訟實踐上無法操作。大陸學者洪學軍認為，如何判定是否屬於主觀的他人事務，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實上或法律上的結果之歸屬，客觀地加以決定。例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務，如為自己利益之意思而為，則為自己事務（西南政法大學，洪學軍，2004年10月16日發表的《無因管理制度研究》）。後者的觀點，是務實的，便於實際操作。純粹的自己事務，是指事務在性質上與他人沒有任何關系的事務。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務。管理人在管理中管理自己的事務當然不能成立無因管理。管理人主觀上認為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因實際上最終利益的歸屬屬於管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒有了他人之存在。
（2）、無法律上的義務
我國民法通則第93條規定「沒有法定或約定的義務」一語，明確了構成無因管理的一個重要客觀要件，就是管理人無法律上的義務。法律上的義務包括法定的義務和約定的義務。管理人依約對於本人負有義務時，不能成立無因管理。如管理人與他人簽有代理、僱傭、承攬合同時，管理人與他人之間的法律關系，應依合同關系確定，管理人與他人不能構成無因管理關系。管理人對於本人依法負有義務時也不能成立無因管理。如父母對於未成年子女；監護人對於被監護人，雖然對其財產和人身進行了管理義務，還有消防隊員的救火行為，但這些義務是法定的義務，他們之間的法律關系不能成立無因管理。但是管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬於無義務，可構成無因管理。管理人是否有法律上的義務，應依客觀判定。
㈥ 謝謝你的回答哈~不好意思，再麻煩你民法你們都用的什麼教材呀\(^o^)/~
我基本不看本校發的教材。經大家總結以下民法書值得看
民法總論：大陸：梁版慧星《民法權總論》，台灣：王澤鑒《民法總則》，鄭玉波《民法總則》
物權法：大陸：梁慧星、陳華彬《物權法》，崔建遠《物權法》，台灣：王澤鑒《民法物權》
債總：台灣：鄭玉波《民法債編總論》，王澤鑒：《債法原理》《不當得利》《侵權行為》，大陸：崔建遠《合同法》，韓世遠《合同法總論》，楊立新《侵權責任法》（法律出版社）
婚姻法：不清楚那本較好。
知識產權法：吳漢東《知識產權法》。
參考：大陸：馬俊駒、余延滿《民法原論》，李錫鶴《民法院理論稿》（這部書水平甚高，基本推翻傳統民法理論，若為研究方可一讀）台灣：謝在全《民法物權論》，王澤鑒《民法學說與判例研究》（八冊）《民法思維:請求權基礎理論體系》，以及史尚寬、邱聰智、林誠二、（日）我妻榮，（德）梅迪庫斯等等非大陸學者著作。。。。。。
剩下的書（尤其是大陸本土出品），即便是作者聽上去很有名，也不可靠了。。。。。。
㈦ 無因管理是事實行為。
無因管理，是指沒有法定或者約定義務，為避免造成損失（損失既包括自己也包括他人，或者僅為他人）,主動管理他人事務或為他人提供服務的法律事實。管理他人事務的人，為管理人；事務被管理的人，為本人。無因管理之債發生後，管理人享有請求本人償還因管理事務而支出的必要費用的債權，本人負有償還該項費用的債務。 無因管理是一種法律事實，為債的發生根據之一。無因管理之債的產生是基於法律規定，而非當事人意思。
主觀要件
無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬於他人的意思。我國民法通則第93條有「為避免他人利益遭受損失而進行管理或服務」一文，其中的「為」字即說明管理人之管理事務，在意思上是為他人，而不是為自己。這種管理意思，就是在管理人主觀上，使管理或者服務行為所產生的利益，歸屬於本人。區別於代理行為，代理行為的法律行為效果，直接作用於本人。即使管理人以自己的名義而與第三人訂立合同，如果所產生的事實上的利益，歸屬於本人，也成立無因管理。如果管理人沒有為他人管理的意思，管理人的管理行為則構成侵權行為。「為他人」的判斷標准，是依社會通常客觀標准，就是以本人事實上受益為准。同時，為他人管理的意思與為自己管理的意思可以並存。例如修理鄰居快要倒塌的房屋，既為鄰居，也可以使自己免除危險，也可成立無因管理。管理人對於本人是誰，沒有認識的必要，即使對於本人認識錯誤，對於真實的本人依然成立無因管理。
客觀要件
（1）、管理他人事務管理行為的范圍。有的學者認為，所謂管理，就是處理事務的行為。這種行為因為是為本人謀取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權利或負擔義務的行為（如我國台灣學者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁）。筆者認為，無因管理的管理行為僅限於保存、利用、改良等處分行為，而不應包括為本人新取得權利的管理行為。我國《民法通則》第93條規定「為避免他人的利益遭受損失進行管理或服務」一語，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權利或負擔義務。將管理行為范圍擴大到為本人取得新權利，無限擴大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務。管理人進行管理的事務須為他人滿足生活需要的事項。事務應為積極的事務，單純的不作為，則不能成為無因管理的事項。管理的事務，可以是經濟的事務，也可以是非經濟的事務，如我國台灣民法第175條規定「管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險而為事務管理者」一段，即可明了。可以是法律行為，也可以是事實行為；可以是繼續的行為，也可以是一時的行為。但宗教、道德或習俗的事項，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會公序良俗的行為；須經本人授權方可實施的行為，不能作為無因管理的事項。
無因管理的事務必須是他人的事務，而非管理人的事務。他人的事務依據事務的性質，有的學者將它分為三種：客觀的他人事務、純粹的自己事務和中性的事務。如我國台灣鄭玉波。有的學者將它分為兩種：客觀的他人事務和主觀的他人事務。如我國台灣王澤鑒、我國大陸學者洪學軍。二者的區別在於，前者更加細化，將他人的純粹的自己的事務也納入其中進行分析研究。中性的他人事務與主觀的他人事務在概念上是一致的。
客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬於他人的事務，如對他人所有的房屋予以修繕；對落水的人進行救助；對失火的房屋的搶救等。管理客觀的他人事務足以成立無因管理。
主觀的他人事務（亦稱中性的事務）是指事務在性質上與特定人並無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬於他人事務。如何判斷為他人事務，台灣學者王澤鑒認為，對於中性事務，是否屬於「他人」事務，客觀上無從判斷，應依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務（王澤鑒著債法原理第一冊，中國政法大學出版社，第337頁）。但管理人的主觀意思是內在的，對於本人來說無從判斷，在訴訟實踐上無法操作。大陸學者洪學軍認為，如何判定是否屬於主觀的他人事務，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實上或法律上的結果之歸屬，客觀地加以決定。例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務，如為自己利益之意思而為，則為自己事務（西南政法大學，洪學軍，2004年10月16日發表的《無因管理制度研究》）。後者的觀點，是務實的，便於實際操作。純粹的自己事務，是指事務在性質上與他人沒有任何關系的事務。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務。管理人在管理中管理自己的事務當然不能成立無因管理。管理人主觀上認為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因實際上最終利益的歸屬屬於管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒有了他人之存在。
（2）、無法律上的義務
我國民法通則第93條規定「沒有法定或約定的義務」一語，明確了構成無因管理的一個重要客觀要件，就是管理人無法律上的義務。法律上的義務包括法定的義務和約定的義務。管理人依約對於本人負有義務時，不能成立無因管理。如管理人與他人簽有代理、僱傭、承攬合同時，管理人與他人之間的法律關系，應依合同關系確定，管理人與他人不能構成無因管理關系。管理人對於本人依法負有義務時也不能成立無因管理。如父母對於未成年子女；監護人對於被監護人，雖然對其財產和人身進行了管理義務，還有消防隊員的救火行為，但這些義務是法定的義務，他們之間的法律關系不能成立無因管理。但是管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬於無義務，可構成無因管理。管理人是否有法律上的義務，應依客觀判定。
㈧ 無因管理的構成要件
（1）、管理他人事務管理行為的范圍。有的學者認為，所謂管理，就是處理事務的行為。這種行為因為是為本人謀取利益，因此管理行為不僅包括保存、利用、改良等處分行為，而且包括為本人新取得權利或負擔義務的行為（如我國台灣學者鄭玉波：民法債編總論第二版第75頁）。筆者認為，無因管理的管理行為僅限於保存、利用、改良等處分行為，而不應包括為本人新取得權利的管理行為。我國《民法通則》第93條規定「為避免他人的利益遭受損失進行管理或服務」一語，概定了管理行為的范圍。管理行為僅僅是為避免他人的利益遭受損失，而不包括為本人新取得權利或負擔義務。將管理行為范圍擴大到為本人取得新權利，無限擴大了管理人的行為范圍，干涉了本人的私人事務。管理人進行管理的事務須為他人滿足生活需要的事項。事務應為積極的事務，單純的不作為，則不能成為無因管理的事項。管理的事務，可以是經濟的事務，也可以是非經濟的事務，如我國台灣民法第175條規定「管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險而為事務管理者」一段，即可明了。可以是法律行為，也可以是事實行為；可以是繼續的行為，也可以是一時的行為。但宗教、道德或習俗的事項，如有的為病人祈禱、為朋友介紹戀人；違法行為，如為盜竊分子保存贓物；違背社會公序良俗的行為；須經本人授權方可實施的行為，不能作為無因管理的事項。
無因管理的事務必須是他人的事務，而非管理人的事務。他人的事務依據事務的性質，有的學者將它分為三種：客觀的他人事務、純粹的自己事務和中性的事務。如我國台灣鄭玉波。有的學者將它分為兩種：客觀的他人事務和主觀的他人事務。如我國台灣王澤鑒、我國大陸學者洪學軍。二者的區別在於，前者更加細化，將他人的純粹的自己的事務也納入其中進行分析研究。中性的他人事務與主觀的他人事務在概念上是一致的。
客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬於他人的事務，如對他人所有的房屋予以修繕；對落水的人進行救助；對失火的房屋的搶救等。管理客觀的他人事務足以成立無因管理。
主觀的他人事務（亦稱中性的事務）是指事務在性質上與特定人並無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬於他人事務。如何判斷為他人事務，台灣學者王澤鑒認為，對於中性事務，是否屬於「他人」事務，客觀上無從判斷，應依管理人的主觀意思定之，因管理人有為他人管理的意思，而成為他人事務（王澤鑒著債法原理第一冊，中國政法大學出版社，第337頁）。但管理人的主觀意思是內在的，對於本人來說無從判斷，在訴訟實踐上無法操作。大陸學者洪學軍認為，如何判定是否屬於主觀的他人事務，不能僅依管理人的主觀意思，而須依其行為事實上或法律上的結果之歸屬，客觀地加以決定。例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務，如為自己利益之意思而為，則為自己事務（西南政法大學，洪學軍，2004年10月16日發表的《無因管理制度研究》）。後者的觀點，是務實的，便於實際操作。純粹的自己事務，是指事務在性質上與他人沒有任何關系的事務。如自己修理自己的房屋，清償自己的債務。管理人在管理中管理自己的事務當然不能成立無因管理。管理人主觀上認為管理人所作出的管理行為是為他人的管理，為誤信管理，因實際上最終利益的歸屬屬於管理人自己，管理人與本人主體的合一，也就沒有了他人之存在。
（2）、無法律上的義務
我國民法通則第93條規定「沒有法定或約定的義務」一語，明確了構成無因管理的一個重要客觀要件，就是管理人無法律上的義務。法律上的義務包括法定的義務和約定的義務。管理人依約對於本人負有義務時，不能成立無因管理。如管理人與他人簽有代理、僱傭、承攬合同時，管理人與他人之間的法律關系，應依合同關系確定，管理人與他人不能構成無因管理關系。管理人對於本人依法負有義務時也不能成立無因管理。如父母對於未成年子女；監護人對於被監護人，雖然對其財產和人身進行了管理義務，還有消防隊員的救火行為，但這些義務是法定的義務，他們之間的法律關系不能成立無因管理。但是管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬於無義務，可構成無因管理。管理人是否有法律上的義務，應依客觀判定。
㈨ 承攬活動中的侵權行為與責任
內容提要: 定作人的侵權責任具有行為人與責任人相分離的特徵,但又不同於僱主決定了責任的構成要件。在責任的承擔上,定作人應與僱主承擔相同的責任。我國未來侵權法應當明確地規定此種責任。
關鍵詞: 定作人/承攬人/承攬合同/替代責任
定作人是承攬合同中的當事人之一,在承攬合同中完成工作並將工作成果交付給對方的一方當事人為承攬人,接受工作成果並向對方給付報酬的一方當事人為定作人。由於承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,獨立地完成主要工作,因而承攬人在進行承攬事務過程中給第三人造成損害的,原則上應由自己承擔侵權責任,定作人不承擔任何責任。但是,如果承攬人的工作受到定作人的控制、指揮或者所承攬的工作本身就具有危險性,定作人應當對承攬人給第三人造成的損害承擔侵權責任,這就是定作人的侵權責任,在英美法上也叫作「非代理責任」。[1]此種責任,最早確立於英美法,後來被日本民法典吸收,隨後我國台灣地區民法典也作了類似的規定。我國《民法通則》對此未作出規定,直到2003年12 月最高院在《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第10條中才明確作了規定。然而,由於本條規定在理論上和司法實踐中存在諸多問題,因而有必要對定作人的侵權責任進行深入探討,以便為我國未來侵權法的制定提供參考。
一、定作人侵權責任的特徵與性質
（一）定作人侵權責任的法律特徵
定作人的侵權責任,是指承攬人依據承攬合同在執行承攬事務過程中,因執行定作人的有過失內容的定作或指示而不法侵害第三人的權利,造成第三人人身傷害或財產損失的,應當由定作人承擔的損害賠償責任。定作人侵權責任的法律特徵表現在以下幾個方面:
1. 定作人與承攬人之間存在特定的法律關系,即承攬合同關系,這是定作人承擔侵權責任的法律前提。所謂承攬合同,依據《合同法》第251條的規定,是指承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。正是這種特定的法律關系,基於公平正義和利益衡量的考慮,要求定作人對承攬人給第三人所造成的損害承擔賠償責任。
2. 侵權行為是在承攬人執行承攬事務過程中發生的。執行承攬事務,也就是完成承攬事項。造成損害的行為,是完成承攬事項的行為,超出承攬事項范圍的行為,定作人不承擔責任。如果承攬事項已經完成,並已交付工作成果給定作人,此時因工作成果的原因導致第三人損害的,雖然應由定作人承擔侵權責任,但不屬於本文所指的侵權責任,而屬於一般的侵權責任。
3. 這種行為侵害的是承攬合同以外的第三人的民事權利,而不是承攬人或定作人自己的權利。[2]如果因承攬人的行為導致承攬人或定作人的人身或財產損害的,應依一般侵權責任或違約責任決定之,定作人不對此承擔侵權責任。
4. 行為人與責任人相分離。造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人,是承攬人在執行承攬事項中,以自己的行為造成第三人的損害,但侵權責任的承擔者是定作人,定作人為有過失的定作、指示或者選任所造成的損害後果承擔相應的賠償責任。
5. 定作人的侵權責任不同於僱主的替代責任。雖然二者在本質上都是代人受過,甚至在有些國家定作人的責任可以適用僱主責任的規定,但二者之間存在很大的區別: （1）雖然二者在責任人和行為人之間都存在著一種特定的法律關系,但是前者是一種承攬合同關系,後者則是一種僱傭合同關系； （ 2）雖然都是代人受過,但是僱主的替代責任是一種常態,是原則；而定作人的侵權責任則是一種例外,也就是說定作人原則上不對承攬人的侵權行為承擔責任,只有在例外情形才負責； （ 3）僱主的替代責任是一種無過錯責任,否則就不是一種典型的替代責任,而定作人的侵權責任有時是過錯責任,有時則為無過錯責任。
（二）定作人侵權責任的法律性質
關於定作人侵權責任的法律性質,需要從以下問題著手進行討論:
1. 定作人的侵權責任是一種特殊的侵權責任,還是一種一般侵權責任？多數學者認為,定作人的責任屬於特殊侵權責任,這種特殊性表現在:一是各國法律對此大都有特別規定；二是此種責任在本質上是一種代人受過,也就是說,本來屬於承攬人的行為所致的損害,但卻由定作人為之承擔賠償責任。所以,有的學者將之歸類為准侵權行為[3],也有的學者直接將其納入特殊侵權行為類型中 [4]。但日本的學者大多認為定作人的責任並非是一種特殊侵權責任,而是一種一般侵權責任。[5]還有的學者則區別情況,分類定性,認為定作人有兩重責任,即就自己之過失行為負責者,為一般侵權行為責任；就承攬人因執行定作人有過失之承攬事項,而因承攬人之過失所加於他人之損害者, 負特殊侵權行為之代理責任（替代責任） 。[6]對此,筆者認同之。
2. 定作人的侵權責任是一種自己責任,還是一種替代責任？侵權責任依照是否是對自己的侵權行為承擔責任,可分為自己責任和替代責任兩種。所謂自己責任,即是對自己實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任,此種責任在侵權法理論上稱之為「對自己加害行為的侵權責任」,大多數的侵權行為屬於此類；所謂替代責任是指對他人實施的侵權行為所造成的損害承擔的賠償責任, 最為典型的替代責任就是僱主對雇員因執行職務給第三人造成損害而承擔的損害賠償責任。定作人的侵權責任屬於上述哪一種？本文認為,不能一概而論,應當區別不同情形的責任來確定。定作人承擔侵權責任的情形,概括言之,不外乎兩種:一是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的,此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任,屬於自己責任。比如,因為定作人的指示存在過失、定作人選擇了不能勝任此項工作的承攬人或者根據工作的性質隨時提請承攬人注意而沒有提請注意等等。在所有這些情況下,定作人是對自己的過錯行為承擔責任,而不是對承攬人的過錯承擔責任。[7]二是承攬人執行承攬事務的行為造成他人損害時定作人沒有過失的,定作人對受害人承擔的損害賠償責任就屬於替代責任,是代人受過。此種責任情形主要有:其一,承攬工作具有高度的危險性,即使定作人不存在任何過失,定作人也應對由此發生的損害向第三人承擔責任；其二,定作人對受害人負有法定的保護義務（或不得轉移的義務） ,例如承運人對旅客所承擔的安全運輸的義務、鐵路將其鐵軌適當地加以封圍的義務、市政府保持其街道得到維修的義務、確保交叉路口安全的義務、不堵塞高速公路的義務、確保房地產安全而不損害商業來訪者人身健康的義務、根據契約予以維修的義務等,這些義務可以由自己親自履行,也可以通過契約交由其他人履行,但是,如果其他人未履行此種義務給他人造成損害的,仍然由定作人承擔賠償責任。[8]
3. 定作人的侵權責任是一種過錯責任,還是一種無過錯責任？如前所述,定作人的侵權責任有的屬於自己責任,有的屬於替代責任,如果屬於自己責任,就是一種一般侵權行為,應適用過錯責任原則。有問題的是,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用過錯責任原則,還是無過錯責任原則？關於替代責任的歸責原則,各國的立法、判例不盡相同。英美法傾向於嚴格責任,認為是一種「嚴格的非代理責任」。德國的立法採取過錯推定責任,法國在理論上將僱主的替代責任分為兩個方面,即過錯責任（或過錯推定責任）和危險責任。[9]我國台灣地區的立法雖然仿照德國實行過錯推定原則,但比德國又進一步,即依據其民法典第188條第2項的規定,當僱用人反證推翻自己的責任後,法院尚得因被害人的申請,斟酌僱用人與受害人的經濟情況,令僱用人承擔一部或全部賠償。有學者認為,這已經接近於英美法上的嚴格責任了,但還不夠,還不足以滿足人們的法律感情,亦不足以適應現代社會經濟之狀況,因而主張應明確規定嚴格責任為宜[10]。本文認為,當定作人的責任屬於替代責任時,應適用無過錯責任或嚴格責任原則,原因在於:第一,替代責任是指代負他人侵權行為之責任,而非就自己之行為負責,所以論其性質,系屬無過失責任；第二,當定作人承擔替代責任時,適用嚴格責任原則更具合理性。盡管在理論上對此有不同的認識,有主張「控制與監督」說者,有主張「公共政策」說者,還有主張「注意義務」說者,其實「替代責任理論並非源於任何極其清楚的、具有嚴密邏輯的法律原則,它實際上源於社會的安排和便利以及樸素的正義」[11]；第三,我國有學者認為,替代責任採取嚴格責任理論與雇員的過錯責任難以協調,即當雇員的行為造成第三人損害時,如果雇員證明自己沒有過錯而免除自己的責任時,僱主因為承擔嚴格責任而仍然要對受害人承擔侵權責任,這是不符合侵權法的基本原則的[12]。在筆者看來,這種認識是錯誤的,因為替代責任是就他人的侵權行為負責,如果他人的行為不存在過錯或者說不構成侵權行為,替代責任人當然也無需就他人的侵權行為負責,根本不存在雇員沒有責任而僱主卻代他承擔責任的問題。
二、定作人侵權責任的構成要件及其責任承擔
（一）定作人侵權責任的構成要件
1. 須是責任人與行為人處於特定的承攬合同關系中。在定作人的侵權責任中,實際加害人與責任人是分離的,但這種分離並不意味著責任人可以對任何人的侵權行為承擔責任,必須是相互之間處於特定的法律關系才有承擔責任的必要,這種特定的法律關系就是承攬合同關系。在實踐中,有時承攬關系與僱傭關系不十分明朗,很容易導致責任的認定出現偏差。因為存在僱傭關系時,僱主通常要為雇員的行為承擔替代責任,只有在例外情形下才由雇員自己承擔,但是在承攬關系中,承攬人只是按照定作人的標准來完成工作,而不需要接受來自定作人的具體支配、控制和指示,具有獨立性,因而在通常情形下定作人不對承攬人的行為承擔責任,只有在例外情形下,承攬人與定作人接近於雇員與僱主的關系時,才由定作人對承攬人的侵權行為承擔責任。那麼如何確定行為人的身份是雇員還是承攬人？在理論和實踐中也沒有一個普遍被人們接受的的標准,往往是由法官綜合各種因素靈活決定,這些因素一般是: （1）當事人之間的合同有明確規定的,按合同的規定予以確定,無合同規定時方可考慮其他因素； （2）受雇時間是長期的還是臨時的？如果是長期固定的,則可能是雇員,一個臨時工不能算作是雇員； （3）工作性質是日常的還是應急的？如果從事的是僱主日常的業務,則可能是雇員；如果被叫來處理一些臨時事務則不算雇員； （4）該工人是否另有自己的僱主和業務？如果有,則很可能是獨立的承攬人； （5）工作的地點在哪裡？ 雇員必須在僱主規定的地方工作,但承攬人則可以在任何地方工作；（6）是誰提供工作的工具和設備？ 僱主肯定要為雇員提供必要的工具和設備,但承攬人一般是自備工具； （7）領取工資的方式是固定的還是一次性的？雇員領取工資的時間和方式一般都比較固定,如一個月一次。但承攬人則比較自由,一般是一次性領取[13]。等等。
2. 須是承攬人在執行承攬事項中對第三人造成了損害。侵權責任的承擔以損害的發生為前提,沒有損害就沒有賠償[14]。對此要件需要從以下四個方面理解:第一,必須是承攬人執行承攬事項,如果與承攬事項無關的行為造成了第三人的損害,則與定作人無關,定作人無需承擔責任；第二,必須是承攬人執行承攬事項的行為造成了第三人的損害,如果給自己造成了損害或者是給定作人造成了損害的,要麼是自食苦果,要麼屬於違約責任或者一般人的侵權責任,而非此處的定作人責任問題；第三,必須是承攬人對造成第三人損害的行為應當依法承擔侵權責任,如果該行為雖然造成了第三人的損害但不構成侵權,或者雖然構成侵權但存在免責事由,也不會產生定作人的侵權責任問題；第四,承攬人的侵權責任可以是過錯責任,也可以是無過錯責任,只要符合侵權責任的構成要件並且不存在免責事由,即為充實了本要件。在我國台灣民法學界,針對定作人的過失侵權責任是否以承攬人執行承攬事項時主觀上存在過錯為要件,大致有兩種觀點:一是否定說,認為如果承攬人也有故意或過失,那麼就與定作人構成了共同侵權,此時就無所謂定作人的侵權責任問題；二是肯定說,認為僅有定作人的過失而無承攬人的過失,無異於定作人以承攬人為工具而自為侵權行為,此時也不屬於定作人的侵權責任了。由於肯定說與否定說都有道理,所以有些學者就乾脆認為台灣民法第189條的規定不過是一種提請注意的規定,而沒有實質意義,因為無論有無過錯均可歸結到共同侵權和一般侵權責任的規定中。[15]史尚寬先生則認為,承攬人是否須有主觀的責任要件,因定作人承擔的是獨立責任（就自己的加害行為負責）或代理責任（替代責任）而不同。當定作人承擔獨立責任時,無須承攬人有過失,因為定作人不是就承攬人的行為而負責,而是就自己的侵權行為負責,只需有客觀的違法要件為已足；當定作人承擔代理責任時,是否需要承攬人主觀上存在過錯,則應以承攬人構成侵權行為的要求為已足,因為此時定作人是對承攬人的侵權行為負責。本文贊同史尚寬先生的觀點,因為定作人的侵權責任無論是自己責任還是替代責任,都有其獨立的構成要件,至於承攬人的行為在主觀上是否存在過錯,只能影響到承攬人執行承攬事務的行為是否構成侵權的問題,與定作人是否承擔侵權責任的要件無關。
3. 須是承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項。定作人的地位雖然與僱主的地位相類似,但是承攬人則與受僱人不同,因其執行承攬事項,原則上是獨立自主的,並不受定作人的指揮和控制。雖然我國《合同法》第260條規定了定作人監督的權利,即「承攬人在工作期間,應當接受定作人必要的監督檢驗」,但「定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作」。這里的「監督檢驗」主要指的是監督、檢驗承攬人完成工作成果的質量和進度等,包括防止承攬人違反合理工序及偷工減料的行為,而不具有僱主對於雇員的那種管理、支配和指示的權力[16],所以承攬人對於定作人沒有人身依附關系,因而承攬人因執行承攬事項不法侵害他人之權利時,定作人不負損害賠償責任。但是,如果定作人對承攬人行使了事實上的指示或控制權力時,承攬人的行為在一定程度上就喪失了獨立性,非常接近於僱主與雇員的關系,此時承攬人就無法控制該行為的風險了。在這種情形下,基於公平正義以及風險與利益相一致的原則要求,應由定作人向受到損害的第三人承擔責任。當然,如果承攬人在執行承攬事務時,並未按照定作人的指示或要求進行,就不會存在定作人的侵權責任了。
4. 須是定作人的定作或指示存在過失。此所謂「定作」是指工作自身的性質而言,所謂「指示」是說指示工作進行的方法而言[17]。當定作人對承攬事項自身性質或指示工作進行的方法有過失時,即有可能構成定作人的過失侵權責任。依據判例和學說,下列情形屬於定作的過失:第一,定作的事項違法,如未經市政部門許可在道路上挖掘深溝；第二,該事項雖不違法,但有侵害他人權益之危險,如明知在自己土地上深挖地基可能導致鄰居房屋倒塌,而仍然將該工程發包；第三,定作人明知承攬事項存在危險,但不告知承攬人,如某醫院明知其垃圾中有SARS病毒,但未告知處理垃圾的承攬人,聽任其按照通常做法處理。[18]第四,明知承攬人不能勝任此項事務而偏偏選派其完成該項事務,如選派沒有相應資質條件的公司承攬該項工程。指示的過失是指定作人對承攬人的具體行為所發出的指示存在過失,例如在鬧市中要求計程車司機高速行駛等。定作或指示存在過失,可以是積極的作為,如命令違章作業,也可以是消極的不作為,如承攬事項明顯有危害他人的可能卻不向承攬人提示預防措施而任其進行。
5. 須損害之發生與定作人的過失具有因果關系。定作人於定作或指示雖有過失,而承攬人執行承攬事項未依其定作或指示時,則他人因執行承攬事項所受之損害,與定作人的定作或指示並無因果關系,定作人自不負過失侵權責任。
上述五項要件中,如果定作人承擔的是過錯責任,則須全部具備五個要件,如果定作人承擔的是無過失責任,只須具備前三個要件即可。在舉證責任上,須由受害人承擔。
（二）定作人侵權責任的承擔
定作人的侵權責任要件具備後,應當如何承擔責任？我國大陸有學者認為,定作人的責任應當區分以下幾種情形確定:第一,如果定作人具有全部過錯,而承攬人的行為毫無過錯,構成了典型的替代責任,應由定作人承擔全部的賠償責任；第二,如果定作人和承攬人都有過錯,則構成了共同侵權,應由定作人和承攬人連帶承擔賠償責任；第三,如果定作人對第三人的損害毫無關聯,定作人不承擔責任,而由承攬人單獨承擔全部賠償責任[19]。
本文認為,我國大陸部分學者的主張,筆者不敢苟同。因為在第一種情形,實際是定作人就自己的過失承擔責任,根本不是替代責任,更何況替代責任實行的是無過錯責任；在第二種情形,如果構成共同侵權,各國的立法就沒有必要專門就定作人的侵權責任進行規定,而直接適用共同侵權的規定就是了；至於第三種情形,與定作人的侵權責任無關,法律更無明確規定的價值。所以,這種主張不能成立。筆者以為,定作人的侵權責任要件具備後,應由定作人向受害人承擔損害賠償責任；如果承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應與定作人連帶承擔損害賠償責任,定作人承擔連帶責任後,可以向承攬人追償。
三、對我國未來侵權法中確立定作人責任的建議
我國未來侵權法應當明確規定定作人的侵權責任,讓處於優勢地位的定作人向受害人承擔賠償責任,這不僅體現了利益與風險相一致的原則,而且有助於定作人能夠積極採取預防損害事故發生的措施,從而避免或減少損害事故的發生,同時也有利於督促定作人投保責任險,向社會轉移風險,增加受害人獲得賠償的可能性。
在立法體例上,本文結合我國的司法解釋及學者的研究成果,提出我國未來侵權法中定作人侵權責任的如下條文建議:「承攬人在完成承攬工作過程中對第三人造成損害的,定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任承攬人有過失,或者違反法定不可移轉的義務的,應當對受損害的第三人承擔賠償責任。承攬人對損害的發生有故意或重大過失的,應當與定作人承擔連帶賠償責任。定作人承擔連帶賠償責任後,可以向承攬人追償。」
注釋:
[1]徐愛國:《名案中的法律智慧》,北京大學出版社2005年版,第387頁。
[2]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。
[3]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203 - 205頁。
[4]鄭玉波著、陳榮隆修訂:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,第161 - 162頁;孫森焱:《民法債編總論》(上冊) ,台灣三民書局2005年版,第305 - 307頁。楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第428 - 436頁。
[5]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第159頁。
[6]史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第195頁。
[7] William L. Prosser , Law of torts , 4 th ed , West Publishing Co , p. 470.
[8]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[9]同注8。
[10]王澤鑒:《僱用人無過失侵權責任的建立》,載王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一冊) ,中國政法大學出版社1998年版,第1 - 35頁。
[11] Inperial Chemical Instries Ltd v. Shatwell [ 1965 ] A. C. 656. 685.
[12]張民安:《僱主就其雇員的行為所承擔的侵權責任》,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第22卷) ,金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第68 - 114頁。
[13]李亞虹:《美國侵權法》,法律出版社1999年版,第202頁。
[14]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第204頁。
[15]黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,第313 - 314頁。
[16]張新寶:《侵權責任法》,中國人民大學出版社2006年版,第203頁。
[17]楊立新:《侵權法論》(上冊) ,吉林人民出版社1998年版,第433頁。
[18]王利明主編:《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》,法律出版社2005年版,第163頁。
[19]黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第170頁。