民法典414

Ⅰ 擔保制度司法解釋

民法典擔保制度司法解釋系列解讀之五

「關於非典型擔保」及「附則」部分重點條文解讀

一、關於所有權保留。在分期付款買賣中，當事人約定在標的物交付買受人後由出賣人繼續保留所有權的情況在實踐中較為常見。出賣人保留所有權的目的，顯然是為了擔保價款債權的實現，因此出賣人保留的所有權被認為是一種非典型擔保物權。關於所有權保留買賣，合同法即已有明確規定，但由於合同法沒有規定公示方式，因此第三人無法從外觀上識別出賣人所保留的所有權，從而對第三人的交易安全構成了一定的威脅。民法典為消除此種隱形擔保，明確規定出賣人保留的所有權非經登記，不得對抗善意第三人（第641條第2款）。不僅如此，在同一標的物上存在數個擔保物權時，即使其中有出賣人保留的所有權，也應根據民法典第414條第2款的規定處理數個擔保物權之間的清償順序。

值得注意的是，為了確保出賣人保留的所有權發揮其擔保價款債權實現的功能，民法典第642條第1款不僅規定了出賣人可以取回標的物的幾種情形，而且於該條第2款規定在發生出賣人可以取回標的物的情形下，出賣人可以與買受人協商取回標的物；協商不成的，可以參照適用擔保物權的實現程序。對此，一種意見認為，在當事人就出賣人取回標的物協商不成的情形下，出賣人只能請求參照擔保物權的實現程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物並就所得價款受償。我們認為，民法典642條第2款規定的「可以」不能理解為「只能」，因此，在當事人不能協商取回標的物時，民法典實際上一方面允許當事人通過非訟程序的方式實現擔保物權，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回標的物。

問題在於，如果出賣人不通過非訟程序實現擔保物權，而是徑行通過訴訟請求取回標的物，是否存在損害買受人利益的可能？從實踐的情況看，出賣人不能通過協商一致取回標的物，往往是因為買受人已經支付了大部分價款，且標的物的價值又超過買受人欠付的價款及其他費用，買受人擔心出賣人取回標的物後自己無力依據民法典第643條進行回贖，而出賣人又不以合理價格轉賣標的物並將超過欠付價款及其他費用的部分返還自己，將導致買受人的利益受到損害。為了避免上述情形的發生，我們認為，如果出賣人不通過非訟程序請求人民法院拍賣、變賣標的物並以所得價款受償，而是以訴訟的方式請求取回標的物，則應根據買受人是否提出抗辯或者反訴來審理案件：如果出賣人雖然有權取回標的物，但買受人反訴請求出賣人將標的物價值超過欠付價款及其他費用的部分予以返還，或者出賣人雖然有權取回標的物，但買受人抗辯標的物的價值大於欠付價款及其他費用，請求人民法院拍賣、變賣標的物，則人民法院對於買受人的主張應一並予以處理。

當然，無論是出賣人通過協商還是訴訟取回標的物，根據民法典第643條的規定，買受人一方面有權在合理期間回贖標的物，也有權在放棄回贖後請求出賣人以合理價格轉賣標的物並將超過買受人欠付價款及其他費用的部分予以返還。如果出賣人不以合理價格轉賣標的物並將超過買受人欠付價款及其他費用的部分返還給買受人，買受人也仍然有權請求參照擔保物權的實現程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物。

二、關於融資租賃。在融資租賃中，出租人對租賃物享有的所有權亦具有擔保功能。與對待所有權保留一樣，民法典為消除隱形擔保，於第745條規定：「出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。」此外，民法典第752條規定，如果承租人經催告後在合理期限內仍不支付租金，出租人既可選擇請求支付全部租金，也可以選擇解除合同，收回租賃物。值得注意的是，與民法典關於所有權保留的規定有所不同，民法典在這里不僅明確了收回租賃物的前提是解除合同，也沒有規定如果當事人就租賃物的取回協商不一致，可以請求參照適用擔保物權的實現程序。可見，民法典對於融資租賃出租人所享有的所有權，在其擔保功能的實現上採取了不同於所有權保留的思路。據此，如果承租人欠付租金導致出租人有權解除合同並收回租賃物，而雙方無法就合同解除和租賃物的收回達成一致，出租人自可起訴到人民法院，請求解除合同並收回租賃物。

不過，如果當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，且承租人已經支付大部分租金，只是無力支付剩餘租金，此時出租人享有的所有權就與出賣人保留的所有權極為類似，都可能涉及到承租人的利益保護問題。也正因為如此，民法典第758條規定，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應返還。問題是，如果當事人就租賃物的價值發生爭議，如何確定租賃物的價值？顯然，由於融資租賃出租人的目的是解除合同收回租賃物，因此承租人不能主張參照適用擔保物權的實現程序由人民法院通過拍賣、變賣來確定租賃物的價值，也不能在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進行拍賣、變賣來確定租賃物的價值。關於租賃物的價值，我們的意見是，融資租賃合同有約定的，按照其約定；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以根據約定的租賃物折舊以及合同到期後租賃物的殘值來確定；如果根據前述方法仍難以確定，或者當事人認為依照前述方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委託有資質的機構評估。

三、關於保理。依據民法典第761條的規定，保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的「應收賬款債務人付款擔保」服務，系指保理人就應收賬款債務人的付款義務向債權人提供擔保，它是保理服務的常見內容之一，但這並非是保理合同本身的擔保功能。保理合同的擔保功能僅僅存在於有追索權的保理，因為無追索權保理僅僅是保理人為賺取應收賬款與保理融資款之間的差價而受讓應收賬款。根據《民法典》第766條的規定，在有追索權的保理中，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權；保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用後有剩餘的，剩餘部分應當返還給應收賬款債權人。可見，在有追索權的保理中，應收賬款雖然名義上已經轉讓給保理人，但其目的在於擔保保理人對應收賬款債權人所享有的保理融資款本息。就此而言，有追索權的保理與應收賬款質押一樣，其功能都是為了擔保債權的實現。也正因如此，與同一應收賬款可能發生多次質押或者多次轉讓一樣，同一應收賬款也可能發生多重保理。對此，民法典第768條規定：「應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已經登記的先於未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先後順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款。」盡管本條針對的是就同一應收賬款訂立多個保理合同的情形，但考慮到實踐中也可能發生就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權轉讓的情形，故上述規則應類推於就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權讓與的場合。

此外，需要說明的是，《民法典》第766條規定當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。據此，保理人分別以應收賬款債權人和債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理。問題是，如果保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人一並提起訴訟，人民法院是否應予受理，存在爭議。我們認為，有追索權的保理實質上是應收賬款債權人為保理人不能從應收賬款債務人處收回約定的債權而提供的擔保，這也是有追索權的保理被視為「其他具有擔保功能的合同」的原因。既然是擔保，自應適用擔保的一般規則，即保理人應有權同時起訴應收賬款債務人和債權人。從類案檢索的情況看，有追索權的保理合同糾紛中，此類案件中保理人一般都會將應收賬款的債權人和債務人作為共同被告一並提起訴訟。故本解釋規定：「保理人一並起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理。」

四、關於讓與擔保。讓與擔保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔保,包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保,又稱賣與擔保、賣渡的擔保等,是指以買賣方式移轉標的物的所有權,而以價金名義通融金錢,並約定日後將該標的物買回的制度。狹義讓與擔保,僅指讓與式擔保,又稱為信託讓與擔保,是指債務(或第三人)為擔保債務清償,將擔保標的物之所有權移轉給債權人,在債務清償後,標的物之所有權回歸於擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。其要點是：第一,在設定這一擔保時,擔保人需將標的物所有權暫時轉讓給債權人,債權人成為形式上的所有人;第二,為使擔保人保持對擔保標的物的使用效益,債權人往往與擔保人簽訂標的物的借用或租賃合同,由擔保人對擔保標的物使用;第三,債務人履行債務後,債權人應返回標的物所有權;第四,在債務人未償還債務時,債權人並不是當然的取得擔保標的物所有權,而是進行清算。清算分為兩種:一是歸屬清算型,對標的物進行評估,超出債務價值部分由債權人償還給擔保人,債權人取得所有權;二是處分清算型,由債權人將標的物予以變賣,將價款用於清償債權,多餘部分歸屬於擔保人。民法典雖未明確規定讓與擔保，但通過第401條、428條對流押、流質條款的修改，足以產生讓與擔保的制度效果。在我國司法實務中,不應簡單的認定該擔保形式無效,尤其不應依據有關流押或流質之禁止規定認定擔保合同無效。即使合同未約定債務不能清償時具體的清算辦法,法院亦可基於民法典第401條、428條的規定，認定債權人對相應標的物的優先受償權。基於這一理解，本解釋分三種情形對讓與擔保作出規定：

其一，讓與擔保在實踐中的典型表現形式為，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款償還債務。此時，人民法院應當認定該約定有效，且如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關於擔保物權的有關規定就該財產優先受償的，人民法院應予支持

其二，債務人或者第三人與債權人約定將財產形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。如果當事人已經完成財產權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產享有所有權的，人民法院不予支持；但是，債權人請求參照民法典關於擔保物權的規定對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償的，人民法院應予支持。此外，債務人履行債務後請求返還財產，或者請求對財產折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

其三，實踐中當事人經常約定將財產轉移至債權人名下，一定期間後再由債務人或者第三人溢價回購，如果債務人未履行回購義務，財產歸債權人所有。我們認為此種約定符合讓與擔保的特徵，應當參照本解釋關於讓與擔保的規定處理。但是，如果經審查當事人約定的回購標的自始不存在，由於缺乏擔保財產，應當依照民法典第146條第2款的規定，按照實際構成的法律關系處理。

此外，考慮到股權讓與擔保中，當事人常常就被登記為名義股東的債權人是否須對原股東出資不足或者抽逃出資的行為承擔連帶責任發生爭議，本解釋還對股權讓與擔保作了特別規定。我們認為，在構成股權讓與擔保的情形下，債權人雖名義上被登記為股東，但其目的在於擔保債權的實現，故即使原股東存在出資不足或者抽逃出資的情況，債權人也不應對此承擔連帶責任。

五、關於保證金質押。實踐中，存在當事人通過交付保證金或者將保證金存入特定賬戶來提供擔保的情形。歸結起來，大體有三種情形：一是債務人或者第三人設立專門的保證金賬戶並由債權人實際控制；二是債務人或者第三人將其資金存入債權人設立的保證金賬戶；三是在銀行賬戶下設立的保證金分戶。我們認為，只要是設立了專門的保證金賬戶，並且債權人實際控制該賬戶，債權人就對賬戶內的資金享有優先受償權。當事人以保證金賬戶內的資金浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶內的資金不享有優先受償權的，人民法院不予支持。

此外，如果不滿足上述條件，債權人主張就保證金優先受償的，人民法院不應予以支持，但當事人請求行使合同約定的或者法律規定的權利，人民法院應予支持。

六、關於時間效力問題。本解釋是根據民法典制定的，盡管本解釋自2021年1月1日施行，但根據民法典時間效力的司法解釋，如果民法典的規定具有溯及力，則針對該規定的司法解釋也應被賦予溯及既往的效力。編纂民法典並非制定一部新的法律，民法典的大部分內容來自原九部被廢止的法律。對於民法典完全繼受原九部法律的情形，如果待決案件應當適用原九部法律，本解釋的有關規定也應可以在裁判說理時作為依據加以援引，但應區分是廣義的法律解釋還是狹義的法律解釋：狹義的法律解釋是針對法律有規定但理解有分歧而作的解釋；廣義的法律解釋則不僅包括狹義的法律解釋，也包括制定法漏洞的填補。在司法解釋旨在填補制定法漏洞的情形下，因帶有規則創制的性質，為保護當事人的合理預期，不宜將此類解釋溯及至對原法律的理解。以上市公司對外提供擔保為例，雖然本解釋第9條制定的依據是公司法第16條，且公司法並未修改或者廢止，但由於公司法第16條並無關於上市公司提供擔保的特別規定，因此本解釋關於上市公司對外提供擔保的規定屬廣義的法律解釋，如果適用於本解釋施行之前的擔保行為，將背離當事人合理預期，故不應賦予其溯及既往的效力。也就是說，本解釋第9條僅適用於2021年1月1日後發生的擔保行為。

Ⅱ 民法典401條如何理解

前言:自《民法典》於2020年5月28日正式通過以來,各行各業對《民法典》的學習也進入了白熱化狀態,學習熱情空前高漲。筆者也是如此,下班後的時間以及周末的時間,全部奉獻給了新規的學習和研究。一直以來,我國的擔保法領域的法律法規較為分散,且規則不統一,經常出現「打架」的現象,實踐中各種爭議和問題也是不斷。《民法典》的頒布,統一了擔保領域的法律適用問題。其中《民法典》對於金融行業和企業融資等方面做出了變革性的新規定,在不斷的比較新規與舊規的區別以及立法背景後,筆者擬對動產擔保物權的幾點新規做一梳理,力求簡潔明了,以期能夠在實務操作層面給到大家些許幫助。
一、動產擔保物權的變化亮點
《民法典》中規定了四種動產擔保物權,分別是動產抵押權、動產質權、留置權和價款抵押權,其中價款抵押權為《民法典》的首次規定。擔保篇章的變化亮點非常之多,但由於篇幅所限,僅探討實踐中常見的幾個問題。
(一) 抵押財產轉讓無需經抵押人同意;
《民法典》第406規定,抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
該條文說明,《民法典》的修改一方面維護了善意第三人的權益,另一方面在抵押人擁有足夠多的財產而不可能損害抵押權人的利益時,賦予抵押人對財產的轉讓自由,也可以避免部分抵押權人惡意阻止抵押人轉讓財產。但是,一個新規的更改必定涉及到一個問題的兩個方面,在賦予抵押人轉讓自由的同時,可能會對債權人尤其金融機構造成較大不利影響,此時,抵押人僅負有通知義務,而抵押權人在清收和維權方面就會投入額外的工作量,例如確認新抵押人的身份信息、確定聯系地址、送達情況、以及起訴或仲裁等方面,會產生大量的障礙。
實踐中,筆者認為,上述條文有一個但書,「當事人另有約定的,按照其約定。」雖然該條款被一些學者批判,但是筆者認為還是有現實意義的,此時債權人可以根據交易的實際情況,在合同中增加禁止抵押人轉讓抵押財產的條款,從而降低維權成本和潛在風險。但同時,考慮到合同中關於不得轉讓抵押財產的條款並不能對抗善意第三人,為了能夠最大程度的保護債權人自的利益,可在合同中增有針對性的違約金條款。
(二) 先租後抵,增加了轉移佔有才能對抗抵押權;
《物權法》第190條的規定,「訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。」
《民法典》第405條規定,「抵押權設立前,抵押財產已經出租並轉移佔有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。」
對比兩個條文,《物權法》規定的是在「先租後抵」的情況下,抵押不破租賃的原則,但是該條文並沒有對租賃事實如何認定做出清晰的規定,導致實踐中存在大量的抵押人與第三人串通惡意倒簽租賃合同,以對抗抵押權人的情況,嚴重損害了抵押權人的利益。《民法典》是為了解決實踐中經常出現的租賃合同倒簽的問題,強調了只有實際佔有租賃物才能對抗抵押權。但是對抗抵押權並不意味著可以阻止抵押權的實現。最高院已有判例認為無論租賃在先還是租賃在後,均不影響抵押權人請求法院對依法設立的抵押權進行確認(詳見(2019)最高法民終1206號判決)。
事實上,實踐中已經有判例認定,租賃合同成立,不僅要看合同的約定,更重要的要審查租賃人對租賃物的實際佔有及使用情況的時間,還要結合租賃費用的支付及市場價格等方面綜合認定。
(三) 禁止流押規則在一定程度上有所緩和;
《物權法》186條規定,抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。依此規定,流抵條款為法律所明文禁止,其理由為如果法律支持流押,不僅不利於保護抵押人的合法權益,也與民法公平、平等的的基本原則相悖。
《民法典》第401條規定,抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優先受償。
《民法典》第428條規定,質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的,只能依法就質押財產優先受償。
該變化是《民法典》對「禁止流押」條款的表述調整的結果,不再絕對的禁止當事人之間約定的流押條款。但是並非法律在一定程度上對流押的認可,而是「只能」就財產優先受償,且前提依然是「抵押權人」和「質權人」。法律效果上,抵押人或質押人不負有抵押物或者質押物所有權轉移的義務,僅需要拍賣、變賣抵押物以實現優先受償。從這個角度來講,該規定並非創新,僅是對實踐中的一貫做法進行了法律上的確定。同時結合《九民紀要》中關於讓與擔保的相關規定,「債權人可對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權」,說明《九民紀要》和《民法典》在立法精神上是相同的(關於讓與擔保和以物抵債的相關內容詳見筆者的另一文章)。
(四) 為非典型擔保提供法律依據。
《民法典》第388條規定,「其他具有擔保功能的合同」亦屬於擔保合同,擴大了擔保合同的范疇,擔保合同不再僅限於抵押和質押合同,也為非典型擔保的裁判提供了法律依據。該規定是為了解決實踐中已經存在的各種非典型擔保而來,按照現行法律規定,擔保分為法定擔保和意定擔保,留置權屬於法定擔保,以合同約定設立擔保物權的屬於意定擔保,按照物權法定原則,僅由抵押和質押兩種擔保形式。但是實踐中,商事活動早就突破了上述法定擔保方式,設立了很多非典型擔保。同樣,《九民紀要》對此也肯定了非典型擔保的意義(詳見《九民紀要》第66條、67條規定)。
二、《民法典》中的動產擔保物權的優先受償規則
【規則】
根據《民法典》的規定,當同一動產上有多項擔保物權競存時,優先受償順序順序為:留置權>價款抵押權>已登記的抵押權、質權(按照公示時間先後)>未登記的抵押權。
【法律規定】
《民法典》第456條規定,同一動產上已經設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償——說明法定動產擔保物權優先於約定擔保物權。
《民法典》第416條規定,購買價款抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外——說明即便是超級優先權也劣後於留置權。
《民法典》第414條規定,同一動產向兩個以上債權人抵押的,應依照抵押權登記的先後確立多個抵押權之間的優先受償順序。根據《民法典》第415條規定,同一動產既設立抵押權又設立質權的,拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序——說明先公示的動產擔保物權優先於後公示的動產擔保物權。而動產抵押權以登記為公示方式,動產質權以佔有為公示方式,修改了以前《擔保法司法解釋》中將抵押權和質權做區別處理的規則,筆者認為更加合理。
【紀要規定】
《九民紀要》65條規定,同一動產上同時設立質權和抵押權的,應當參照適用《物權法》第199條規定,根據是否完成公示以及公示先後情況來確定清償順序:質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的,按照公示先後確定清償順序;順序相同的,按照債權比例清償;質權有效設立,抵押權未辦理抵押登記的,質權優先於抵押權;質權未有效設立,抵押權未辦理登記的,因此時抵押權已經有效設立,故抵押權優先受償。該規定與《民法典》精神一脈相承。
三、正常經營活動中的買受人規則
【法律規定】
《民法典》第404條規定, 以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
《物權法》第189條規定, 依照本法第181條規定(動產浮動抵押)抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
【條文解析】
現行《物權法》僅規定動產浮動抵押人享有抵押財產的正常經營權,民法典第404條將該權利賦予給了所有動產抵押人——從原來只適用於動產浮動抵押上升到所有動產抵押上。而現行《物權法》中關於正常經營的買受人規則僅適用於動產浮動抵押,在實踐中,此范圍顯然過小,如果買受人在每次進行動產交易之前都要調查是否存在登記,將不利於商事交易的效率原則,並且增加了買受人的成本。《民法典》的規定應屬一大進步。
【實操建議】
審判實踐中,關鍵點在於如何認定「買受人「和「正常經營活動」?
1、買受人應該具備的條件:(1)買受的財產是動產;(2)受保護的主體必須是在正常交易活動中的買受人,包括在存貨融資中,出賣人在正常經營過程中出售的已經設立擔保的存貨的人和市場交易中的消費者;(3)買受人必須是已經支付合理價款並已經取得了抵押財產的人。1
2、何為「正常經營活動」?《物權法》沒有作出具體明確的規定,司法實踐中對正常經營活動到底如何判斷,僅做了一個寬泛的限制,將判斷行為的合理性的自由裁量權交給了法院,法院根據個案,結合交易習慣和商業慣例作出綜合判斷,具體把握兩個因素:第一,存在有效的交易合同,且對方當事人已經支付了合理價款;第二,財產的所有權已經發生轉移,買受人已經取得抵押財產的所有權;第三,沒有發現其他惡意串通損害債權人利益的情形。
當然,這僅僅是一個基本的認定標准,需要具體問題具體分析,且在個案中,法官考量的因素和細節有很多,例如交易雙方的關系、交易習慣及時間、交易的合理性、價款的給付等等。
四、超級優先權的首次設立
【民法典】
第416條規定,動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,標的物交付後十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。
【立法背景】
針對交易實踐中普遍存在的借款人借款購買貨物,同時將該貨物抵押給貸款人作為價款的擔保的情形,民法典賦予了該抵押權優先效力,以保護融資人的權利,促進融資。本條規定可類推適用於融資租賃、所有權保留制度。
【條文解析】
該規定賦予抵押物出賣人享有「購買價金擔保權」優先於其他抵押權人受償的權利,學界將這一權利稱為「超級優先權」。 這個抵押權源於美國《統一商法典》第9~103條等所稱的「價款債權擔保(purchase-money security interest,簡稱PMSI)」,這次是在《民法典》中首次確定,是《民法典》第414條所確立的「先登記者優先規則」的例外,其優先於抵押物買受人的其他擔保物權人,是約定擔保物權突破法定規則的特例,因此亦被稱之為超級優先權或超級抵押權。
該條規定是《民法典》編纂中新增加的規定,在公布後受到了部分學者的質疑,有的學者認為,「該條文的用語晦澀難懂,一般人難以理解......」。其實,筆者認為該條規定的目的在於保障出賣人的利益,其理論依據就是鼓勵信用消費,賒銷設備、存活、消費品等貨物,故賣方權益應當優先保護。這也是在所有權保留制度之外為出賣人收回轉讓價款提供另一種保護方式。將上述文字改成通俗易懂的語言就是:出賣人將標的物(動產)出賣給買受人後,或者債權人提供標的物價款後,出賣人或者債權人為了擔保基於該標的物形成的價款的債權而在該標的物上設立抵押權,在法定期限內辦理抵押登記後,出賣人或者債權人的抵押權就優先於其他擔保物權,但依然劣後於留置權。如果還要更簡單直接的話,可以將其表述為:價款抵押權所擔保的主債權就是抵押的動產的購買價款。話不多說,舉例說明。
【舉例】
2020年7月1日,小A和小B之間簽訂了買賣合同,將小A所有的車輛出賣給了小B,合同價款為30萬元。小B由於資金緊張,和小A約好,當日交付車輛,並辦理所有權變更登記,車款於2020年12月31日前支付。當日,小A將車輛交付,之後辦理了所有權變更登記。2020年7月8日,小A和小B辦理了抵押權登記。2020年12月31日屆滿,小B仍未能支付30萬元車款。後查明,小B於2020年 7月3日將車輛質押給小C,又於2020年7月5日將車輛抵押給了小D。此時,按照價款優先權的規則,即便其登記在後,但小B擁有優於小C和小D的抵押權,可就車輛拍賣或變賣所得價款優先受償。小C和小D按照誰先登記、交付誰優先的規則排序。(詳見前述熱點分析)
【實務分析】
1、價款抵押權人的范圍?
《民法典》第416條僅規定動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,並沒有限制只有標的物的出賣方才能成為價款抵押權人,故在實踐中為買方提供融資的第三方亦可以成為價款抵押權人。比如,出賣人並不允許買受人賒購,也不願設置抵押權,此時第三人作為融資方,可以將價款支付給出賣人,同時獲得該動產的價款抵押權。或者出賣人同意設置價款優先權,此時第三方願意為買方支付該價款,此時如果不允許第三方成為抵押權人,就只能由出賣人將該債權及之上的從權利價款優先權轉讓給第三人,增加了交易的復雜程度和交易成本。
2、哪些抵押物可以設立價款抵押權?
根據《民法典》第416條規定,只有動產可以設立價款抵押權,不動產和知識產權等資產不可以設立價款抵押權。這里的動產包括一切動產,如交通工具、產品、生產設備、半成品、原材料等。
3、價款抵押權可以在同一物上多個並存嗎?
根據《民法典》的條文,並未禁止在一個動產上設置兩個以上的價款抵押權,所以價款抵押權可以在同一動產上並存。如前所述,在上文的例子中,小A為了公司經營需要購買設備,同時向小B和小C申請融資,此時小B向小A融資1000萬,小C向小A融資500萬,並且都在設備交付後的十日內設立了價款抵押權,此時小B和小C都是抵押權人,按照「抵押在先者抵押權優先受償」的規則進行處理。
4、價款優先權如何體現其優先權的「超級」?
關於這個問題,筆者思考,該價款優先權之所以被稱之為「超級優先權」的原因在於突破了抵押在先的優先原則,只要滿足該條規定的幾個要件後成立了價款優先權,則可以優先於買受人的除了留置權以外的其他所有擔保權人;但是要注意改優先權的「超級」僅在於優先於買受人的其他擔保權人,即使設立在先。而如果在標的物交付之前,就已經由買受人以外的人設立了其他擔保物權的,是否依然適用?顯然,從條文本身來看,不能適用。按照《民法典》第406條第規定,抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產;抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。說明,此時若該動產系在他處設立了抵押,則此時即便價款抵押權人優先於買受人的其他抵押人,也不能優先於動產轉讓前的其他抵押權人。

Ⅲ 動產優先受償需要告知對方嗎

優先受償權是法律規定的特定債權人優先於其他債權人甚至優先於其他物權人受償的權利。

優先受償權是法定受償權的一種。優先權是法律規定的某種權利人優先於其他權利人實現其權利的權利。由於法國民法法典不承認留置權是獨立的物權，沒有留置權的規定[①]，因此，許多應適用留置權的關系通過優先受償權調整，使優先權具有較廣泛的調整領域，成為民法中的一項重要制度。法國民法中的優先權，即債權的優先受償權。法國民法典2095條規定，依據債權的性質，給予某一債權人先於其他債權人，甚至先於抵押權人清償的權利。第2101條例列舉了訴訟費用、喪葬費用、醫療費用等對動產的優先權，第2105條規定，如無動產可償還時，前條規定的享有優先權的債權人得要求於其他享有優先權的債權人就債務人的不動產共同受償，但前者在上述順位中優先於後者行使其受償權利。德國民法認為留置權不是獨立的物權，只是債權[②]，因此，廢除不動產的優先受償權[③]，規定了土地的優先購買權，只在債法中規定了若干留置權。德國民法典第1094條～1104條規定，先買權人有權對所有人的土地在同等條件下優先購買[④].這是一種對共有人等對土地的優先購買權的規定。第647條規定了承攬人的法定質權，第704條規定了旅店主人的法定質權等，其法定質權就是留置權。日本民法典效仿法國民法典，將債權人的優先受償權表達為先取特權，規定了更多種類的先取特權並賦予其更強的效力[⑤].日本民法典第303條規定，先取特權是根據法律的規定，特定債權人對債務人的財產優先其他債權人的債權優先救濟的權利。第313條規定了動產先取特權，第325條規定了不動產的先取特權。第306條規定了就債務人總財產享有的一般先取特權，包括共益費用(清算費用)、受僱人的工資、喪葬費、日用品的供給(對被扶養人的生活費)等，動產的先取特權包括旅店對不交費用的住客行李行使留置權的先取特權等，不動產的先取特權包括對房屋等建築工事競買後的優先受償權等。可見，日本民法典與法國民法典，雖都規定了優先受償權，但對動產與不動產優先受償權的規定，並不相同，法國涉及的是先就動產受償。後就不動產受償，日本規定的是僅適用於動產或不動產的情況。德、日等國特別法規定了許多優先受償權，且均有合夥人的優先購買權的規定。舊中國民法典有優先購買權、優先承典權的規定，破產法有優先受償權的規定。台灣學者通過對國外相關制度的研究，使用了「優先受償權」的概念。這一翻譯與日本的先取特權相同，且更為准確，受償權是一種債權，優先是一種特權，在台灣和大陸現行法，指優先於其他債權人，在法、日等國，還優先於某些物權。優先權有物權的優先權(如共有人的優先購買權)，債權優先權(如台灣及大陸破產法規定的優先權)及物權與債權兩種性質的優先權(如法、日民法典規定的優先權)，我們現在討論的，就是將我國現行的債權優先權同時賦予物權性，使特定債權優先於某些物權行使，使優先受償權具有債權和物權兩種屬性，不是討論優先受償權是物權或者是債權，不是將其歸於某種權利，那種認為在物權中規定就只能是物權的認識是一種誤解。同時，還必須清楚地認識到，我們現在討論的優先受償權，是狹義的優先受償權，必須同留置權、質權、抵押權中的優先受償權區別開，質權、抵押權屬任意擔保，不是法定的擔保，留置權屬法定擔保。留置權、質權、抵押權的性質就可解決優先受償問題，隨著我國物權法規定留置權、質權、抵押權，其中的優先受償權在依附於債權的同時也具有物權性。狹義的優先受償權是指那些不能為其他擔保物權吸收的優先受償權，這些權力是否賦予其物權性，是否作為法定擔保物權加以規定，就是我們現在制定物權法進一步解決的問題。[page]

我們探討的狹義優先受償權，不包括我國民法通則、合同法、擔保法規定的留置權(民法通則第89條第4款留置權的一般規定，合同法第264條承攬人的留置權、第315條承運人的留置權、第380條保管人的留置權、第423條行紀人的留置權，擔保法第84條規定的留置權)中的優先受償權，更不包括合同法第230條規定的承租人對承租房屋的優先購買權及擔保法規定的質權、抵押權中的優先權，也不包括可能為我國法律規定的合夥人的優先購買權等一切非擔保物權。因為這些優先權受到侵害，均可基於留置權、質權、抵押權及優先購買權的物權請求權得到救濟。我們探討的狹義優先受償權，包括我國破產法(試行)規定的破產費用的優先權及職工工資、勞動保險費用、稅款等優先權(第34條)，以及民事訴訟法(第204條)類似的規定、商業銀行法規定銀行破產的優先權(第71條清算費用、職工工資和保險、保險金、稅款)、海商法規定的請求權人對扣押船隻的優先權等。這些優先受償權，依現行法規定只具有債權性，只是相對其他債權人的優先，而不具有物權性，不能對抗其他物權，因此，對優先權人的保護力度不夠，應考慮賦予其物權性，規定為一種擔保物權，就叫優先受償權(狹義的)，而且是一種法定的擔保物權，不是任意的，以確保對權利人權利的保護。

將優先受償權規定為法定擔保物權，其理由如下：

1.優先受償權的目的是為了擔保特定債權的實現。優先受償權依附於特定債權而存在，隨被擔保的債權的發生而發生，隨被擔保的債權轉移而轉移，隨被擔保的債權的消滅而消滅;

2.優先受償權的立法目的是對特定債權的特別保護。某些特定債權的當事人，處於社會經濟的劣勢地位，如同其他債權人同等保護，其基本生存條件有可能得不到保證，故此，立法必須破除債權的平等保護注意，破除形式平等而追求實質平等[⑥].如職工工資的優先受償權屬於此類。另一些特定債權，是對公益的特別保護，也是企業營業的正常成本，理應優先支出，如稅收的優先受償權、清算費用的優先受償權。優先受償權的實質是基於社會政策產生的特權制度;

3.考慮到我國市場經濟體制及法律制度的完善，物權法應規定優先受償權制度。我國1987年破產法是全民所有制企業破產法，只規定債權性優先受償權基本可以保證特殊債權人的利益。我國現今已成為市場經濟國家，公司法的修改正在進行，一人公司制度將納入公司法，公司的最低資本額擬由原來的10萬元人民幣降至5萬元人民幣，可以預見，修改後的公司法在方便人們設立公司促進經濟發展過程中，會出現更多的破產公司，許多小額資本公司，其財產如設定其他物權，企業職工的債權性優先權難以保證實現，只有賦予優先受償權以物權性，可以對抗一些物權，可以在破產企業財產遭受侵害時形勢物權請求權，才能更好地保護特別債權人的利益。[page]

立法建議：

1.我國物權法應仿效日本民法典規定法定擔保物權和約定擔保物權。法定擔保物權包括留置權、優先受償權，當然，具體的優先受償權種類應考慮我國現行法律的規定，凡已作留置權規定的，不宜再作優先受償權的規定;

2.鑒於留置權已吸收某些優先受償權，我國現行法律未對如何行使留置權中的優先受償權作進一步規定，我國物權法可以規定留置權的行使，可以准用優先受償權的規定;

3.建議我國物權法只規定一般優先權，其一般優先權的客體涉及債權人的所有財產，動產優先權和不動產優先權依現行法律慣例由留置權調整。一般優先權的種類應包括：共益費用、稅收、其他法律規定的優先受償權費用;

4.建議規定優先受償權可以對抗抵押權而行使，法律有特別規定的例外。即優先受償權優先於抵押權。因抵押權擔保的是一般債權，一般債權的實現應後於優先受償權擔保的特別債權，因此，優先受償權優先於抵押權行使。優先受償權不能優先於質權，因質權的客體物為動產，且已被質權人佔有，佔有人享有優先行使權利的特權，否則，將破壞佔有秩序，對維護社會正常秩序不利;

5.建議我國物權法規定優先受償權利人的物上代位請求權，即法律規定當優先受償權的客體物被他人非法轉移或遭受毀損滅失時，優先受償權人可以請求債權人或其他侵權人給予補償，這也是優先受償權這一擔保物權是一種價值性權利決定的[⑦]

參考文獻：

[①] 參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著《中華人民共和國擔保法全書》，法律出版社，1996年出版，第140頁。

[②] 同上。

[③] 參見「日」我妻榮著《擔保物權法》(民法講義Ⅲ)岩波書店，1983年版，第51頁。

[④] 參見「德」鮑爾/施帝爾鈉著《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社，2004年版，第464頁。

[⑤] 參見「日」星野英一著《民法概論》Ⅱ(物權、擔保物權)良書普及會，1974年版，第198頁。

[⑥] 參見「日」鈴木祿彌著《物權法講義》第四版，創文社，1994年，第366頁以下。

[⑦] 參見「台」劉得寬著《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，第385頁以下。

Ⅳ 關於抵押的問題。

抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應用的典型擔保形式之一。《民法通則》《擔保法》《物權法》以及《民法典》均予以規定，有關制度日益完善。抵押按抵押財產性質，區分為不動產抵押與動產抵押。《民法典》對《擔保法》《物權法》關於抵押的規定作了多處修改，並增加了一些新的規定，進一步完善了擔保物權制度，為優化營商環境提供法治保障。

（一）關於房地一體抵押

我國立法向來採取「房隨地走、地隨房走，房地合一」的原則，這在《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第32條均有明確規定。但在以往的司法實踐中之所以出現較大爭議，是因為存在房產與土地使用權分別設立抵押的情形，這種情形是否導致抵押無效？如果有效，僅設立房產抵押，效力是否及於土地使用權；僅設土地使用權抵押，效力是否及於房產？當時所形成的比較一致的觀點是，抵押權旨在通過抵押物的交換價值實現債權，無論是房產與土地使用權分別抵押、單獨抵押，還是一並抵押，只要是在實現抵押權時對房產、土地使用權一並拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權人即可，既不違反「房地合一」規定，又不影響抵押權的實現，故不應認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產抵押效力不及於土地使用權，土地使用權抵押效力也不及於房產，各抵押權人分別行使抵押權，不考慮抵押權設立先後。《物權法》正是關注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規定後，在第2款明確規定：抵押人未將土地使用權與地上建築物一並抵押的，未抵押的財產視為一並抵押。該規定明確了在抵押問題上，也堅持「房隨地走，地隨房走」。如果房地分別抵押，則相當於在一個物上設立了兩個抵押權，如何行使抵押權？依據抵押權實現順序的規定，登記在先的優於登記在後的。在處理思路與《物權法》施行之前實務中的做法明顯有重大變化。《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權法》第182條的規定，因此在以後的司法實務中仍應按《物權法》發布後的處理思路處理。

但是，實踐中又出現了新的問題：其一，當事人僅以建設用地使用權設定抵押，抵押權的效力是否及於抵押權設立之後還在建造的建築物的續建部分及新增建築物？回答應該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續建設，而新的投資人為了保障自己的權利，往往要求對建築物設立抵押，如果原土地使用權抵押效力及於續建的建築物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產企業破產重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權人也是無益的。因此，綜合考慮現實情況，以建設用地抵押權效力仍不及於續建或新增加的建築物為宜。

其二，當事人明確約定土地使用權抵押不包括其上建築物，或明確約定建築物抵押權不包括土地使用權的，是否可以？回答是肯定的。在實現抵押權時，對土地使用權與建築物一並拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響「房地一體」原則。並且，從《民法典》第397條的規定看，此條應屬於補充性任意規范，應允許當事人以約定排除適用。

（二）關於違法建築物抵押

《民法典》第399條所列舉規定的不得抵押的財產，未包括違法建築，但違法建築被禁止流通，所有人不得轉讓違法建築物。問題在於，違法建築是一個比較寬泛的概念，是否屬於違法建築需要行政管理部門認定。另一方面，違反不同法律的建築，處理結果不同。有的違法建築是可以補辦相應的合法手續的，亦即其違法性可以治癒。在這種情況下，原則上應對違法建築物抵押持否定性司法評價，但又要區別情況，不能一概而論。原《擔保法司法解釋》第48條規定，以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。該規定充分注意到了違法建築的復雜性，把違法建築限定為「以法定程序確認」的情形。

但是，有關部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認其違法，並不意味著以後不確認。如果在人民法院作出了生效判決認定抵押有效後，執行階段被確認違法，將導致判決無法執行。即便是執行了，競買人權利無法實現，也將產生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應當征詢行政管理部門意見，對是否系違法建築作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執行性，應明確以違法建築抵押的，抵押合同無效，但是在一審庭審終結前已經辦理合法手續或經行政管理部門出具可以辦理合法手續的意見的，應認定有效。

（三）關於抵押預告登記

預告登記制度是《民法典》物權編規定的一種特殊登記制度。根據《民法典》第221條（《物權法》第20條）的規定，預告登記的目的是為了保障將來實現物權。問題是，怎麼才能保障預告登記權利人將來實現物權呢？為此，《民法典》第221條規定：「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」所謂「不發生物權效力」，根據《物權法司法解釋（一）》第4條的規定，是指不發生當事人所追求的轉移不動產所有權或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等物權變動的效力，並非當事人訂立的買賣合同或者設定用益物權或者擔保物權的合同也不發生效力。此外，依民法通說，僅指相對於預告登記權利人「不發生物權效力」，而非指對所有人「不發生物權效力」。

關於抵押權的預告登記，首先需要明確的是，民法典對於抵押物的轉讓規則有了新的變化：即使標的物已經設定抵押權，也不影響抵押物的轉讓，只不過抵押權人仍有權行使抵押權。此外，標的物在設定抵押權後，抵押人再次設定抵押權的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權已經設定的情形下抵押人都可以在標的物上再次設定抵押權或者轉讓抵押物，債權人在已就抵押財產辦理預告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉讓抵押財產或者就抵押財產再次設定抵押權。在此情形下，預告登記究竟如何確保債權人將來取得抵押權呢？顯然，此時只能賦予預告登記權利人一種順位利益，即債權人一旦辦理了抵押權的預告登記，則即使抵押人轉讓抵押物或者再次就抵押物設定抵押權，預告登記權利人在能夠辦理本登記的情形下，也應獲得優先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經辦理過戶手續或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權利應優先於王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應按照預告登記的時間來確定權利的優先順位，而不能按照本登記的時間來確定優先順位。

值得注意的是，為了確保預告登記權利人將來實現物權，《執行異議與復議司法解釋》第30條還規定，在預告登記有效期內，如果具備辦理本登記的條件，預告登記權利人的權利具有排除強制執行的效力。同理，為確保預告登記權利人將來實現物權，在預告登記有效期內，預告登記權利人的權利也應具備抵禦破產的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產，而房屋買受人在此之前已經辦理預告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產法上的取回權。回到抵押權的預告登記上，由於抵押權本身雖然不能排除強制執行和抵禦破產，但可以在強制執行和破產程序中優先受償，因此，經預告登記的抵押權，雖然也不能排除強制執行或者抵禦破產，但應具有優先受償的效力，即：在預告登記有效期內，預告登記權利人也應有權在強制執行和破產程序中優先受償，否則，就無法保障預告登記權利人將來實現物權。

需要說明的是，盡管抵押權的預告登記已使債權人的權利具有一定的物權效力，但這並不意味著債權人已現實的享有抵押權。這是因為，根據《民法典》第221條第2款的規定，預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起90日內未申請登記的，預告登記失效，因此，債權人雖然已經辦理預告登記，但一旦預告登記失效，就無法保障債權人將來取得物權。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的「中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案」中，上海二中院在終審判決中認為，「抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但並非對系爭房屋享有現實抵押權，而是待房屋建成交付購房人後就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至購房人名下，則抵押權設立登記無法完成，其不能對該預售商品房行使抵押權」。

上述判決是否意味著在辦理抵押權本登記之前，即使債權人辦理了抵押權的預告登記，也無法享有優先受償的權利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優先受償的權利呢？對此，我個人的意見是，預告登記是在當事人無法辦理本登記的情況下採取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應理解為預告登記就可以產生本登記的法律效力，因此，經人民法院審查，只要預告登記沒有失效，且債權人具備辦理本登記的條件，就應認定債權人享有優先受償的權利，而無需另行辦理抵押權的本登記。

總之，抵押權預告登記的效力，大致可以分為三個層次：

第一層次，抵押權預告登記後，在辦理本登記前，債權人能否請求行使抵押權？我的意見是：當事人訂立抵押合同後僅辦理預告登記，債權人主張行使抵押權的，人民法院不應予以支持，因為此時是否在預告登記的有效期內，是否具備本登記的條件，都需要經過訴訟程序進行審查。當然，如果經審查，已經具備辦理抵押登記的條件，則抵押權應自預告登記之日即已設定，債權人自可行使抵押權。

第二層次，當事人辦理抵押權的預告登記後，如果抵押財產被人民法院查封，是否影響當事人辦理抵押權的本登記？我的意見是：不影響當事人辦理抵押登記。再進一步說，在抵押人的其他債權人申請人民法院對抵押物強制執行時，人民法院應當審查，預告登記權利人是否已經具備辦理本登記的條件，而無需當事人另行提起訴訟：已經具備抵押登記條件的，預告登記權利人主張抵押權自預告登記生效時設立並請求優先受償的，人民法院應予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就後預告登記權利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權的，人民法院應予支持。

第三層次，當事人在辦理抵押權的預告登記後，抵押人被宣告破產，預告登記權利人能否主張優先受償？我的意見是：在預告登記有效期內抵押人被人民法院宣告破產，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權利人主張就抵押物優先受償的，人民法院都應予以支持，但應限於破產受理時抵押物的價值范圍，且當事人在破產受理前1年內為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。

（四）關於動產抵押

我國《民法典》在擔保物權公示的法律效果上，採取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結合的立法思路。只是前者為主，後者為輔。就抵押而言，對不動產采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權不生效。對動產采登記對抗主義，抵押權合同有效成立，抵押權即設立，只是不辦理動產抵押登記，不得對抗善意第三人。

1.動產抵押未辦理登記，其物權效力十分有限。所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產上競存的其他物權人，而不應包括抵押人的普通債權人。因為物權優於債權，如果動產抵押權不能對抗普通債權人，與普通債權無任何區別，不符合物權優於債權的一般原理。

第一，在未辦理動產抵押登記的情況下，如果人民法院根據抵押權人的其他債權人的申請採取查封、扣押等措施的，動產抵押權人能否優先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優先受償權。如果抵押人的普通債權人未申請法院採取查封、扣押措施，可支持動產抵押權人的優先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除「隱性擔保」，保障交易安全的總體思路是一致的。

第二，動產抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產轉讓，並且買受人已取得佔有的，在沒有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的情況下，抵押權人請求行使抵押權，對動產優先受償的，不應支持。因為該買受人是善意第三人，動產抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產抵押權人可行使抵押權，優先受償。

第三，動產抵押未辦理登記，抵押人又將該動產抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權人是否善意，未辦理登記的動產抵押權人均不能對抗辦理抵押登記的動產抵押權人。因為按《民法典》第414條規定，抵押權已經登記的先於未登記的受償。

第四，動產抵押未辦理登記的，在破產程序中，抵押權人主張優先受償的，不應支持。

2.辦理了抵押登記的動產抵押權不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規定，辦理了登記的動產抵押，能夠對抗第三人。但是《民法典》第404條、416條規定了兩個例外情況，應引起重視。

（1）《民法典》第404條規定：「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」該條是指，在出賣人正常生產經營范圍內，動產抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規定的動產抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權，即只要是出賣人在其正常經營范圍內出賣產品，買受人無需查詢買賣標的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產全部進行浮動抵押並辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權不對其發生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結合實踐經驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產抵押權人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產設備的；三是買賣合同的簽訂系以擔保出賣人或者第三人債務履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關系的；五是買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。

（2）《民法典》第416條規定：「動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。」該條是關於價金超級優先權的規定。其核心要義在於以動產價金為主債權的抵押權優先於在同一動產上設立的其他抵押權。如果說《民法典》第404條是解決被設立抵押的動產在賣出情況下與買受人的權利順位問題的，那麼本條則是解決設立抵押的動產在買入情況下，其他動產抵押權人與出賣人動產抵押權的權利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規定，抵押權登記在先的優先於登記在後的，但按照《民法典》第416條的規定，在以動產價金為主債權的情況下，在同一動產上設立的抵押權即便是登記在先，也不能對抗10日內辦理了登記的以動產價金為主債權的抵押權。此種情況常見於動產浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機器設備等，並辦理了浮動抵押登記。後乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權，並在10日內辦理了登記。就銀行的動產浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先於乙公司登記。但根據《民法典》第416條規定，乙公司所有權保留能夠對抗銀行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權保留，而是約定了抵押，只要在10日內辦理抵押登記，依《民法典》第416條規定，同樣可以對抗銀行的抵押權。之所以作出這樣的規定，主要是為設立了動產浮動抵押的企業再融資創造條件，其他企業向作為買受方的企業賣出產品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設定抵押或約定所有權保留，但如果不給於出賣方更優越的保護，將影響其交易信心，進而影響交易效率，影響正常的生產經營。在價金超級優先權制度下，出賣方無需查詢買受方是否設立了其他抵押，只要在10日內辦理抵押登記或所有權保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優先權制度，也理順了所有權保留制度與動產抵押制度之間的關系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規定，除了適用於所有權保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權的情形。

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