劉志偉刑法

A. 提醒！「應檢盡檢」必須參加，拒不參加核酸檢測可能涉及違法！

連日來
永春縣開展
多輪大規模核酸檢測
全民防疫長城的搭建
離不開每位市民的積極配合
被納入核酸檢測范圍的人群
若拒絕參加核酸檢測
可能涉嫌違法!
後果很嚴重
所以千萬別偷懶!
法律知多D
不參加核酸檢測究竟會有什麼後果?
中國法學會商業法研究會理事、上海政法學院碩士生導師、一級律師劉志偉:
核酸檢測是精準防控疫情的重要環節，需確保做到「應檢盡檢」，不漏一戶、不落一人!
// 「應檢盡檢」必須參加
「應檢盡檢」，指的是根據疫情傳播風險研判，應該進行核酸檢測的人員，要保證必須檢測。參與大規模全員核酸檢測是新冠肺炎疫情發生地每個公民的法定義務。根據《中華人民共和國突發事件應對法》第五十七條規定，突發事件發生地的公民應當服從人民政府、居民委員會、村民委員會或者所屬單位的指揮和安排，配合人民政府採取的應急處置措施，積極參加應急救援工作，協助維護社會秩序。
此外，《突發公共衛生事件應急條例》第三十六條規定，國務院衛生弊磨行政主管部門或者其他有關部門指定的專業技術機構，有權進入突發事件現場進行調查、采樣、技術分析和檢驗，對地方突發事件的應急處理工作進行技術指導，有關單位和個人應當予以配合;任何單位和個人不得以任何理由予以拒絕。
// 若拒不參加後果嚴重
如果有人拒不參加核酸檢測，會有什麼後果呢?大致分為以下四種情形。
第一，拒不配合，未造成嚴重後果的，根據《中華人民共和國突發事件應對法》第六十六條規定，單位或者個人不服從所在地人民政府及其有關部門發布的決定、命令或者不配合其依法採取的措施，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予處罰。《突發公共衛生事件應急條例》第五十一條規定，有關單位和個人不配合調查、采樣、技術分析和檢驗的，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法予以處罰;涉嫌構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二，以揚州1號病例毛某寧為例，如公民未按防控措施要求，報告疫情發生地旅居史，隱瞞行程，並頻繁活動於多處人員高度密集的飯店、商店、棋牌室、農貿市場等地，致使新冠肺炎疫情擴散蔓延，造成極其嚴重後果，就可能涉嫌妨害傳染病防治罪。如果犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;後果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第三，公民在明知自己出現相關症狀、經檢查已知自己是陽性後，依舊拒不配合，躲避檢查，傳染他人或是頻繁出入人員密集地、或逃離管轄區，造成極其嚴重後果的，就有可能涉嫌危害公共安全罪。《刑法》第115條規定:「以危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑;如犯本罪致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒租禪斗刑或者死刑。」
第四，公民在接受核酸檢測過程中，應遵守公共秩序，如拒不配合或妨礙檢測人員工作，有可能涉嫌擾亂社會秩序，也將受到相應的行政處罰。
除此之外
還有30種疫情防控違法違規行為
及法律後果
你一定要了解!
一、違反疫情防控管控社會管理秩序行為
1、乘坐公共交通工具，出入小區、超市、菜市場、酒店等公共場所，拒不配合管理人員的勸導佩戴口罩的
涉嫌違反《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)第二十三條，處警告或者200元以下罰款;情節較重的，處以5日以上10日以下拘留，可以並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌違反《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
2、出入小區、超市、菜市場、襲梁酒店等有關場所，拒不配合健康信息核查，拒絕配合身份登記規定的
涉嫌違反《治安管理處罰法》第五十條，處警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌違反《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
3、封控、封閉小區的居民拒不配合封控管理，違反疫情防控指揮部相關規定，擅自外出、聚集的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪;確診病人、病原攜帶者，隱瞞病情、瞞報行程信息，進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條，構成以危險方法危害公共安全罪。
4、經過疫情防控卡點的車輛和人員，以沖卡或者其他方法，拒不配合、接受卡點工作人員檢查的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
5、納入核酸檢測范圍的人群，不參加統一組織的核酸檢測的
違反《突發公共衛生事件應急條例》第五十一條，有關單位和個人不配合調查、采樣、技術分析和檢驗，可能觸犯《治安管理處罰法》，構成違反治安管理行為的，將由公安機關依法予以處罰;涉嫌構成犯罪的，將依照《刑法》第三百三十條以涉嫌妨害傳染病防治罪追究刑事責任。
6.健康碼為黃碼、紅碼的人員，不按照規定居家健康監測或者集中隔離觀察的
涉嫌違反《治安管理處罰法》第五十條，處警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌違反《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
7、隱瞞病情、瞞報行程信息(尤其是重點地區旅居史)、隱瞞與確診病例或者疑似病例有密切接觸史的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條相關規定，構成妨害傳染病防治罪;確診病人、病原攜帶者，隱瞞病情、瞞報行程信息，進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條，構成以危險方法危害公共安全罪。
8、拒絕配合疾控和公安部門開展的疫情流行病學調查工作的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。可能涉嫌《刑法》第三百三十條相關規定，構成妨害傳染病防治罪。以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員(包括在國家機關中從事疫情防控公務的人員)依法開展疫情調查工作的，可能涉嫌《刑法》第二百七十七條，構成妨害公務罪。
9、具有發熱、乾咳、乏力、嗅覺味覺減退、鼻塞、流涕、咽痛、結膜炎、肌痛和腹瀉等症狀的人員，未按照疫情防控要求，到發熱門診就醫，經勸阻無效的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
10、集中隔離結束後，不按照規定接受健康監測和管理，經勸阻無效的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
11、疫情防控期間，在家庭住所開設棋牌檔、麻將室，違規售賣感冒發熱葯品等
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款;或者由有關部門予以其他行政處罰。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
12、疫情防控期間，居民違反規定外出參加打牌、餐飲、娛樂等聚集活動，經勸阻無效的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪;確診病人、病原攜帶者，隱瞞病情、瞞報行程信息，進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條，構成以危險方法危害公共安全罪。
13、偽造、變造醫療機構核酸檢測陰性證明，使用他人健康碼、行程碼或採取其他方式隱瞞行程、活動軌跡，騙取有關人員信任，出行出訪、進入公共場所，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款;或者由有關部門予以其他行政處罰。可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
14、協助他人逃避疫情防控檢查措施的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
15、居民和企業不配合開展疫情防控相關的消毒工作，經勸阻無效的
違反《治安管理處罰法》第五十條，將處以警告或者200元以下罰款;情節嚴重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。
引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員(包括在國家機關中從事疫情防控公務的人員)依法開展疫情調查工作的，可能涉嫌《刑法》第二百七十七條，構成妨害公務罪。
二、違反疫情防控管控經濟管理秩序行為
16、疫情期間，惡意囤積、哄抬物價、牟取暴利的
將由市場監督管理部門依法依規予以處理。對於違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，涉嫌違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，可能涉嫌《刑法》第二百二十五條，構成非法經營罪。
17、生產不符合保障人體健康的國家標准、行業標準的醫用口罩、護目鏡、防護服等醫用器材的
由市場監督管理部門予以行政處罰。情節嚴重的可能涉嫌《刑法》第一百四十五條，將以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪，依法從重處罰。
18、在疫情防控期間，假借研製、生產或者銷售用於疫情防控的物品的名義騙取公私財物，或者捏造事實騙取公眾捐贈款物，數額較大的
可能涉嫌《刑法》第二百六十六條，以詐騙罪定罪處罰。
三、其他違反疫情防控管控違法犯罪行為
19、利用新型冠狀病毒感染肺炎疫情製造、傳播謠言，煽動分裂國家、破壞國家統一，或者煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的
可能涉嫌《刑法》第一百零三條第二款、第一百零五條第二款，以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權罪立案偵查。
20、疫情防控期間，編造虛假疫情信息，在網路等公眾場合散布的，或者明知是虛假信息還幫助散布和傳播的
違反《突發事件應對法》第六十五條，將處以責令改正，給予警告;造成嚴重後果的，將依法暫停業務活動或者吊銷執業許可證。違反《治安管理處罰法》第二十五條，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款;情節較輕的，將處以5日以下拘留或者500元以下罰款。嚴重擾亂社會秩序的，可能涉嫌《刑法》第二百九十一條，構成編造、故意傳播虛假信息罪。
21、故意泄露傳染病人、病原攜帶者、疑似傳染病人、密切接觸者涉及個人隱私的有關信息、資料的
違反《治安管理處罰法》第四十二條，將處以5日以下拘留或者500元以下罰款;情節較重的，將處以5日以上10日以下拘留，可並處500元以下罰款。國家機關或者教育、醫療等單位在履行職責服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，可能涉嫌《刑法》第二百五十三條，構成侵犯公民個人信息罪。
22、疫情防控期間，故意傷害醫務人員造成輕傷以上的嚴重後果，或者對醫務人員實施撕扯防護裝備、吐口水等行為，致使醫務人員感染新型冠狀病毒的
可能涉嫌《刑法》第二百三十四條，構成故意傷害罪;隨意毆打醫務人員，情節惡劣的，可能涉嫌《刑法》第二百九十三條，構成尋釁滋事罪;採取暴力或其他方法公然侮辱、恐嚇醫務人員，情節嚴重或情節惡劣的，可能涉嫌《刑法》第二百四十六條、第二百九十三條，構成侮辱罪或者尋釁滋事罪。
23、基層醫療衛生機構違反首診負責制，擅自接診發熱病人，造成嚴重後果的
將依法暫停業務活動或者吊銷執業許可證。引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
24、違反疫情防控規定，亂扔口罩、防護服等醫療防護用品等，違反傳染病防治法等疫情防控規定，隨意處置含新型冠狀病毒病原體的醫療防護用品、器材、醫療生活廢物以及其他有毒有害物質，嚴重污染環境的
可能涉嫌《刑法》第三百三十八條，構成污染環境罪。
故意投放新冠肺炎病原體，嚴重危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條，構成以危險方法危害公共安全罪。
25、病人或者疑似病人拒絕或者擅自脫離隔離治療的，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的
違反《傳染病防治法》第三十九條第一款，可以由公安機關協助醫療機構採取強制隔離治療措施。
26、檢測機構未經檢驗檢測出具檢驗檢測結果報告或出具虛假檢驗檢測結果報告，或者制售或購買虛假檢驗檢測結果報告，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的
可能涉嫌《刑法》第三百三十條，構成妨害傳染病防治罪。
27、在疫情期間，故意傳播新冠肺炎病原體，危害公共安全的
如感染新型冠狀病毒者抗拒疫情防控措施，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危害公共安全，已經確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者乘坐公共交通工具的;新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，並進入公共場所或者乘坐公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的，可能涉嫌《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條，構成以危險方法危害公共安全罪。
28、從事實驗、保藏、攜帶、運輸傳染病菌種、毒種的人員，違反國務院衛生行政部門

B. 標志了未成年人生活中的雷區的法律是哪一部

標准未成年生活妝中的雷區的法律是哪一步？當然是《紅高粱》。

C. 坐牢的明星都有哪些

1、柯震東。

憑借《那些年》一炮而紅的他，沒有好好珍惜這份珍貴，反而是因吸大麻被國內封殺。可以說，他已經把自己的大好前途全毀了。

2、劉曉慶。

她的地位自然就不用說了，首先有著不老女神的稱號，而且演藝圈裡的勢力龐大。曾經讓很多當紅年輕的明星陪她演戲，還要叫她小公主。（真是有勢力就可以為所欲為啊。）不過當年，她就因為偷稅漏稅達1000多萬，被判有期徒刑1年。

3、張默。

張國立的兒子，也是因為聚眾吸毒被抓，本來只是行政拘留13天，後來他再次犯案，最終被判6個月有期徒刑，和罰款人民幣5000萬，誰出的我不知道。但是，他老爸的地位確實是高，可惜兒子不爭氣。

4、高曉松。

高曉松作為一個文人，卻曾經犯下酒駕，4車相撞，導致4人受傷。不過，高曉松說過：那段時光是他最開心的日子，因為他看到了各種各樣的人，他從中學會了信心。

5、古天樂。

最讓人佩服和敬愛的，就數古天樂了。他可是活生生的浪子回頭形象。其實在他出道之前，古天樂也和很多年輕人一樣，整體無所事事，和一群小混混在一起玩。

後來，萬萬沒想到的是，他為了義氣幫兄弟扛罪，被大家唾棄是一個搶劫犯，等他出來以後，他的兄弟還和他當時的女朋友義氣搞上了，他還為此悶悶不樂，再次犯事的他再被加刑法加到了22個月。

出獄後的古天樂，知道做人要向前，他為此加入演員行列，由此開始了他的演藝生涯。因為他經歷過那些事情，他明白小孩子一定要少做錯事，要好好念書，所以他更明白要讓更多小孩念書，讓他們有一個更好的未來。所以他一直默默做慈善。

據統計，古天樂已經捐贈超過100所大學了，而且這本來是他可以用來給自己炒作的新聞，但他沒有這么做，知道他好友爆出來，才有媒體關注這些事情。

D. 北京師范刑法09研究生參考書

北京師范大學的法學院09年招收碩士研究生,但不規定刑法學的參考書目,讓學生自己來定,發了一個說明如下:

參考書由考生自行購買，或者到各地圖書館借閱。碩博考研書店（不隸屬於做搭我校）集中采購了80％以上的參考書，考生可以直接到碩博考研書店購買，也可登陸碩博考研書店網站郵購(登陸：http://www.bsdky.com/)。研招辦不提供參考書郵購服務。

http://www.bsdky.com/這個網站, 提供了若干《刑法學》書目：

圖書名稱 作者 出版社 定價 更新日期
刑法學配套測試 陳桂明 劉凱湘 中國法制出版社 28 2005-10-6
刑法學 馬克昌主編 高等教育 59 2005-9-9
刑法學 趙秉脊胡銷志 高等教育 58 2006-3-7

你也可以登錄北京師范大學研究生院的網站去查詢一下：
http://graate.bnu.e.cn/
祝你成功考取研究櫻游生哦！

E. 劉志偉的介紹

劉志偉，男，1967年9月生鄭襪，河南鄧州市人。現任北京師范大學刑事法律科學研究院院長助理、中國刑法研究所副所長、教授、博士生核卜導師，兼任中國刑法學研究會秘書長、中國法學會案例研究專業委員會常務理事、山東大學刑事司法與刑事政策研究中心客座研究員、黑龍江改叢穗省海林市人民檢察院咨詢專家，曾任北京市石景山區人民檢察院副檢察長、中國法學會刑法學研究會副秘書長等社會職務。

F. [侵佔罪司法適用若干疑難問題解析] 侵佔罪

( 7) 1中國刑事法雜志2010年第7期個罪研究

侵佔罪司法適用若干疑難問題解析顧文虎

摘 要 構成非法佔為己有,主觀上必須有易合法持有為不法所有的意圖,客觀上必須具有以物之所有

人身份自居的行為。對於上下、主從者之間的佔有歸屬,應區分情況作出不同處理。包裝物、封緘物的佔有,

一般而言,應采受託人佔有說,即不管受託者是取得被包裝物、封緘物的兆簡鋒整體,還是抽取其中的內容物,都應

該定為侵佔罪。

關鍵詞 侵佔罪 非法佔有 盜竊罪

侵佔罪既是一種輕微的刑事犯罪,與民事侵權違法行為相關聯;又是一種普通的侵犯財產犯罪,與其他侵犯財產犯罪之間也存在一定的關聯性。由於成文法律條文固有的概括性和相關司法解釋的滯後性,使得司法實務中該罪名一直游離於盜竊、詐騙等侵犯財產犯罪之間。因此,進行正確的區分,關繫到罪與非罪、此罪與彼罪的認定。本文著重選取其中幾個有爭議的問題進行分析和論證,以期對咐並實務操作提供參考。

一、 非法佔為己有 的判斷

非法佔為己有是侵佔行為的本質,是區別刑事犯罪行為和民事違法行為的根本。對於非法佔為己有的理解,在大陸法系刑法理論上存在佔有行為說和越權行為說之爭。佔有行為說認為是指以非法佔有的意思,違反他人的委託宗旨而使用或處分他人委託代管之財物;越權行為說認為非法佔為己有不以非法佔有的意思為條件,只要對佔有物行使了越權行為即可構成。根據該主張,暫時挪用或以毀損意思單純毀壞財

!物的,也構成非法佔為己有。筆者認為,佔有行為說更符合佔有行為的本質含義。非法佔為己有作為一種

∀行為,是指行為人將自己持有的他人財物非法轉變為自己所有的族晌主觀意圖在客觀上的表現。因此,對 非

法佔為己有 行為的判斷,立足的基礎在於刑法主客觀行為的一致性原則。即構成非法佔為己有,主觀上必須有易合法持有為不法所有的意圖,客觀上必須具有以物之所有人身份自居的行為。具體來說,必須符合如下要件:

(一)事先合法持有他人財物

法律規定和合同約定形成他人財物被行為人保管的事實,保管人持有他人財物具有法律規定和合同約定的原因和依據。因此,侵佔行為過程中,都必然圍繞他人財物而存在兩種狀態連續、但性質不同的關系。行為人先持有他人財物,形成非法佔為己有的便利條件,爾後行為人產生非法佔為己有的意圖,使起初持有狀態的性質發生變化或改變持有狀態,表現為拒不退還,從而使單純的民事法律關系轉化為刑事犯罪行為,事先合法持有他人財物是侵佔罪非法佔為己有的條件。如果事先持有他人財物具有法律規定的形式但卻!

∀參見陳興良主編:∃刑事法判解%(第2卷),法律出版社2000年版,第11頁;劉明祥著:∃財產罪比較研究%,中國政法大學出版社2001年版,第354-356頁。參見劉志偉著:∃侵佔犯罪的理論與司法適用%,中國檢察出版社2000年版,第102頁。

侵佔罪司法適用若干疑難問題解析(7)2

以非法的目的實施行為,則構成詐騙犯罪。

(二)具有非法佔為己有的行為

1.處分他人財物。處分權決定著財產的歸屬,它是所有權的核心,它的行使是以行為人對被處分的財物具有所有權為前提。如果行為人以他人財物使用者的身份將他人財物的所有權非法轉移給第三人,或者行為人將他人的財物予以消費的,就直接表明他對該財物的非法佔有。由於行為人對他人財物的非法處分,使他人在客觀上無法再對其財物行使所有權,因此,行為人一經非法實施處分他人財物的行為,即可認定非法佔為己有。

2.佔有他人財物的孳息。行為人代為保管的他人財物如果產生孳息,由於該物的所有權並沒有轉移,因而該物的孳息仍屬於所有權人。他人財物產生孳息後,行為人代為保管的他人財物在范圍上包括原物和孳息,行為人雖對原物沒有非法佔為己有,但卻利用原物收取孳息,足以表明行為人對孳息的非法佔為己有。無論是原物還是孳息,所有權均不屬於行為人,不能因為行為人沒有非法佔有原物而否定其對孳息的非法佔有。

3.使用後致使他人財物的價值部分或全部滅失。在單純代為保管的場合下,行為人對他人財物只享有佔有權,但不享有使用、收益和處分權。如果行為人非法使用他人財物,致使他人財物的價值部分或全部滅失的,應當認為所有權客體的他人財物已經滅失,原所有權不復存在。

4.採用欺騙手段變更持有為所有。即將本人持有的他人財物轉歸己有,發生所有權非法轉移,從而使他人形式上喪失對財物的所有權。如行為人在承租他人房屋後通過偽造契約的方式將他人房屋轉到自己名下,或者行為人在借用他人財物後偽造已返還的證明等行為,即是典型的非法佔為己有的行為。

(三)具有非法佔為己有的目的

如果行為人僅是越權擅自處理代為保管的他人財物,只是挪用或毀壞,主觀上不具有不法所有的意圖,則不是侵佔行為。實踐中,有的行為雖然表現為轉變財產或拒不退還,但並不具有非法佔為己有的目的,不能構成侵佔罪。下列行為應當予以排除:

1.行為人自認為他有權轉變該項財物,即使這種認識是錯誤的,不管是事實錯誤還是法律錯誤,只要是真實的認識錯誤。如甲將本人所有的財物交給乙保管,而乙持有甲的丈夫給他的借據,借款到期未還,乙即將甲交付保管之物予以變賣,該行為即屬於對事實或法律認識錯誤,不具有非法佔為己有的意圖。

2.行為人轉變財產時認為是為了抵消債務,即使事實證明並不存在可抵消債務,仍不構成侵佔罪。如果甲把乙借給他的汽車賣掉,是因為甲認為乙在以前與他的生意中還欠他與汽車價值相當的貨款。

3.行為人為得到相應履行而依法行使其履約抗辯權。形成財物代為保管狀態的法律關系的雙方往往互負義務,並且這些法律關系的義務履行存在明確的先後順序,這種情況下,先履行一方未履行之前,後履行一方有權拒絕其履行請求,先履行一方履行債務不符合約定,後履行一方有權拒絕其相應的履行請求。這種行使履約抗辯權的行為不具有非法佔為己有的目的,不構成侵佔罪,也不成立違約行為。

4.為了實現債權而依法行使抵押權、留置權。在貨物運輸合同、保管合同、倉儲合同中,托運人、寄存人、存貨人沒有支付費用和報酬的情況下,相對方有權依法律規定對財物留置,並可從變賣所得中優先受償。這里拒不退還並對財物進行處分的行為目的不是毫無根據地佔有該財物,而是為了實現其得到的相應報酬和費用的合法目的。因履約糾紛(包括公司員工因與公司發生報酬糾紛扣押貨款的行為)而非法扣押公私財物,拒不退還的行為,不具有非法佔為己有的目的,不以侵佔罪論處。

二、侵佔代為保管的他人財物犯罪與盜竊罪的區分

侵佔代為保管的他人財物是最常見的侵佔類型犯罪,它與盜竊罪的區分在於財物的代為保管關系是否存在。在某些特定的場合,當財物並非由所有人實際控制,而是處於行為人控制下,行為人借機將財物占為己有的,是構成侵佔罪還是盜竊罪,爭議很大。

(一)數人共同管理某種財物,且存在上下或主從關系,下位者佔有財物的性質

某甲僱用三輪車工人某乙將彩電拉到修理店修理。乙蹬三輪車前往,甲騎自行車在後跟隨。路過一小

( 7) 3中國刑事法雜志2010年第7期

!商店,甲讓乙停車,自己進店買香煙,乙趁甲暫時離開,蹬車逃跑,將彩電據為己有。

對此,有學者認為乙的行為應定為盜竊罪。因為甲雇車後自己一直跟車押送,財物始終在其控制之下,

∀其進店購物時,乙也不負有對彩電的保管義務。但也有學者認為構成侵佔罪。因為甲進商店之時就以默

&示的方式將保管權移交給了乙,因而乙的行為屬侵佔罪。之所以會產生如此大的爭議,關鍵在於:甲和乙

之間是否存在委託關系;如何界定甲、乙之間對物的持有支配關系。

首先,正如本文前面的論述,委託關系的存在要有一定的發生依據。甲暫時離開,並不意味著甲有明確委託乙代為保管彩電的意思表示。沒有明確的意思表示,沒有經過雙方的合意,就不能認為產生代為保管的義務。如果簡單地認為甲以默示方式將保管權移交給了乙,那麼實踐中許多發生在男女青年談戀愛時,

∋一人因如廁暫時離開,另一人乘機將其皮包拿走的案件就根本無法按盜竊罪論處了。實質上,代為保管他

人財物的保管關系的成立,意味著一種法律義務的轉移,即被保管人由於委託關系,產生了對他人財物的保管義務。本案中,乙承擔運輸義務,財物始終處於甲的控制之下。至於甲買香煙只是對彩電暫時失去控制,並不意味著財物的保管義務轉移到乙的身上,乙的義務只是等待甲。乙趁甲離開的間隙將彩電非法佔為己有,是一種利用他人的疏於防範而實施的盜竊行為。之所以會出現侵佔罪的觀點,主要在於將所有人的 督視 作為持有的唯一基礎,這其實是將 目力所及 等同於 一直注視 ,這是不現實也是不客觀的。

其次,對於此類上下、主從關系情形下的持有支配關系,理論界主要有共同佔有說、上位者佔有說、折中

(說三種觀點。相對而言,折中說較為合理。折中說認為,對於上下、主從者之間的佔有歸屬,應區分三種情

況作出不同處理:(1)作為輔助佔有者的場合。在這種場合,下位者對財物只是物理的、機械的支配,只不過是上位者佔有財物的手段,即只是輔助佔有者,不是刑法上的佔有者。(2)作為共同佔有者的場合。在這種場合,下位者對財物有一定的處分權,是從屬的佔有者。這種從屬的佔有者也有佔有的意思,對財物的支配形式是與主要的佔有者共同佔有。(3)作為獨立佔有者的場合。在這種場合,盡管存在主從關系佔有,但如果從屬的佔有者被委託對財物行使處分權,那麼,財物的佔有就歸屬於從屬的佔有者。因此,明確上下、主從者之間的佔有關系,對於區分盜竊罪與侵佔罪具有重要意義。我們認為,司法實踐中尤其要注意把握處於下位者、從屬者地位的人員對財物佔有的歸屬,以准確定案。

對於僱傭關系,如家庭僱傭保姆、僱傭他人為自己從事托運等服務關系。應當認為,在這種情況下,刑法上的佔有通常屬於上位者,而不屬於下位者。即使下位者事實上握有財物,或者事實上支配財物,也只不過是單純的監視者或者佔有的輔助者。下位者基於不法所有的目的取走財物的,成立盜竊罪。但是,如果上位者與下位者具有高度的信賴關系,下位者被授予某種程度的處分權時,就應承認下位者的佔有,下位者任意處分財物,

)就構成侵佔罪或職務侵佔罪。筆者非常贊同張明楷教授的觀點,並且認為還要結合兩條判斷標准:

一是上位者與下位者之間所形成的具體的權利義務關系。一般而言,當保姆從事家政服務時,保姆對他人家庭財產是否處於事實上的支配和控制要看雙方當事人約定的權利義務關系的具體內容。如果僱主與保姆之間有特別明確約定的,如主人不在家時保姆有看護家庭財產責任的,則保姆取得對家庭財產的實際控制,因而保姆趁主人不在家之機拿取主人家中的財物並非法佔為己有的,一般不構成盜竊罪。如果主人在家的情況下,保姆的代為保管義務就臨時中止,在這種情況下,保姆對家庭財產就失去了事實上的控制轉而由主人控制,保姆趁主人不備拿取家庭財產的,屬於盜竊行為。如果雙方沒有明確的約定,則要根據社!

∀

&

∋參見劉志偉著:∃侵佔犯罪的理論與司法適用%,中國檢察出版社2000年版,第125頁。參見趙秉志主編:∃侵犯財產罪研究%,中國法制出版社1998年版,第329頁。同注!,第126頁。上海市靜安區人民法院(2004)靜刑初字第103號判決書(摘錄):被告人孫駿於2004年3月13日,與被害人邱玲娣相約至本市愚園路

313號兩岸咖啡館。下午2時許,被告人為貪圖錢財,趁被害人如廁之機,竊得其放置在座位上拎包內的皮夾一隻,內有現金人民幣5000元及港幣300元、美元100元、日元1萬元(摺合人民幣1898.41元),NEC牌N8行動電話1部(價值人民幣1600元)∗∗本院認為,被告人孫駿以非法佔有為目的,秘密竊取他人財物,數額較大,其行為已構成盜竊犯罪,應依法予以懲處∗∗被告人孫駿犯盜竊罪,判處有期徒刑2年,並處罰金人民幣2000元。

(參見劉明祥著:∃財產罪比較研究%,中國政法大學出版社2001年版,第45-48頁。

)參見張明楷: 侵犯財產罪專題研究 ,載∃人民法院報%2003年8月-9月。

侵佔罪司法適用若干疑難問題解析(7)4

會通念來判斷。

二是適時結合社會生活的通念。如依習慣而四處走動的家畜;財物被自己支配的器械(如鎖具等)確保;根據財物的性質、放置的場所能夠推定所有者;財物只是短時間與主人分離,所在位置離所有者很近;某人遭遇車禍後昏倒在地,其攜帶的包中財物散露於外等。表面上看,物主對這些財物並沒有事實上的支配關系,但從社會日常生活的基本准則,人們一致的觀念來看,所有人或持有人對這些財物的支配關系並不因人與物的空間距離遠近而受影響,只是支配關系較通常鬆弛。盜竊行為人很多時候恰恰利用物主對財物控

!制鬆弛而實施竊取,這時成立盜竊罪,而不構成侵佔罪。

因此,上述案例中乙乘機取財的行為,應認定為盜竊。但是對於單純雇車托運貨物的,承運人通常是托運階段貨物的實際持有、控制人,承運人中途竊取、處分全部或部分貨物的,屬於侵佔行為。再如,在火車站有些犯罪分子假意為他人提包上車,然後趁機將提包竊走,這當然不能因為物主一時疏忽,就認為物主已經將提包交付犯罪分子控制了,這種行為應認定為盜竊而非侵佔。

(二)對等關系者之間的佔有

即共同佔有,也就是所有對等關系者都共同支配財物。刑法理論和司法實踐中對於共同佔有的一方非法佔有所共同佔有的財物的行為應如何定性存在較大分歧。我們主張,對於共同共有財物的使用、處分,應經全體共有人的同意,如果未經同意且採用搶劫、竊取等方式惡意佔有的,應當成立搶劫、盜竊犯罪,而不是民事侵權行為或侵佔行為。

(三)行為人私下取走被包裝物、封緘物(即委託保管、搬運的財物被裝在容器中,蓋有封印或鎖住)內財物的行為性質

某證券公司營業部閉市後,該部國債兌付櫃組的職員張某將一天兌付國債所剩餘的現金30萬元鎖入密碼箱准備入庫。當張某提著密碼箱去入庫時,發現金庫未開,便把密碼箱放在交割台上委託李某保管,自己去辦公室領物。李在看管密碼箱時隨意擺弄密碼箱轉輪竟然打開了密碼箱,見箱內有人民幣,便產生了佔有欲,從中擅自拿取了一捆人民幣5萬元,爾後又鎖好密碼箱,並按照張某之託將密碼箱入庫。張某在第二天清點款項時,發現少了5萬元,即報告單位領導,單位領導令其查賬確認少了5萬元後讓其報案。公安

∀機關抓獲了李某。

對此類案例的定性,理論上存在以下幾種學說:(1)受託者佔有說。認為委託者既然將財物交給受託者保管、搬運,財物的整體已與委託者相分離,轉向受託者掌握控制,就應當認為財物的佔有已完全由委託者轉向受託者。(2)委託者佔有說。認為被加了封印或被鎖住的包裝物,雖然已交給受託者保管、搬運,但受託者並不能拆封或開鎖,更不能對裡面所裝的物品加以處分,實質上對財物沒有支配權。(3)區別說。認為對被包裝物佔有的認定,應當將被包裝物的整體與其內容物區分開來,整體物由受託者佔有,內容物由委託者佔有。(4)修正區別說。認為被包裝物的整體是由受託者佔有,其內容物則為委託者與受託者共同

&佔有。

以上有關被包裝物的佔有學說,對於司法實踐中區分盜竊罪與侵佔罪具有決定性影響。筆者認為,一般而言,委託人將內有財物的包裝物、封緘物交由受託者保管、運輸等,委託人即暫時失去對包裝物、封緘物!被告人程永飛系本市南京西路1168號中信泰富地下停車場內上海火烈馬汽車裝璜服務有限公司(以下簡稱 火烈馬公司 )分部業務

接待員。其工作職責為接待前來公司進行汽車清洗業務的客戶、引導客戶停車、為客戶開具業務憑單和安排公司清潔工進行車輛清洗。2005年1月20日19時許,被害人汪某駕駛一輛車牌號為滬EL8893的金色廣州本田雅閣轎車到 火烈馬公司 要求清洗。被告人程永飛接待了汪後,就安排公司清潔工負責該車清洗,被害人泊車後離去。因被害人要求車內部清洗,故未鎖上車門,車鑰匙留在發動機電門開關上。在清潔工清洗該車過程中,程進入車廂擅自翻動車內物品,期間程發現該車駕駛員座和副駕駛員座中間儲物箱里放有四疊新版百元票面的人民幣。程為貪圖錢財,趁被害人不在之際,亦趁其他洗車工人不注意,從該儲物箱內竊取了現金人民幣18800元,後逃離了現場。被害人辦事途中突然記起車內存放的巨款,即返回車中尋找未成,遂向 火烈馬公司 詢問,經公司查詢發現程疑點,迫於公司追問,程交代竊款經過並將錢款返還給被害人。靜安區法院以盜竊罪判處程永飛有期徒刑一年,罰金人民幣1000元。本案中,雖然被害人泊車後離去,車鑰匙留在車上,對車輛及車內物品並沒有直接的支配,但這並不影響被害人支配權的行使。

∀

&參見於世忠: 侵佔罪與盜竊罪的界定 ,載∃法制與社會發展%2002年第3期。參見劉明祥著:∃財產罪比較研究%,中國政法大學出版社2001年版,第50-51頁。

( 7) 5中國刑事法雜志2010年第7期的佔有,但這種暫時的失去佔有,因有民法意義上的委託關系的存在而可以保障其財產權益,被包裝物、封緘物的佔有應採納受託者佔有說的觀點。即不管受託者是取得被包裝物、封緘物的整體,還是抽取其中的內容物,都應該定為侵佔罪。但是,司法實踐中具體情況是千差萬別的,我們不可簡單地以侵佔罪一概而論。要正確判定此類行為的性質,就必須認真把握被包裝物的佔有學說的理論基礎,即事先對行為人在非法佔有財物時,該財物究竟受誰控製作出明確的判斷。刑法上的佔有,其實質是行為人對物的一種實際上的持有、支配關系,體現了行為人對物的實際的控制力和支配力,而不僅僅是一種道德觀念上的控制。行為人對物的直接握有、持有是實際控制力和支配力的最直接的體現,但是不直接握有、持有並不表明所有權人無法行使權利。因此,對於行為人私下取走被包裝物、封緘物內財物的行為性質還要從財物的種類、性質、形狀、所處的位置以及人們的社會觀念、物與場所結合關系、物與物結合關系、人與財物之間的關系等方面來綜合判斷。可分為如下兩種情形:

一是對委託保管密碼箱、旅行箱等小件包裝物、封緘物的。雖然表面上看所有權人有密碼或鑰匙,能有效控制財物,但財物的所有人從委託財物時起就不是自己物品的實際持有、控制人了。因為保管人既然能實際支配被委託保管的物品,那當然也就能夠實際支配可隨手移動物品內所載的財物,如私自隱匿該財物或從中取得財物,屬於侵佔性質。

二是對委託保管專用保險箱、貨櫃等不易直接支配控制的被包裝物、封緘物的。保險箱、貨櫃的管理人員雖然形式上支配財物,但由於箱櫃體積龐大,無法移動,也就不可能直接支配箱內財物。鑰匙持有人實際上是真正的持有人,對箱內財物具有實際支配、控制力。如果保管人員通過破壞箱體竊取其中財物,應認定為盜竊。

+作者單位:上海市靜安區人民檢察院,

(責任編輯:石磊)