2016司法考試刑法題
一、單項選擇題：
（2002年）
13.王華，因涉嫌挪用資金罪被公安機關立案偵查，偵查終結後移送人民檢察院審查起訴。人民檢察院經審查後，認為犯罪嫌疑人王華沒有犯罪行為，經檢察委員會討論，作出不起訴的決定。下列哪一表述是正確的？
A.本案應由人民檢察院立案偵查
B.人民檢察院應作出撤銷案件的決定
C.人民檢察院作出不起訴的決定是正確的，但不應由檢察委員會討論決定
D.人民檢察院應當寫出書面理由，將案卷退回公安機關處理
答案及解析：D 《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第18條規定：「刑事案件的偵查由公安機關進行，法律另有規定的除外。」「貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對於國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。」根據這一規定，人民檢察院直接立案偵查的案件一共有五類：一是貪污賄賂犯罪，二是國家工作人員的瀆職犯罪，三是國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利的犯罪，四是國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民民主權利的犯罪，五是需要由人民檢察院直接受理並經省級以上人民檢察院決定的國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件。本案王華涉嫌實施的挪用資金罪並不屬於以上五類案件，因此，A不正確。人民檢察院發布的《人民檢察院刑晌猛事訴訟規則》（以下簡稱《高檢規則》）第262條規定：「對公安機關移送審查起訴的案件，發現犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為的，應當書面說明理由將案卷宴模橋退回公安機關處理；發現犯罪事實並非犯罪嫌疑人所為的，應當書面說明理由將案卷退回公安機關並建議公安機關重新偵查。如果犯罪嫌疑人已經被逮捕，應當撤銷逮捕決定，通知公安機關立即釋放。」據此，可排除B；同時，D符合該規定，為正確答案。C不正確。《人民檢察院刑事訴訟規則》第4條規定：「民檢察院辦理刑事案件，由檢察人員承辦，辦案部門負責人審核，檢察長或者檢察委員會決定。」
14.被告人鄭某因貪污罪被某市中級人民法院一審判處死刑，緩期二年執行。判決後被告人碼派沒有上訴，檢察機關也沒有抗訴，該中級人民法院遂在抗訴、上訴期滿後第二天報請省高級人民法院核准。此時，省高級人民法院不得作出哪種處理？
A.同意判處死緩、作出予以核準的裁定
B.認為原判適用法律錯誤，處刑太輕，應判處死刑，立即執行，直接改判並報人民法院核准
C.認為原判刑罰太重，不同意判處死緩，直接改判有期徒刑15年
D.認為原判事實不清，證據不足，發回重審
答案及解析：B 《六部委規定》第47條規定：「高級人民法院核准死刑緩期二年執行的案件，應當作出核准或者不核準的決定，不能加重被告人的刑罰。」《刑事訴訟法解釋》第278條第3款規定：「高級人民法院核准死刑緩期二年執行的案件，不得以提高審級等方式加重被告人的刑罰。」因此B項改判死刑顯屬不當。《刑事訴訟法解釋》第285條規定：「對判處死刑的案件，復核後應當根據案件情形分別作出裁判：（一）原審判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，裁定予以核准；（二）原審判決認定事實錯誤或者證據不足的，裁定撤銷原判，發回重新審判；（三）原審判決認定的事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑不當，不同意判處死刑的，應當改判；（四）發現第一審人民法院或者第二審人民法院違反法律規定的訴訟程序，可能影響正確判決的，應當裁定撤銷原判，發回第一審人民法院或者第二審人民法院重新審判。所以ACD不應選。
15.某市政府機關職員張某，因涉嫌犯間諜罪被有關部門立案偵查，後被依法採取強制措施。下列哪一說法是正確的？
A.本案應由公安機關立案偵查
B.本案應由人民檢察院立案偵查
C.對王某的取保候審應由國家安全機關執行
D.對王某的取保候審應由公安機關執行
答案及解析：C 《刑事訴訟法》第4條規定：「國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。」因此，間諜罪應由國家安全機關偵查。AB項排除。《人民法院 人民檢察院 公安部 國家安全部關於取保候審若干問題的規定》第2條規定：「對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的，由公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院根據案件的具體情況依法作出決定。公安機關、人民檢察院、人民法院決定取保候審的，由公安機關執行。國家安全機關決定取保候審的，以及人民檢察院、人民法院在辦理國家安全機關移送的犯罪案件時決定取保候審的，由國家安全機關執行。法律教育網 http://www.chinalawe.com
16.乙市M區人民法院對孫某盜竊罪和搶劫罪作出判決後，人民檢察院不抗訴，但孫某不服提出上訴。市中級人民法院審理後認為，一審判決事實清楚，證據確實、充分，但量刑不當。一審對孫某盜竊罪和搶劫罪分別判處2年和9年有期徒刑，決定執行的刑期為10年，而兩罪准確量刑應分別為5年和7年。二審法院應如何處理？
A.直接改判兩罪刑罰分別為5年和7年有期徒刑，並在7年以上12年以下決定應當執行的刑期
B.直接改判兩罪刑罰分別為5年和7年有期徒刑，並決定應當執行的刑期為10年
C.維持一審判決
D.維持一審判處的2年有期徒刑，將一審判處的9年有期徒刑改為7年，並在7年以上9年以下決定應當執行的刑期
答案及解析：D 《刑訴法》第190條規定：「第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。」「人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。」《高法解釋》第257條第1款第3項規定：「對被告人實行數罪並罪的，不得加重決定執行的刑罰，也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某罪的刑罰。」因此，A、B均不正確。《刑訴法》第189條第2項規定：「原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。」因此，C亦不正確。只有D符合《刑訴法》及《高法解釋》的規定。
17.根據我國刑事訴訟法的規定和有關的司法解釋，下列哪個說法是正確的？
A.上級人民法院不能審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件
B.上級人民法院不能指定下級人民法院審判應由上級人民法院管轄的第一審刑事案件
C.上級人民法院不能指定下級人民法院審判管轄不明的案件
D.上級人民法院不能指定下級人民法院審判管轄明確的案件
答案及解析：B 《刑訴法》第23條規定：「上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認為案件重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院管轄。」排除A.《刑訴法》第26條規定：「上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院管轄。」排除C.《高法解釋》第18條規定：「有管轄權的人民法院因案件涉及本院院長需要迴避等原因，不宜行使管轄權的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求人民法院同級的其他人民法院管轄。」排除D.
18.王某是某公安機關的法醫，在一起刑事案件的法庭審理過程中，人民法院聘請王某組任該案鑒定人。本案的被告人提出王某與本案有利害關系，申請迴避。依照刑事訴訟法的有關規定，誰有權對王某是否迴避作出決定？
A.王某所在公安機關的負貴人
B.該人民法院院長
C.本案的合議庭
D.本案合議庭的審判長
答案及解析：B 《刑訴法》第30條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避，應當由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的迴避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人的迴避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。」《高法解釋》第32條規定：上述有關迴避的規定，適用於法庭書記員、翻譯人員和鑒定人；其迴避由人民法院院長決定。因此選B.
19.偵查人員在殺人案件現場收集到一封信和一張字條，信的內容與案件無關，但根據通信對方的姓名和地址查出了犯罪分子。字條的內容也與案件無關，但根據筆跡鑒定找到了字條的書寫人，從而發現了犯罪分子。對於本案中的信件和字條屬於何種證據種類，下列表述中哪一項是正確的？
A.信件是物證，字條是物證
B.信件是物證，字條是書證
C.信件是書證，字條是物證
D.信件是書證，字條是書證
答案及解析：C 根據有關的法學理論，物證是指以其外部特徵、存在場所和物質屬性證明案件事實的實物和痕跡；書證是指以文字、符號、圖畫等記載的內容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品。從本質上看，書證以其所記載的內容和表達的思想起證明作用，而物證則以其外部特徵、存在場所和物質屬性起證明作用。本題題干中的信件是以其所記載的思想內容起證明作用的，因而是書證；字條則是通過其外部特徵起作用的，因而是物證。所以選C.
20.張某被判處無期徒刑，王某被判處拘役，李某被判處有期徒刑10年，趙某被判處死刑緩期2年執行。在符合法律規定的其他條件下，對誰可以依法暫予監外執行？
A.張某和王某
B.王某和李某
C.李某和趙某
D.張某和李某
答案及解析：B 《刑訴法》第214條之規定，暫予監外執行僅適用於被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。題中被判處有期徒刑或拘役刑罰的只有王某和李某，因此B為正確答案。
21.被告人鄭某在法庭審判期間死亡，同時根據已查明的案件事實和認定的證據材料，已能夠確認鄭某無罪。對此案人民法院應當作出何種處理決定？
A.以判決宣告無罪
B.以裁定終止審理
C.以決定終止審理
D.撤銷案件
答案及解析：A 《高法解釋》第176條第9款規定：「審判期間，被告人死亡的，應當裁定終止審理；對於根據已查明的案件事實和認定的證據材料，能夠確認被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪。」據此A當選。法律教育網 http://www.chinalawe.com
22.幾個同級人民法院都有管轄權的案件，應由最初受理的人民法院審判。在必要的時候可以移送下列哪一法院審判？
A.犯罪地人民法院
B.被告人居住地人民法院
C.主要犯罪地人民法院
D.被告人經常居住地人民法院
答案及解析：C 《刑訟法》第25條規定：「幾個同級人民法院都有權管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院管轄。」
23.根據我國刑事訴訟法的規定，第一育人民法院作出的無罪判決應在何種情況下執行？
A.判決生效後執行
B.判決宣告後立即釋放在押的被告人
C.上訴、抗訴期限屆滿以後
D.二審審理結束，判決作出以後
答案及解析：B 《刑訴法》第209條規定：「第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判後應當立即釋放。」
（2003年）
13.甲和乙是盜竊案的共犯，被人民法院判處有期徒刑後在同一監獄服刑。二人在服刑期間脫逃至A市。甲在A市某賓館吃飯時被抓獲，押解回監獄後發現甲在A市還犯有盜竊罪；乙在A市搶劫時被當場抓獲。對甲和乙所犯的新罪應當如何進行偵查？
A.二人均由監獄一並進行偵查
B.二人均由A市公安局一並進行偵查
C.甲由監獄進行偵查，乙由A市公安局進行偵查
D.乙由監獄進行偵查，甲由A市公安局進行偵查
答案及解析：C 《刑訴解釋》第14條規定，正在服刑的罪犯在脫逃期間的犯罪，如果是在犯罪地捕獲並發現的，由犯罪地的人民法院管轄；如果是被緝捕押解回監獄後發現的，由罪犯服刑地的人民法院管轄。由此可確定相應的偵查機關，故選C.
14.在審理自訴案件中，自訴人甲經兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭，法院應如何處理？
A.依法拘傳自訴人
B.開庭審理，缺席判決
C.延期審理
D.按自訴人撤回起訴處理
答案及解析：D 依刑事訴訟法第171條規定，自訴人經過兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。故選D.
15.控辯雙方對第一審刑事判決未提出抗訴或者上訴，但被告人對第一審刑事附帶民事訴訟判決中的附帶民事部分不服，提起上訴，第二審法院審查後，認為第一審民事部分判決正確，但刑事部分判決有錯誤。第二審法院應當如何處理？
A.指令下級法院按審判監督程序再審刑事部分
B.裁定將全案發回重審刑事部分
C.按審判監督程序再審刑事部分，同附帶民事部分一並審理，依法判決
D.裁定將刑事部分發回重審
答案及解析：C 依《刑訴解釋》第262條規定，第二審人民法院審理附帶民事上訴案件，刑事部分已經發生法律效力的，如果發現第一審判決或裁定中的刑事部分確有錯誤，應當對刑事部分按照審判監督程序指令再審，並將附帶民事訴訟部分發回與刑事案件一並審理。故選C.
16.人民檢察院審查起訴部門對於本院偵查部門移送審查起訴的案件，發現犯罪事實不是犯罪嫌疑人所為，應當如何處理？
A.應當書面說明理由將案卷退回偵查部門，並建議偵查部門重新偵查
B.應當退回偵查部門，建議撤銷案件
C.應當書面說明理由，將案件退回偵查部門處
D.應當退回偵查部門，建議補充偵查
答案及解析：B 依《檢院規則》第237條規定，偵查過程中，發現具有下列情形之一的，應當由檢察人員寫出撤銷案件意見書，經偵查部門負責人審核後，報請檢察長或者檢察委員會決定撤銷案件：①具有刑事訴訟法第十五條規定情形之一的；②沒有犯罪事實的，或者依照刑法規定不負刑事責任和不是犯罪的；③雖有犯罪事實，但不是犯罪嫌疑人所為的。故選B.
17.在審理過程中，被告人趁上廁所之機逃跑，較長時間一直未被抓獲，應當作出何種處理？
A.延期審理的決定
B.延期審理的裁定
C.中止審理的決定
D.中止審理的裁定
答案及解析：D 依《刑訴解釋》第181條規定，在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病以及案件起訴到人民法院後被告人脫逃，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，人民法院應當裁定中止審理。由於其他不能抗拒的原因，使案件無法繼續審理的，可以裁定中止審理。
18.某人民檢察院瀆職犯罪偵查部門接到群眾的舉報，對某單位領導在一起責任事故中的失職行為立案偵查，經偵查認為該領導雖然有過失，但其行為尚不構成犯罪，該檢察院應當作出何種處理決定？
A.免予起訴
B.撤銷案件
C.不起訴
D.終止偵查
答案及解析：B 有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：①情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；② 犯罪已過追訴時效期限的；③經特赦令免除刑罰的；④依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；⑤犯罪嫌疑人、被告人死亡的；⑥其他法律規定免予追究刑事責任的。刑訴法第15條確立了具有法定情形不予追究刑事責任原則。具體說來，若處於偵查階段，應當撤銷案件。故選B.
19.被告人張某系退伍軍人，被告人趙某系現役軍人。張某曾在服役期間夥同趙某犯有搶劫罪。關於該案的審判管轄，下列說法哪一個是正確的？
A.應當由軍事法院一並管轄
B.應當由地方人民法院一並管轄
C.被告人張某由地方人民法院管轄，被告人趙某由軍事法院管轄
D.應當先由軍事法院一並管轄，然後再把被告人張某移交地方人民法院管轄
答案及解析：C 《高法解釋》第20條規定：「現役軍人（含軍內在編職工，下同）和非軍人共同犯罪的，分別由軍事法院和地方人民法院或者其他專門法院管轄；涉及國家軍事秘密的，全案由軍事法院管轄。」故選C.
20.某直轄市人民檢察院分院發現本市中級人民法院以挪用公款罪判處被告人李某有期徒刑15年的第二審生效判決在適用法律上確有錯誤，該檢察分院按下列哪一個程序處理是正確的？
A.向本市中級人民法院提起抗訴
B.向本市高級人民法院提起抗訴
C.報請市人民檢察院，由市人民檢察院向市高級人民法院提起抗訴
D.向本市中級人民法院提出糾正意見
答案及解析：C 依《刑訴解釋》第306條規定，人民檢察院系統啟動審判監督程序主要包括兩方面：①來自人民檢察院②來自作出生效判決和裁定的人民法院上級人民檢察院。地方各級人民檢察院發現同級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定確有錯誤時，無權按照審判監督程序提出抗訴，應當報請上級人民檢察院按照審判監督程序，向它的同級人民法院提出抗訴。
21.孫某因犯故意殺人罪被某中級人民法院第一審判處列刑緩期二年執行，檢察院提起抗訴。第二審法院審理後改判孫某死刑立即執行。對此案的處理，下列說法哪一個是正確的？
A.第二審法院應另行組成合議庭進行死刑復核
B.應當報請人民法院核准
C.因殺人罪判處死刑的核准權已經授權高級人民法院行使，不必報請人民法院核准
D.該死刑判決是高級人民法院作出的終審判決，應當生效，執行刑
答案及解析：B 《六機關規定》第46條規定：「對於人民檢察院抗訴的案件，經第二審人民法院審查後，認為應當判處被告人死刑的，按照刑事訴訟法第一百八十九條的規定處理，即第二審人民法院認為原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；認為原判決事實不清或者證據不足的，可以在查清事實後改判或者發回重審。其中，對於第二審人民法院直接改判死刑的案件，無論該案件的死刑核准權是否下放，都應當報請人民法院核准。」《高法解釋》第274條規定：「死刑由人民法院核准，但依法授權高級人民法院核準的除外。因人民檢察院提出抗訴而由人民法院按照第二審程序改判死刑的案件，應當報請人民法院核准。」 因此，B項正確。
22.在第二審案件的裁判中，下列哪一個表述不違反上訴不加刑原則？
A.第一審刑事附帶民事訴訟判決後，被告人的父親經被告人同意提出上訴，被害人對附帶民事部分也提出上訴，法院第二審判決對被告人加刑
B.被告人上訴的案件，第二審判決在不改變刑期的情況下，將搶奪罪改為搶劫罪
C.被告人上訴的案件，第二審法院審理後，認為第一審判決認定犯罪事實和適用法律沒有錯誤，但量刑偏輕，遂撤銷原判，發回原審法院重審，原審法院重審後對被告人加刑
D.第一審判處被告人盜竊罪和故意傷害罪，被告人提出上訴，第二審法院認為第一審判決對盜竊罪量刑偏輕，而對故意傷害罪量刑偏重，故在數罪並罰執行刑期不變的情況下，增加盜竊罪的刑期，減少故意傷害罪的刑期。
答案及解析：B 《高法解釋》第257條規定：「第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，並應當進行下列具體規定：（一）共同犯罪案件，只有部分被告人上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰；（二）對原判認定事實清楚、證據充分，只是認定的罪名不當的，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名；（三）對被告人實行數罪並罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下，加重數罪中某罪的刑罰；（四）對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回原審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效後，按照審判監督程序重新審理。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的案件，不受前款規定的限制。但是人民檢察院抗訴，經第二審人民法院審查後，改判被告人死刑立即執行的，應當報請人民法院核准。」 故選B.
（2004年）
21.劉某因貪污罪被某市中級人民法院一審判處死刑，緩期2年執行。判決後劉某未上訴，人民檢察院也未抗訴，市中級人民法院遂在抗訴、上訴期滿後第二天報請省高級人民法院核准。省高級人民法院不得作出下列哪項處理？
A.認為原判事實不清，證據不足，發回重審
B.認為原判刑罰太重，不同意判處死緩，直接改判為有期徒刑15年
C.認為原判刑罰太輕，應判處死刑立即執行，直接改判並報人民法院核准
D.同意判處死緩，作出予以核準的裁定
答案及解析：C 對於依授權可以由高級人民法院核準的死刑案件，中級人民法院判處死刑後，被告人不上訴、人民檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿後三日內報請高級人民法院核准。高級人民法院同意判處死刑的，應當裁定核准死刑；不同意判處死刑的，應當依法改判；認為原判事實不清，證據不足的，應當發回中級人民法院重新審判。因此，本題中ABD符合上面列舉的三種結果，而對於C高級法院是不可以直接改判死刑立即執行的。
22.張某故意傷害案由公安機關偵查終結後移送人民檢察院審查起訴。人民檢察院審查後認為張某犯罪情節輕微，可以免除刑罰，決定不起訴。公安機關如果認為人民檢察院的決定有錯誤，依法可以作出什麼處理？
A.請求人民法院審查人民檢察院的決定
B.請求上一級公安機關移送人民檢察院審查起訴
C.提請上一級人民檢察院復議
D.要求作出決定的人民檢察院復議，意見不被接受時向上一級人民檢察院提請復核
答案及解析：D 本題考察的是公安機關對於人民檢察院不起訴決定不服的救濟途徑。按照《刑事訴訟法》第一百四十四條的規定，對於公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應當將不起訴決定書送達公安機關。公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。本案中，張某故意傷害案由公安機關偵查終結後移送人民檢察院審查起訴，人民檢察院審查後認為張某犯罪情節輕微，可以免除刑罰，決定不起訴，公安機關如果認為人民檢察院的決定有錯誤，可以要求作出決定的人民檢察院復議，意見不被接受時向上一級人民檢察院提請復核，而不能直接向上一級檢察院復議，必須按照法定程序進行
② 司法考試刑法經典案例分析（五）
十二、犯罪中止
[案情]
被告人：劉某，男，31歲，農民。
1991年6月，被告人寫信給當地一專業大戶，「借3萬元錢給我買汽車，5日後下午5時40分你一人到某公園假山後找我，如果不帶錢或帶來他人，小心你女兒。」5日後，被告人按自己定的時間來到某公園，遠遠看到假山旁有一人提包在等人，在他試圖接近該人時，發現公園內遊人較多，且假山旁經常有人出現，於是，他在公園內轉了3小時左右，終未接近該人，最終放棄，走到公園門口處，被公安機關抓獲。
[問題]
犯罪中止應如何認定與處理？
[判決]
法院判決認為，被告人劉某的行為屬於自動放棄實施犯罪的行為，因為他可以接近或接觸被害人，卻基於自己的意志，終於放棄，有效地防止了犯罪結果的發生，符合我國刑法關於犯罪中止的規定，所以被告人的行為是犯罪中止。
[法理分析]
根據我國《刑法》第24條規定，所謂犯罪中止就是在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。構成犯罪中止，必具備以下要件：首先是必須在犯罪過程中停止犯罪，即犯罪中止只能發生在犯罪預備，犯罪實行和實行終了之後，犯罪結果發生之前的過程之中。換言之，只有在犯罪預備至犯罪既遂之前的過程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必須自動放棄犯罪或自動防止犯罪結果的發生，所謂自動中止犯罪就是行為人出於自己的意志停止本可以進行下去的活動。再次是必須徹底地停止犯罪或有效地防止犯罪結果的發生。所謂徹底地停止犯罪，侍滑就是行為人打消了完成該種犯罪的念頭而不實施該種犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主觀和客觀的統一：主觀上自動放棄了意圖，客觀上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪結果的發生，只有這樣，才能認定是否為犯罪中止。對於中止犯罪，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
從以上分析犯罪中止的成立條件來看此案，我們認為，劉某的行為不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特徵。因為：被告人劉某因作案現場的不利情形放棄了犯罪行為，是基於客觀上的不利因素不得已被迫放棄的，而不是出於被告自己的內在意志停止可能進行下去的活動。被告人發現公園內遊人較多，且經常有人在假山附近出現，被告人因此受阻或感到恐懼認為自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行為，這不屬於犯罪中止，而是犯罪未遂，故法院的判決是錯誤的。
十三、共同犯罪
[案情]
被告人：李某，男，50歲，某法院助理審判員。
被告人：趙某，女，48歲，某紡織廠職工，與被告人李某系夫妻關系。
1990年7月，某縣銀行幹部余某因挪用本單位資金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同廠好友被告人趙某，要求趙某請其夫被告人李某幫忙，想辦法將余某放出來，並表示一定給予重謝。趙回家後對李講了這件事，李拒絕說：「此案不在我手裡，我不能做到。」趙聽到後很生氣，罵李某沒用，死腦筋，送上門來的錢都不要。李仍然不答應，說：「我不是不想要錢，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。」趙聽後大哭大鬧，並聲稱要與李離婚，李聽後說：「那聽你的，看她願意拿出多少錢。」趙上班後告知徐某，徐某回家後，拿出家中密藏的未被檢察院查出的現金5000元，又向同廠職工、鄰居借了5000元，於當晚送到了趙家，趙、李收下了1萬元現金。被告人李某拿到錢後，想方設法把余的案子爭取到由自己辦，並在提審被告人余某時，支走同去的書記員，告訴余某如何在法庭上回答問題，由於徐某借錢的職工中有一個與趙某不睦，寫檢舉信給李某所在法院的領導，法院領導找李某談話，李某如實交代了受賄事實。1990年12月退贓時，被告人趙某和李某退出贓款1萬元。
[問題]
共同犯罪的基本特徵是什麼？有哪些形式的共同犯罪人？
[判決]
法院判決認為，被告人李某是有身份者，被告人趙某是無身份者，本案屬於無身份者教唆有身份者共同實施犯罪。所以趙某應依李某的行為定受賄罪。
[法理分析]
根據《刑法》第25條規定，所謂共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特徵為：首先，從犯罪主體來說，必須是兩個以上達到刑事責任年齡，具有責任能力的人共同實施犯罪。其次，從犯罪的客汪培觀方面來說，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。也就是說，各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪，互相聯系互相老陵臘配合，從而構成一個統一的犯罪活動的整體，每一個人的行為與犯罪結果之間都有因果關系。共同犯罪行為的形式有共同的作為，或者共同的不作為以及作為與不作為的結合。根據共同犯罪人在共同犯罪活動中所處的地位和作用不同，可將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。所謂主犯，就是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。從犯，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子。脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人實施犯罪的人。
據此上述，我們認為，趙某與李某的犯罪行為屬於共同犯罪。因為：首先，從主觀上看，當被告人趙某要被告人李某利用自己職務上的便利將余某放出來，並收受余某之妻徐某的賄賂時，李某開始不同意，後經趙某的多次勸說、逼迫，李某終於同意。到此，共同受賄的犯罪故意已經形成。其次，從客觀上看，被告人趙某利用被告人李某職務上的便利收受他人財物的行為，被告人李某實施了利用其職務上的便利為他人獲取非法利益的行為，表明兩人行為已經形成既有分工，又相互聯系的共同受賄犯罪行為，被告人趙某雖不具有國家工作人員的身份，但夥同有國家工作人員身份的被告人李某利用其職務上的便利受賄。因此，屬於受賄罪的共犯，並應以受賄罪對其定罪判刑。
因此，人民法院的判決是正確的。
十四、數罪並罰
[案請]
被告人：潘某，男，32歲。
被告人潘某以下廣西做工為名，將××縣挽蘭鄉女青年王某騙到廣西某縣，以3500元人民幣賣給該縣村民李某，因村民需要該女青年的婚姻狀況證明，先付2000元，待潘將此證明辦來後再補1500元。潘返回××縣後，即找到田某（另作處理），請其幫忙私刻「××縣挽蘭鄉政府」公章一枚，刻好後，潘某將事先寫好的假證明蓋上章，即將印章銷毀，後二人將此證明帶到廣西某縣李某處，補得1500元。
[問題]
如何正確區分一罪與數罪？數罪並罰有幾種類型？
[判決]
法院判決認為被告人潘某以出賣為目的，將拐騙的女青年王某賣與他人的行為，已構成拐賣婦女罪。被告人潘某雖有私刻公章並偽造婚姻狀況證明的行為，但其行為並不單獨構成偽造印章罪，因為該行為只是潘某詐騙李某1500元的手段行為，被告人潘某又構成詐騙罪。
[法理分析]
數罪是相對於一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情況，而數罪是一人犯兩種或兩種以上罪行的情況。一罪又可分為實質上的一罪與法定的一罪，其中實質的一罪包括想像競合犯、結果加重犯和繼續犯，法定的一罪通常包括結合犯和慣犯。處斷一罪是實質上數罪，處斷上按一罪處理，包括連續犯、牽連犯和吸收犯。數罪又可按不同標准分為同種數罪與異種數罪、並罰數罪與非並罰數罪。我國區分一罪與數罪的標准通常採用「犯罪構成標准說」，也就是說，應以犯罪構成的個數為標准確定犯罪的單復，具備一個犯罪構成的為一罪，具備數個犯罪構成的為數罪。
數罪並罰是刑罰適用的基本制度之一，是指人民法院對一行為人在法定界限內所犯數罪分別定罪量刑後，按照法定的並罰原則及刑罰計算方法決定其應執行的刑罰的制度。具有以下幾個方面的特徵：第一，必須是一行為人犯有實質上的數罪或獨立的數罪；第二，一行為人所犯的數罪必須發生於法定的時間界限之內；第三，必須在對數罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定並罰原則，並罰范圍和並罰方法，決定執行的刑罰。我國刑法關於數罪並罰適用期限及不同並罰方法的基本內容主要有：第一，判決宣告以前一人犯數罪的，依照《刑法》第69條規定的原則進行並罰；第二，判決宣告以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依據《刑法》第70條規定的「先並後減」方法進行並罰；第三，判決宣告以後，刑罰還沒有執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依據《刑法》第71條規定的「先減後並」方法進行並罰；第四，被宣告緩刑的犯罪，在緩刑考驗期限內再犯新罪的，或者發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，依照《刑法》第69條的規定進行並罰；第五，被假釋的犯罪分子，在假釋期限內再犯新罪的，應依《刑法》第71條的規定進行並罰，如發現在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應依《刑法》第69條的規定處罰。
據此分析上述案件，我們認為被告人潘某的行為應構成拐賣婦女罪和詐騙罪兩個犯罪。理由是：其一，被告人潘某將女表年王某騙到廣西並出賣給李某，其行為已構成拐賣婦女罪，且屬犯罪既遂，根據我國《刑法》第240條的規定，以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女行為之一的，就應構成拐婦女罪的既遂，並不以行為人是否實際取得營利為必要條件。其二，被告人潘某在完成拐賣婦女的犯罪之後，出於騙取剩下的1500元的目的，私公章偽造王某婚姻狀況證明，騙取李某1500元的行為完全符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。至於私刻公章的行為，並不單獨構成犯罪，它作為手段行為與詐騙他人錢財的目的行為構成牽連犯罪，應按詐騙罪一罪論處。
被告人潘某的行為構成拐賣婦女和詐騙罪，應按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行為可分為兩個階段。第一階段是拐賣婦女罪，第二階段是詐騙罪。被告人出於兩個故意，實施了兩個行為，構成兩個犯罪，並且兩罪都是在被判決之前犯的，所以應按《刑法》第69條之規定實行並罰。
③ 司法考試刑法部分真題及答案
司法考試刑法部分真題及答案
1、關於單位犯罪的主體，下列哪一選項是錯誤的?
A、不具有法人資格的私營企業，也可以成為單位犯罪的主體
B、刑法分則規定的只能由單位構成的犯罪，不可能由自然人單獨實施
C、單位的分支機構或者內設機構，可以成為單位犯罪的主體
D、為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不能成為單位犯罪的主體
【參考答案】A
2、下列有關單位犯罪的說法哪一項是錯誤的?
A、信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪的主體都不可以是單位，只能是自然人
B、行政機關可以成為單位犯罪的主體
C、不具備法人資格的私營企業不能成為單位犯罪的主體
D、經企業領導集體研究決定並實施的盜竊電力的行為，可以成立單位犯罪，但不對單位判處罰金，只處罰作出該決定的單位領導和直接實施盜竊行為的責任人員
【參考答案】D
3、下列情形中屬於連續犯的有：( )
A、某甲和村民有仇，在三天之內先後殺死了村長的妻子、兒子和兒媳
B、某乙在連續半年時間內，持續對丈夫與其前妻所生孩子以打罵、凍餓、不讓吃飯等方式進行虐待
C、某丙系國家工作人員，在一個月之內，先後實施了侵吞和收賄行為
D、某丁以其妻子快要生小孩為由，將其年邁的父親趕出家門，使父親沿門乞討;一周後又將妻子生下的女嬰溺死
【參考答案】A
4、村民張某，為了籌集結婚費用，動起了盜竊國防通信線路的念頭，先後三次用鋼絲鉗等工具，偷剪該線路電纜2000餘米，價值2萬元，銷贓後得贓款3000元，致使該線路中斷通信3個多小時。張某的行為構成何罪?( )
A、盜竊罪
B、破壞公用通信設備罪
C、破壞軍事通信罪
D、故意毀壞財物罪
【參考答案】C
5、甲為其鄰居乙打工，認為工資太少，遂產生勒索乙錢財之念。甲准備了一桶汽油，於某日凌晨1時許，將汽油倒在乙家門前草堆上，點燃後暫時躲回家中，乘乙全家人出動救火之機，翻後牆進入乙家院內，撬開門鎖，將在屋內睡覺的乙僅18個月的兒子丙盜回家中。乙回家發現丙不見，即向公安機關報案，公安人員及時趕至現場，當即組織全村村民在各路口設卡追堵。甲見無法將丙帶走，而丙在其家中又哭鬧不止，怕被人發現，即將丙抱還乙的家人，並謊稱丙是其從小偷手中追回，後裝暈倒地。甲的行為：( )。
A、甲是綁架罪的中止
B、甲是綁架罪的未遂
C、甲是綁架罪的既遂
D、甲構成綁架罪和放火罪
【參考答案】D
6、甲為上廁所，將不滿1歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的'哭聲，急忙出來，發現女兒倒地，疑是站在女兒身邊的4男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，並一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發現稻草動了一下，以為沒死，於是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之後用一塊磨盤壓在乙的身上後離去。案發後，經法醫鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經死亡。依此情況，甲的行為構成何罪?
A、過失致人死亡罪
B、過失致人死亡罪與故意殺人罪(既遂)數罪
C、過失致人死亡罪與故意殺人罪(未遂)數罪
D、故意殺人罪
【參考答案】C
7、邢某與有夫之婦夏某勾搭成奸，後夏某因受丈夫責罵，與邢某中斷了關系，邢某懷恨在心。一天下午，邢某將夏某騙至自己的住處將其殺害，當晚又潛入夏某家將其丈夫殺害。邢某的行為屬於：
A、結果加重犯
B、連續犯
C、牽連犯
D、結合犯
【參考答案】B
8、下列犯罪中，不構成牽連犯的是：
A、為盜竊槍而侵入他人住宅，竊得槍後又予以私藏，構成盜竊槍罪、非法侵入他人住宅罪
B、槍殺一人的同時造成另一人重傷的結果，構成故意殺人罪與故意傷害罪
C、盜掘古墓葬後為湮滅罪跡又毀壞文物，構成盜掘古墓罪與破壞珍貴文物罪
D、為了詐騙而偽造公文，構成詐騙罪與偽造公文罪
【參考答案】B
④ 司法考試刑法復習大全——刑罰的執行
第十一章 刑罰的執行
「內容指導」
（一）重點：1.減刑的條件；2.禁止假釋的對象；3.減刑、假釋的時間限制；4.假釋撤銷的條件。
（二）難點：1.減刑、假釋時間限制的起算點；2.減刑的具體操作規定；3.假釋撤銷及數罪並罰問題；4.刑期和考驗期起止時間的計算及其影響。
第一節 刑罰執行概述（略）
第二節 減 刑 制 度
分為兩個方面：（1）可以減刑的條件；（2）應當減刑的條件。
（一）可以減刑的條件
可以減刑的條件又分為以下兩個方面：
1.確有悔改表現可以減刑。「確有悔改表現」是指同時具備以下四個方面情形：（1）認罪服法；
（2）認真遵守監規，接受教育改造；（3）積極參加政治、文化、技術學習；（4）積極參加勞動，完成生產任務。
注意：對罪犯在刑罰執行期間提出申訴的，要依法保護其申訴權利。對罪犯申訴應當具體情況具體分析，不應當一概認為是不認罪服法。
2.有立功表現可以減刑。「立功表現」是指具有下列情形之一的：
（互）檢舉、揭發監內外犯罪活動，或者提供重要的破案線索，經查證屬實的；
（2）阻止他人犯罪活動的；
（3）在生產、科研中進行技術革新，成績突出的；
（4）在搶險救災或者排除重大事故中表現積極的；
（5）有其他有利於國家和社會的突出事跡的。
（二）應當減刑的條件
是指具有「重大立功表現」6種表現之一的情形：
（1）阻止他人重大犯罪活動的；
（2）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；
（3）有發明創造或者重大技術吵陵革新的；
（4）在日常生產、生活中捨己救人的；
（5）在抗禦自然災害或者排除重大事故中嫌族，有突出表現的；
（6）對國家和社會有其他重大貢獻的。
關於減刑條件主要是多項選擇。另外作為減刑條件的立功、重大立功與作為量刑情節的立功、重大立功有所不同。前者是減刑的根據；後者是量升者戚刑情節。前者是在刑罰執行期間；後者是在犯罪後判決宣告之前的訴訟過程中。因為是發生在不同的場合，所以內容上也有所不同。
根據司法解釋，對有期徒刑罪犯在刑罰執行期間，符合減刑條件的減刑幅度為：如果確有悔改表現的，或者有立功表現的，一般一次減刑不超過1年有期徒刑；如果確有悔改表現並有立功表現，或者有重大立功表現的，一般一次減刑不超過2年有期徒刑。被判處10年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表現突出的，或者有立功表現的，一次減刑不得超過2年有期徒刑；如果悔改表現突出並有立功表現，或者有重大立功表現的，一次減刑不得超過3年有期徒刑。
有期徒刑罪犯的減刑起始時間和間隔時間為：被判處5年以上有期徒刑的罪犯，一般在執行1年半以上方可減刑；兩次減刑之間一般應當間隔1年以上。被判處10年以上有期徒刑的罪犯，一次減2年至3年有期徒刑之後，再減刑時，其間隔時間一般不得少於2年。被判處不滿5年有期徒刑的罪犯，可以比照上述規定，適當縮短起始和間隔時間。
確有重大立功表現的，可以不受上述減刑起始和間隔時間的限制。
在有期徒刑罪犯減刑時，對附加剝奪政治權利的刑期可以酌減。酌減後剝奪政治權利的期限，最短不得少於1年。
對判處拘役或者1年以下有期徒刑、宣告緩刑的犯罪分子，一般不適用減刑。
如果在緩刑考驗期間有重大立功表現的，可以予以減刑，同時相應地縮減其緩刑考驗期限。減刑後實際執行的刑期不能少於原判刑期的1／2，相應縮減的緩刑考驗期限不能低於減刑後實際執行的刑期。判處拘役的緩刑考驗期限不能少於2個月，判處有期徒刑的緩刑考驗期限不能少於1年。
注意，減刑實質是對原判刑罰的減刑，因此應當先減原判刑期，再相應縮短考驗期。不能不經過減原判刑期的階段直接減考驗期。
無期徒刑罪犯在執行期間，如果確有悔改表現的，或者有立功表現的，服刑2年以後，可以減刑。減刑幅度為：對確有悔改表現的，或者有立功表現的，一般可以減為18年以上20年以下有期徒刑；對有重大立功表現的，可以減為13年以上18年以下有期徒刑。
無期徒刑罪犯在刑罰執行期間又犯罪，被判處有期徒刑以下刑罰的，自新罪判決確定之日起一般在2年之內不予減刑；對新罪判處無期徒刑的，減刑的起始時間要適當延長。
被判處無期徒刑的罪犯減刑後，實際執行的刑期不能少於10年，其起始時間應當自無期徒刑判決確定之日起計算。對死刑緩期執行罪犯經過一次或幾次減刑後，其實際執行的刑期，不得少於12年（不含死刑緩期執行的2年）。其起始時間應當從死緩考驗期滿第2日起計算。
對判處有期徒刑的罪犯減刑、假釋，執行原判刑期1／2以上的起始時間，應當從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。
注意無期徒刑、死緩犯減刑限度的起始時間與有期徒刑犯減刑限度的起始時間的差別。
死刑緩期執行罪犯在死刑緩期執行期間，如果確有重大立功表現，2年期滿以後，減為15年以上20年以下有期徒刑。
第三節 假 釋
假釋是有條件提前釋放的制度。
已經執行一段刑期的有期徒刑、無期徒刑罪犯。
（一）禁止假釋的對象
有兩種：1.累犯不得假釋；2.因犯爆炸、搶劫、強*等暴力犯罪，因為一罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。注意：（1）這里的暴力性犯罪一般限於5種犯罪：殺人、爆炸、搶劫、強*、綁架。（2）行為人被判10年以上的有期徒刑，要求一罪處罰達到10年以上。單獨的暴力犯罪處罰沒達到10年以上，數罪並罰達到10年以上的，不屬於禁止假釋的對象。例如，某甲犯搶劫罪被判處8年；犯強*罪被判處7年，數罪並罰決定執行刑期13年。因為沒有一罪達到10年以上，不屬於禁止假釋的對象。
與減刑的限制相似，有期徒刑實際執行1／2以上，無期徒刑實際執行10年以上，死緩犯實際執行12年以上，才可以假釋。實際執行刑期起點的計算與減刑同。
注意「破格假釋」。對假釋實際執行時間的限制有一個靈活性，如果有「特殊情況」，可以不受實際執行時間的限制，但要經人民法院核准，這「特殊情況」是指具有國家政治、經濟、科技、國防、外交等方面特殊需要的情況。
刑法第84條的規定，與緩刑犯應遵守的事項（第75條）相同。
見刑法第86條的規定。撤銷假釋條件的掌握類似於緩刑撤銷條件的掌握，說它類似，是因為還有一點不同，即在假釋考驗期內有違法行為或違規行為的，撤銷假釋。在這種場合，撤銷假釋無「情節嚴重」限制，但撤銷緩刑，法律規定要「情節嚴重」。這種法律規定字面上的細微差別，說明對假釋犯的考驗要求更嚴格些，對緩刑犯相對寬鬆些，至少從字面上有這個意思。
刑期的最後一天，包含在刑罰執行期間之內。例如，甲某的刑期自2000年3月8日起至2001年3月7日止。3月7日這一天仍算在刑期之內，這與刑期的計算方法有關。對刑期的計算，從有利被告、罪犯考慮，應當「去尾」。假如甲某被判有期徒刑1年，自2000年3月8日起執行，那麼甲某的刑期是自2000年3月8日起至2001年3月7日止。3月7日這一天雖然是甲某刑期期滿之日，但仍然在刑期之內。緩刑、假釋的考驗期同理。
另外，對於服刑的罪犯，應當在刑期期滿當天釋放，即對甲某應當在3月7日這天釋放。這也是從有利罪犯的角度考慮。即在刑期的最後一天釋放罪犯，佔用的仍然是罪犯刑期內的時間，不佔用罪犯刑期之外的時間。對於剝奪自由刑而言，刑期期滿當天是否在刑期之內，具體的標志在於是否釋放。刑滿釋放之日，如果尚未辦理釋放手續、尚未走出監獄大門，仍算在刑罰執行期間；如果辦完釋放手續、走出監獄大門，獲得自由，就算是刑罰執行完畢。
對於緩刑、假釋的考驗期而言，因為罪犯一直是在社會上，沒有一個哪時哪刻釋放出獄的問題。所以，期滿的標志是期滿之日的最後時刻，即當天23點59分59秒以前。例如，甲某緩刑考驗期為1年，自2000年3月8日起至2001年3月7日止，3月7日這天是甲某考驗期滿之日，仍屬考驗期內，截止於當天24點以前。限制自由的管制刑大體也是這樣掌握。
刑罰何時執行完畢涉及累犯的認定。累犯的時間條件是在刑罰執行完畢或假釋考驗期滿以後。在刑罰執行期間或者假釋考驗期內再次犯罪的，不具備累犯成立的時間條件，不成立累犯。
緩刑、假釋的考驗期何時結束，涉及緩刑、假釋的撤銷問題。因為撤銷緩刑、假釋的時間條件是違法犯罪行為發生於或者犯罪行為發現於緩刑、假釋的考驗期內。在考驗期結束以後有違法犯罪行為或發現漏罪的，不產生撤銷緩刑、假釋的效果。
［習題與分析］
1.下列關於假釋的說法，哪些是錯誤的？（2000'）
A.對於因殺人、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假釋；當他們被減刑後，如果剩餘刑期低於10年有期徒刑，則可以假釋。
B.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪的，應當撤銷假釋，按照「先並後減」的方法實行數罪並罰。
C.被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內，遵守了各種相關規定，沒有再犯新罪，也沒有發現以前還有其他罪沒有判決的，假釋考驗期滿，剩餘刑罰就不再執行。
D.被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期1／2以上，如果符合假釋條件的，可以假釋，如果有特殊情況，經高級人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。
解答：A、B、C、D.假釋制度。難點在於C項。C選項與法律規定有所不符。刑法第85條規定：「……假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢……」，而不是「剩餘刑罰就不再執行」；不過，這似乎有點吹毛求疵。兩種說法在「原刑罰不執行」效果上是一致的，那究竟有無實質差別？大概還是有的，「認為原判刑罰已經執行完畢」，意味著視同刑罰被執行完畢，意味著假釋考驗期間視同刑罰執行期間。而「剩餘刑罰就不再執行」則不具有前述的意味。關於這一選項是否與標准答案一致，可能會有爭議。在其他類型的考試中，如自考或大學的普通考試中，對於C選項的說法一般認為是錯誤的。尤其是在與刑法第76條關於緩刑的「考驗期滿，原判的刑罰就不再執行」的說法對比時，一般認為C選項的說法是錯誤的。
2.呂某因綁架罪被判處有期徒刑12年。人獄後，呂某認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現。根據刑法規定，對呂某應如何處理？（1997'）
A.既可以減刑，也可以假釋；B.可以減刑，但不能假釋；
C.可以假釋；D.既不能減刑，也不能假釋。
解答：B.假釋、減刑的條件。難點是禁止假釋的對象。刑法第81條第2款規定：「對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強*、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。」據此，對呂某法律禁止假釋。
3.被假釋的犯罪分子具有下列哪種情形之一的，應當撤銷假釋？（1998'）
A.犯新罪；B.發現其在判決宣告前還有其他罪沒有判決；C.有違反法律、行政法規的行為，尚未構成新的犯罪；D.有違反國務院、公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪。
解答：A、B、C、D.解釋撤銷的事由。參見刑法第86條的規定。
4.施某犯貪污罪，被判無期徒刑。服刑12年後，因表現良好而獲假釋。在假釋考驗期內的第6年，施某故意致人重傷，被判刑9年。根據刑法規定，對施某應撤銷假釋，按數罪並罰的規定處理。對施某應適用何種刑罰幅度或刑種？（1999'）
A.應在9年以上20年以下有期徒刑幅度內決定執行的刑期；B.應在9年以上15年以下有期徒刑幅度內決定執行的刑期；C.應在12年以上20年以下有期徒刑幅度內決定執行的刑期；D.應決定執行無期徒刑。
解答：D.假釋撤銷的法律後果和數罪並罰。
5.依照我國刑法的規定，哪一機關有權決定對罪犯實行假釋？（1998'）
A.監獄的上一級主管機關；B.省級以上司法行政機關；C.監獄所在地的基層人民法院；D.中級以上人民法院。
解答：D.決定假釋的程序。參見刑法第79條、第82條的規定。
6.王某因犯數罪被人民法院依法判處有期徒刑20年，服刑13年後被假釋。在假釋考驗期的第6年，王某盜竊一輛汽車而未被發現。假釋考驗期滿後的第4年，王某因搶劫而被逮捕，交代了自己在假釋考驗期限內盜竊汽車的行為。（1997'）問：
（1）對王某是否還需要撤銷假釋？為什麼？
（2）對王某假釋考驗期限內的盜竊行為應如何處理？
（3）對王某假釋考驗期滿後的搶劫罪應如何處理？
（4）對王某最後的刑罰應當如何確定？
本題考點：假釋的撤銷及其數罪並罰，另外涉及自首與累犯的認定與責任。
解答：（1）需要撤銷假釋，因為在假釋考驗期內又犯新罪的，依法應當撤銷假釋。
（2）王某盜竊汽車達到數額較大，構成盜竊罪，且沒有超過追訴時效，應當定罪處罰。具有自首情節，可以從輕或減輕處罰。應當把盜竊罪所判的刑罰與原判決尚未執行完畢的刑罰，依法實行數罪並罰。
（3）應當以搶劫罪適用累犯的規定從重處罰。
（4）應當將盜竊罪之刑和原判決之刑的合並刑，與搶劫罪所判之刑依法進一步合並，最後決定執行的刑罰。
正確解答本題的要領是：（1）眼界開闊，了解題意。了解題意涉及兩點：①考試技巧。題中一共提了4個問題，相互關聯，要把四個問題都測覽一遍以後，確認每一問需要回答的問題要點是什麼。僅看一個問題就答題，往往搞不清該問題需要回答什麼，回答到何種程度。結果要麼是答非所問，要麼是把後面的問題提前回答了。②從刑法知識方面，搞清楚第二問（對王某假釋考驗期限內的盜竊行為應如何處理？）和第三問（對王某假釋考驗期滿後的搶劫罪應如何處理？）究竟要求回答的是什麼東西。其實是要求回答兩個東西：第一，自首、累犯的認定與責任；第二，正確進行數罪並罰（盜竊罪與原判決）。很多人沒有司法經驗，往往不明白這兩問的意思，答非所問。如果站在處理本案的法官的立場上，就不僅要考慮定罪、數罪並罰問題，還要考慮法定量刑情節問題，很容易想到王某具有的自首和累犯情節。（2）復雜的數罪並罰問題，王某盜竊罪屬於刑罰執行期間又犯新罪的並罰還是判決宣告前的數罪並罰？根據法律規定，應當屬於刑罰執行期間又犯新罪的並罰，因此合理的順序是，先把盜竊罪之刑與原判刑罰按「先減後並」的方法決定執行的刑罰；然後再把搶劫罪之刑與前述合並刑進一步合並，最後決定執行的刑罰。
⑤ 司法考試刑法經典案例分析（二）
三、犯罪概念
[案情]
被告人：喬甲，男，18歲，待業青年。
被告人喬甲因家中人多房少不能住，於1993年6月到其叔喬乙家借宿。同年9月28日，喬甲在叔喬乙家午睡後，閑著無事，想找本雜志翻閱，就隨手拉喬乙忘了上鎖的書桌抽屜，發現內有一疊嶄新的10元面值人民幣，喬甲頓起貪心，趁家中無人，偷偷從中抽走50元。由於喬乙大意，沒有發現其抽屜內短少的現金。喬甲見第一次竊取得逞後，膽子越來越大，又分別於同年10月、1994年3月兩次趁喬乙不在意，共竊取其人民幣600餘元。當喬甲又於1994年6月10日趁喬乙家無人之機，打開抽屜欲尋找現金時，不料被躲在家裡逃學的喬乙之子喬丙發現，遂案發，隨後喬甲家屬代其償還了喬乙的損失。喬乙曾到公安機關要求不要處理喬甲。
[問題]
喬甲的行為是否構成犯罪？
[判決]
法院判決認為，被告人喬甲，雖主觀上具有非法佔有的目的，客觀上實施了秘密竊取他人財物的行為，但其社會危害性不大，情節顯著輕微，可不作犯罪處理，依照《中華人民共和國刑法》第13條的規定，對喬甲宣告無罪。
[法理分析]
民犯罪是具有嚴重社會危害性的行為。任何耐滲行為，如不具有嚴重的社會危害時，均不構成犯罪，因此《刑法》第13條規定：「一切危害國家主權，領土完整和安全，分裂國家，*人民民主專政的政權和*社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。」
本案被告人喬甲主觀上具有非法佔有他人財物的目的，客觀上實施了竊取他人財物的行為，因而其行為具有一定的社會危害性。但綜合全案情況看來，其犯罪情節顯著輕微，危害不大，應不認為是犯罪。原因有三：其一，被告盜竊的是其同住親屬的財物，而且數額相對不大。案發後，被告的同住親原喬乙不要求追究喬甲的刑事責任，而且喬甲的家屬已對喬乙的損失作了賠償，故喬甲的盜竊行為不像一般盜竊犯罪那樣具有嚴重的社會危害性。其二，喬甲的盜竊數額雖達到盜竊罪所要求的「數額較大」的標准，但盜竊的數額是否較大，不是區分盜竊罪與非罪界限的標准，還應綜合其他犯罪情節考慮。被告人喬甲採取的是趁喬乙不注意而秘密竊取的方法獲得財物的，不像其他盜竊犯罪分子那樣用拔門撬鎖、挖牆掏洞旁鄭等性質比較惡劣的手段，並且喬甲每次竊取的財物數額很少，而不是將所見到的喬乙財物全部拿走，因而綜合本案的全部情況看，喬甲的盜竊行為情節顯著輕微危害不大。其三，人民法院、人民檢察院《關於辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規定：「盜竊自己家裡的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，在處理時也要同在社會上作案有所區別。」所以，喬甲的行為不構成犯罪，法院對被告人喬甲作出無罪判決是正確的。
四、犯罪主體
[案情]
被告人：張某，男，21歲，某食堂炊事員，擔任炒菜工作。
被告人張某於1992年3月至1993年5月期間，利用其在食堂幫忙賣飯、菜的機會，多次私自截留飯運畝頌、菜票，共合計人民幣700多元。爾後，被告人張某通過劉某、李某、王某將這些飯、萊票銷售給個體戶鄭某，從獲贓款600餘元。被告人張某已與其他人將贓款全部揮霍掉。
[問題]
犯罪構成的主體要件有何特徵？
[判決]
法院判決認為，張某行為已構成貪污罪，應以貪污罪論處。
[法理分析]
犯罪構成要件的犯罪主體是指實施犯罪行為，依法對自己的罪行應負刑事責任的人或者單位。根據我國刑法規定，作為犯罪主體的人，只有達到一定年齡並且具有刑事責任能力，才能成為犯罪主體。任何犯罪行為，都是一定的犯罪主體實施的。沒有犯罪主體，就不可能實施危害社會的行為，也不可能有危害社會的故意或過失、從而也就不會有犯罪。具體而言，首先，達到刑事責任年齡是犯罪主體的必要條件之一，所謂刑事責任年齡是指法律規定行為人對自己的危害行為負刑事責任所必須達到的年齡。根據我國《刑法》第十七條規定，大致可分為：第一，未滿14周歲的人，完全不負刑事責任；第二，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、強*、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任；第三，已滿16周歲的人犯罪，都應當負刑事責任。其次，刑事責任能力又是犯罪主體的必要條件。所謂刑事責任能力，就是指一個人辨認和控制自己行為的能力，亦即一個人辨認自己行為的性質、意義和後果並自覺控制自己行為的能力，無刑事責任能力人實施對社會造成危害的行為，不負刑事責任。例如《刑法》第18條規定，「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。」最後，犯罪主體依照刑法分則具體犯罪構成的不同要求又可分為一般主體和特殊主體，達到法定責任年齡，具有責任能力，是任何一個犯罪主體必須具備的條件，只要具備上述條件的犯罪主體，是犯罪的一般主體，除此以外，還要求具有一定身份的人才能構成的犯罪主體，是犯罪的特殊主體。犯罪的主體從其在定罪量刑上的作用看，有作為犯罪構成要件的特殊主體和影響刑罰輕重的特殊主體。
依照上述犯罪構成主體要件的基本特徵分析此案，張某的行為應定盜竊罪，而不是貪污罪，因為被告人張某不具備貪污罪的主體要件。《刑法》第382條規定：「貪污罪的犯罪主體是國家工作人員。」所以，那些直接從事生產活動的工人和農民並不能構成貪污罪的主體。張某擔任食堂炒菜工作，從事服務性勞務工作，不具備貪污罪的主體身份。
本案中區分是否具備貪污罪主體身份的根本標志在於被告人是從事公務還是從事勞務。公務是依法擔任公職或受託暫時擔任公職的人員從事管理國家和集體、社會事務的職務活動。而勞務則是工人、農民、私營工商業者直接進行物質生產或提供勞務的活動。對張某來說，他作為一名食堂的炊事員，屬於服務性勞務人員，其經常在食堂幫忙賣飯、菜，收飯菜票的行為顯然不是屬於受委託從事公務，因此，張某也就不可能成為貪污罪的主體。法院判決對張某行為的定性是錯誤的。
五、犯罪的主觀方面要件
[案情]
被告人：胡某，男，28歲，農民。
被告人胡某之妻唐某系四川人，多次與其好友張某（女，22歲，未婚）通信，說河南生活條件好，她僅利用農閑幫人加工衣服，每月可掙500等。於是，張某也想到河南來，寫信告訴唐某幫她找一合適人家，並要胡某到四川接她，胡某在臨去四川之前找到鄰村青年周某說要為他從四川介紹一個媳婦，並要求周某提供500元作路費，周某滿口答應，遂給胡某500元，胡某到四川後，聽張某說，她表妹陳某（21歲，未婚）也想到河南結婚，問胡某是否可以帶她一起去，胡某隨即應允。回到河南後，胡某將張某介紹給周某為妻，又將陳某介紹給其一個遠房親威梁某為妻，並以分擔路費的名義，向梁某索要現金500元，梁某因胡為其介紹對象而非常感激，要多給胡某200元，但胡某隻收了500元。張某、陳某二女均感婚後生活很滿意。
[問題]
胡某的行為是否構成犯罪？
[判決]
法院判決認為，被告人胡某雖然將張某、陳某兩位婦女介紹給他人為妻，又收取了他人的財物，但由於被告人胡某不具有出賣婦女的目的，又未對婦女實行拐騙販賣的行為，因而不構成《刑法》第240條規定的拐賣婦女罪，胡某的行為屬於一般的違法行為。法院依照刑法第13條規定，宣告胡某無罪。
[法理分析]
犯罪構成的主觀方面是指刑法規定成立犯罪必須具備的犯罪主體對其實施的危害行為及其結果所持的心理態度。犯罪的主觀方面是成立犯罪所必須具備的要件。因此，客觀上實施了危害行為，主觀上同時具備犯罪主觀方面要件時，才可能構成犯罪；如果行為在客觀上造成了損害結果，但行為人主觀上並不具備犯罪的主觀方面要件，則不可能構成犯罪。所以，是否具備主觀方面的要件，是區分罪與非罪的標准之一。它包括犯罪的故意或過失、犯罪的目的和動機。
關於此案，檢察機關和法院有定性的分歧，主要是由於對被告人胡某的行為是否符合拐賣婦女罪的構成要件存在不同認識。我們認為，法院的判決是正確的，被告人胡某的行為不符合拐賣婦女罪的構成要件，不應作為犯罪處理。因為：拐賣婦女罪要求行為人必須具有出賣婦女牟利的目的，而胡某不具有這一非法目的，根本未對婦女實行拐騙販賣的行為，同樣案件事實也表明，被告人胡某的行為目的是為他人介紹婚姻。盡管胡某在介紹婚姻時索取了他人財物，其行為具有一定的社會危害性，而且形式也與拐賣婦女有某些相似之處，但從總體上考察，胡某確屬為他人介紹婚姻，而且索取的他人財物數量較小，其行為的目的根本不具備《刑法》第240條拐賣婦女罪規定的必須具有出賣婦女牟利的目的，亦即不符合拐賣婦女罪的構成要件，不應以犯罪論處。
⑥ 司法考試，刑法。甲欲殺害乙，在食物中投毒，乙食用後痛苦不已，甲心生悔意決定將乙送醫。途中在高速出車
結論是：甲故意殺人罪既遂
一般分析是：有犯意，有實施，危害結果也出現了就是既遂。
但是此案要考慮就是車禍問題，這是個介入因素，考慮介入因素的出現是否具有獨立性的百分之百切斷因果聯系。普通的案件中，車禍就切斷了因果聯系，但是此類案件為了被害人利益，只要送達到醫院搶救，人沒死就是中止，死了，不管你實施了殺人行為後有沒有補救，都定既遂。
⑦ 司法考試歷年試題解析：刑事法(三)e
（2006年）
甲乙共謀教訓其共同的仇人丙。由於乙對丙有奪妻之恨，暗藏殺丙之唯茄扒心，但未將此意告訴甲。某日，甲、乙二人共同去丙處。為確保萬無一失，甲、乙以入室盜竊為由邀請不知情的丁在樓下望風。進人丙的房間後，甲、乙同時對丙拳打腳踢，致丙受傷死亡。甲、乙二人旋即逃離現場。在逃離現場前甲在乙不知情的情況下從丙家的箱子里拿走人民幣5萬元。出門後，甲背著乙向丁謊稱從丙家竊取現金3萬元，分給丁1萬元，然後一起潛逃。潛逃期間，甲竊得一張信用卡，向乙謊稱該卡是從街上撿的，讓乙到銀行櫃台出了信用卡中的3萬元現金。犯罪所得財物揮霍一空後，丁因生活無著，向公安機關投案，交待了自己和甲共同盜竊的事實，但隱瞞了事後知道的甲、乙致丙死亡的事實。請回答96-100題。
96.就被害人丙的死亡而言，下列對甲、乙所應成立犯罪的何種判斷是錯誤的？
A.甲、乙均成立故意殺人（既遂）罪，屬於共同犯罪
B.甲、乙均成立故意傷害（致人納野死亡）罪，屬於共同犯罪
C.甲成立故意傷害（致人死亡）罪，乙成立故意殺人（既遂）罪，不屬於共同犯罪
D.甲成立故意傷害（致人死亡）罪，乙成立故意殺人（既遂）罪，在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪
答案及解析：ABC 根據《刑法》第25條第1款的規定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。因此成立共同犯罪要求共犯之間有犯罪的意思聯絡，而根據《刑法》第25條第2款的規定，2人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。本案中甲、乙二人共謀"教訓"丙，甲只有傷害的故意，而乙卻暗藏殺心，根據主客觀相統一的原則，甲成立故意傷害（致人死亡）罪，乙成立故意殺人（既遂）罪，在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪。根據共犯理論中的實行過限也能得出相同的答案。故選項ABC判斷是錯誤的，為本題應選答案。
97.就被害人丙死亡這一情節，下列對與丁有關行為的何種判斷是錯誤的？
A.丁成立故意殺人罪的共犯
B.丁指昌成立故意傷害罪的共犯
C.甲丁成立搶劫罪（致人死亡）的共犯
D.丁對丙的死亡不承擔刑事責任
答案及解析：ABC 丁主觀上只有對丙實施盜竊的主觀故意，沒有傷害、殺害丙的故意或者過失。丁也沒有參與甲、乙傷害丙的犯罪過程當中。因此丁只能在盜竊罪的范圍內才能構成共犯，而對於丙的死亡這一情節，丁屬於被誘騙而實施瞭望風這一行為。根據主客觀相統一原則，丁對丙的死亡不承擔刑事責任。
98.對於甲從丙家的箱子里拿走人民幣5萬元，丁望風並分得贓物這一情節，下列何種判斷是正確的？
A.對甲應定搶劫罪、對丁應定盜竊罪
B.對甲、丁的行為應定盜竊罪
C.甲、丁都應對5萬元承擔刑事責任
D.甲對5萬元承擔刑事責任，丁只對3萬元承擔刑事責任
答案及解析：BC甲與丁均具有盜竊的共同故意，是共同構成盜竊罪的前提。由於甲是在丙受傷死亡後從丙家的箱子里拿走人民幣5萬元的，因此，根據《人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條的規定，在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪並罰，因此甲應成立盜竊罪，而非搶劫罪，故選項A不正確、選項B正確。另外，根據《人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條第（三）項的規定，對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同盜竊的數額確定量刑幅度，並依照《刑法》第27條第2款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。本案中丁在其與甲實施共同盜竊中起次要作用，屬於從犯，應當按照其參與實施的共同盜竊5萬元承擔刑事責任，而不是甲所稱的3萬元。故選項C正確，選項D不正確。綜上，本題答案為BC。
99.對於甲、乙盜竊和使用信用卡的行為，下列何種判斷是錯誤的？
A.甲、乙構成盜竊罪的共同犯罪
B.甲、乙構成信用卡詐騙罪的共同犯罪
C.甲構成盜竊罪，乙構成信用卡詐騙罪
D.甲構成盜竊罪，乙構成詐騙罪
答案及解析：ABD 根據《刑法》第l96條規定，有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處5年以下有期徒刑或拘役，並處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上15年以下有期徒刊，並處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；〔三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為。盜竊信用卡並使用的，依照《刑法》第264條的規定定罪處罰。本題中，甲盜竊信用卡指使乙使用的行為，符合《刑法》第196條第3款盜竊信用卡並使用的情形。乙不知信用卡系盜竊，以為是甲撿拾而來，但其主觀上具有冒用他人的信用卡的故意，符合第196條第1款第（三）項的規定。甲構成盜竊罪，乙構成信用卡詐騙罪。故只有選項C的判斷是正確的，因此本題的正確答案是ABD。
100.對於丁的投案行為，下列何種判斷是正確的？
A.丁雖然投案，但隱瞞了甲、乙致丙死亡的事實，因而不構成自首
B.丁雖然隱瞞了甲、乙致丙死亡的事實，但交待了本人與甲共同犯罪的事實，因而構成自首
C.丁構成自首且揭發甲與自己共同犯罪的行為成立立功
D.丁構成坦白但揭發甲與自己共同犯罪的行為成立立功
答案及解析：B 根據《人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條（二）規定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。該解釋第5條規定，根據《刑法》第68條第1款的規定，犯罪分子到案後有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利於國家和社會的突出表現的，應當認定為有立功表現。
丁屬於共同犯罪中的從犯，到案後能如實供訴自己和甲的共同犯罪事實，成立自首，但不成立立功。
丁隱瞞了事後知道的甲、乙致丙死亡的事實屬於知情不舉，不影響自首的成立。B的判斷是正確的，故選B。
⑧ 司法考試刑法論述題二例
【例1】：2004年10月22日，岳陽市君山區人民檢察院提起公訴，指控被告人余斌犯受賄罪。檢方指控，自2001年4月到2003年上半年，被告人余斌在任臨湘市教育局局長、臨湘市副市長期間，利用職務便利，收受鍾希金、王建軍、李建利、李建波等人賄賂，先後9次共計人民幣22.5萬元。
針對檢察院的指控，余斌提出，他所收受的財物中近15萬元已被用於扶貧幫困、社會贊助和公務活動，可不做受賄數額認定。
2004年12月23日，岳陽市君山區人民法院作出一審判決：認定被告人余斌犯受賄罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年，並處沒收財產6萬元；認定被告人余斌受賄所得9.5萬元，以及10萬元違法所得，予以追繳並上繳國庫。
然而，對於一審判決，岳陽市君山區檢察院提出了抗訴。幾乎與此同時，被告人余斌也提出了上訴。
在檢方的抗訴書中，檢方認為，一審判決中認定余斌受賄金額有誤，從而導致量刑不當。
同時，在上訴書中，被告人余斌承認自己私自收受他人財物，但認為只是違反了黨紀政紀，並沒有違法犯罪，他所收受的財物全部用於公務活動、扶貧幫困等，主觀上沒有將其據為己有的意圖，所以不構成犯罪，自已更不應該受到刑法處罰。
2005年3月10日，岳陽市中級人民法院二審開庭審理該案。雙方爭論的焦點，仍然在於被告人余斌是否構成受賄及具體受賄金額。
請在閱讀上述案例後，從刑法的角度，就賄賂的去向是否影響受賄罪的成立說明你的看法。
「參考例文」
賄賂去向不影響受賄罪的成立
在司法實踐中，經常出現受賄案件被告人（犯罪嫌疑人）辯解已將受賄款用於「公務開銷」，如用於請客、送禮、娛樂消費以及補償未報銷的公務費用等，或用於扶貧幫困、社會贊助等。一些檢察機關認為應當追究刑事責任而立案偵查、提起公訴的此類受賄案件，審判機關往往在贓款去向問題上提出異議，並據此最終認定無罪。我認為，在認定受賄犯罪數額時，將「公務開銷」等從犯罪總額中予以扣除的做法，值得商榷。
「公務開銷扣除論」的主要依據是，在主觀方面認為行為人無主觀佔有的故意，行為人將所得用於公務費用，說明其主觀上不想非法佔有；在客觀方面認為行為人無實際的佔有，因為其將所得用於公務，行為人在客觀上並未佔有單位財產或行賄者所送財物。
以上論據存在明顯錯誤。公務費用扣除的案件都有一個共同的特點，即危害社會的行為已經實施終了，被告人（犯罪嫌疑人）在案發後提出有公務費用等的辯解。而從犯罪構成上看，行為人的行為一旦實施終了，就具備了犯罪構成要件的主客觀特徵而構成了犯罪。
第一，根據刑法有關條文規定，行為人有非法收受行賄者財物的行為，並有將財物據為己有的故意，即構成犯罪，至於行為人非法佔有財物後如何處理，不碧虧影響非法佔有的成立。所謂非法佔有是指行為人客觀上對財物的非法控制狀態和主觀上達到了對財物非法控制的目的。顯然這里不是要求行為人對財物的永久控制。扣除案件中，行為人通過非法手段已實現了對財物的非法控制，其控制之後又用於公務，只是事後對財叢尺物的處理，不影響非法佔有行為的成立。當然，將犯罪所得用於公務，說明行為人主觀惡性較輕，在量刑時可酌情從輕處罰。
第二，從客觀方面看，我國刑法所指的危害行為是行為人的意識和意志外化為客觀上危害社會並為刑法所禁止的行為；行為人只要實施了刑法所禁止的行為，就構成了危害行為。是否構成犯罪，要看行為人行為時的身份、責任能力、主觀心理狀態、行為的外在表現是否與刑法條文規定一致。行為的這些主客觀特徵是行為實施過程中本身固有的，其性質不因行為之前或之後的情況而發生變化。這就好比一個罪犯搶劫了他人1萬元錢，其主觀故意和危害性十分明顯，只要實施犯罪行為時有刑事責任能力就構成犯罪，至於搶劫後他把贓款用於扶貧還是捐給希望工程等等均不影響犯罪的成立。扣除的觀點把危害行為與行為人的公務活動，或贓款的使用混為一談，以危害行為之外的因素來考察危害行為是否具有犯罪構成的特徵，離開了行為的內在特點，因而不能反映行為的本質特徵，其結論必然也是錯誤的。
就實體法而言，贓款去向不屬於犯滲慧高罪構成要件。認為贓款去向決定行為性質，贓款只要用於公務即不構成犯罪的觀點，至少存在以下幾個誤區：
1.誤解了財產型職務犯罪構成的主觀方面。只要國家工作人員利用職務之便收受了財物就具備受賄的故意，因為此時行為人已經取得了對贓款贓物的非法的實際控制、支配和處分，合法權益實際已經受到侵害。即使其事後確實將這些財物用於公務，也不能否定其具有非法收受賄賂的故意。
2.忽視了財產型職務犯罪客體。認為贓款去向用於公務不構成犯罪的觀點，無視賄賂犯罪侵犯國家工作人員職務活動的廉潔性。
3.混淆了犯罪動機與犯罪目的。贓款用於公或用於私作為衡量罪與非罪的標准，實質上是把行為人的犯罪動機也即為什麼佔有財物這種犯罪起因，與行為人在實施行為時所直接追求的非法佔有財物的犯罪目的混淆。
4.將定性證據與量刑情節混為一談。贓款去向雖然不能反映主觀故意，但卻反映行為人的犯罪動機。行為人處分贓款贓物的方式是影響對其進行量刑的因素，贓款去向的不同可能導致刑罰的差異。如有證據證明行為人的確事後將贓款贓物用於公務，可作為從輕、減輕、免除刑罰的情節。被告人（犯罪嫌疑人）所稱之「用於公務」，有可能用途確實正當，但也可能用於謀取非法利益（如賄賂）。對於這種情形，非但不能從輕、減輕、免除刑罰，反倒應成為從重、加重處罰的依據。如構成犯罪（如行賄罪）的，還應實行數罪並罰。
5.歪曲了立法目的。設立財產型職務犯罪的目的，就是禁止利用職務便利、以非法手段獲得財物，而不論獲取的財物用於何處，以此保障公務的廉潔和國家正常管理活動。
【例2】：某省一個死刑犯在上訴期間看到了一則新聞，新聞的內容是一個高中生不幸患上了腎衰竭急需換腎，該死刑犯就主動提出捐獻器官。他提出來這個請求之後，醫院幫助做了比對，非常符合，各方面條件都非常好，但是在准備捐獻的過程中當地高級人民法院卻通知不能做器官移植，理由是被告人動機不純，這就引發了爭議。
請你對此事發表自己的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達准確；
3.字數不少於 500字。
「參考例文」
一個死刑犯要求捐獻自己的器官去拯救一位垂危病人的生命，這應該是一件好事，但是法院卻以被告人動機不良為理由駁回了這一請求。我認為法院的做法不光是不通人情的問題，而且還是違反法律規定的行為。
首先，從程序上看，法院有沒有權力下達這個通知。我國法律規定人民法院是國家的審判機關，它行使著國家的審判權。具體到刑事案件中，法院的任務是正確地定罪量刑，對於與定罪量刑無關的問題人民法院無權裁決。此案中死刑犯要求捐獻器官，並不涉及到案件的審判，因此當地高級人民法院做出的駁回請求的通知是越權行為，是無效的。
其次，從實體上看，人民法院駁回死刑犯請求的理由在實體法上也是不成立的。人民法院認為該死刑犯之所以要求捐獻器官，他的主要目的是為了減刑，因此他的動機不純。然而我國刑法規定只要行為人有一般立功表現就可以從輕或減輕處罰，並沒有要求考慮行為人的動機。該死刑犯的行為符合我國刑法規定的一般立功表現之一，即具有其他有利於國家和社會的突出表現，因此無論該死刑犯的動機如何都可以得到寬大處理，人民法院的駁回理由缺乏法律依據。
再次，從權利自由的角度看，捐獻自己的器官是任何一個公民的基本權利和白由，任何機關在沒有法律依據支持的情況下，限制這些自由都是違法的，人民法院也不例外。特別是在器官資源緊缺的情況下，自願捐獻器官的行為不但沒有侵犯他人利益，反而是在為社會做好事，這種情況下更是應該支持的。在押死刑犯的基本人權沒有被剝奪，他自願為急需換腎的中學生捐腎，理所當然是應該允許的。
雖然從多個角度來看人民法院的做法是不正確的，但是我國沒有二審訴訟期間死刑犯人捐獻器官的先例，缺乏相應的法律條文可供參考，這是法院顧慮的主要原因。雖然對一般人來說，法律不禁止就可以做，但對於公權來說，法律沒有規定就說明沒有授權。在沒有授權的情況下人民法院就無法可依了。因此，我們認為人民法院應盡快作出相應的司法解釋來解決這個問題。
⑨ 點撥司法考試刑法案例（一）
答題思路和方法
(一)刑法分析題：分人逐句摘錄案情，定罪與量刑並重。
定罪時：(1)罪名是什麼，如果是選擇性罪名，只寫他所犯的部分
(2)犯罪的主觀心態
(3)一罪還是數罪，是否需要數罪並罰或擇一重罪
(4)犯罪形態：各人是否相同
(5)是否共同犯罪，或者僅就某部分犯罪成立共同犯罪
量刑時：(1)是否有特殊身份——年齡、國家(機關)工作人員、婦女等;
(2)如果有未完成形態，應當怎樣量刑;
(3)如果是共同犯罪，是否區分主犯、從犯、是否首要分子;如何量刑
(4)有無自首、立功、累犯、處於緩刑、假釋期間等量刑情節。
強調：答題時要求考點完整、用語准確，二者缺一不可。還要簡練，言簡意賅，否則時間將不夠用。
宋某系某私營建築公司的總經理、法人代表。2006年，為達到出國觀光目的，宋向有關國家機關工作人員送禮約2萬余元，使其違規辦理了出國手續。在國外，宋某在*賭博，贏3萬元。歸國後，2007年4月，宋某指使其建築公司在施工中用低標號水泥代替高標號水泥，導致該公司承建的一座禮堂坍塌，損失近200餘萬元。為逃避制裁，宋某找到時任公司經理的同鄉金某商議對策。金某恰因走私被追查，金某提出請宋到自己在雲南的親戚家暫避，並請宋將自己走私的證據帶走，隱藏好或乾脆悄悄毀掉。行前金某交納亂給宋某2萬元路費。宋某走後，金某恐其難逃法網，遂命其表弟譚某帶劉、黃二人在途中將宋幹掉。譚某聞言色變，說此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱只要譚將自己的一封親筆信帶給劉黃二人，並隨其找到宋某，不必譚動手。譚某默許。於是金某當著譚某的面寫了信，並給譚某3萬元。譚某在途中將金某的信舉拆交給劉黃二人，假說自己另有急事，一切事由可與金某直接聯絡，遂於中途下車。劉黃二人尋到宋某，欲施毒手，經宋某苦苦哀求並許以重金，遂放過宋某。後宋某向當地公安機關自首。請分析各人的刑事責任。
(1)宋某的行為構成行賄罪、幫助毀滅證據罪。宋某還須為單位所犯的工程重大安全事故罪承擔刑事責任。對宋某應數罪並罰。宋某有自首行為，可以從輕、減輕處罰。
宋某為了違規出國，向有關國家機關工作人員送禮的行為構成行賄罪，宋某將金某走私的證據帶走並准備銷毀的行為構成幫助毀滅證據罪。宋某所在公司在施工中用低標號水泥代替高標號水泥，導致禮堂坍塌的行為構成工程重大安全事故罪，宋某作為直接責任人員，應承擔刑事責任。
(2)金某的行為構成故意殺人罪(未遂)和窩藏罪。應當數罪並罰。
金某命其表弟譚某帶劉黃二人追殺宋某的行為構成故意殺人罪，其明知宋某構成犯罪，仍助其逃跑的行為構成窩藏罪。
(3)譚某的行為構成故意殺人罪(未遂)。
譚某明知金某要殺宋某，仍為其帶信尋找殺手，構成故意殺人罪的共犯。
(4)劉黃二人構成故意殺人罪(中止)。
劉黃二人接信後追殺宋某的行為構成故意殺人罪。他們因宋某哀求即放過宋某，說明他們是自動停止犯罪，因此構成犯罪中止。
(5)金某、譚某、劉、黃構成故意殺人罪的共犯，但劉黃二人屬於犯罪中洞答檔止，因沒有危害結果，應當免除處罰;金某、譚某屬於犯罪未遂，因為殺人未能成功是由於金某、譚某意志以外的原因：劉黃中止犯罪造成的。對其犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。
(二)刑訴、民訴、法律文書改錯題：逐句摘錄案情、依序分段回答
案情：田某和苗某是前後院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的採光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委託本市某律師事務所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委託後，為苗某寫了如下訴狀：
刑事附帶民事起訴狀
原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同20號。
訴訟代理人：胡×，本市××律師事務所律師。
被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同21號。
請求事項：
1.請求法院依法判處被告賠償全部醫療費、誤工損失費和傷殘補助費;
2.請求法院判處被告拆除影響原告家採光的非法建築;
3.請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元。
事實和理由：
被告田×和原告系前後院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧鄰里關系，新建的房屋後檐離原告家的前窗只有半米，嚴重影響了原告家房屋的採光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵杴鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經住院治療30餘天，仍然留下殘疾，行走不便，經鑒定為三級傷殘。以上事實，有證人××的證言，××醫院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報告為證。
被告的上述行為，嚴重侵害了原告的合法權益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。
具狀人：胡×
2003年5月4日
問題：請根據刑事附帶民事訴訟的法律規定和基本理論，從對執業律師法律文書規范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，並簡要說明理由。
【答案】本刑事附帶民事訴狀存在下列問題：
1、基本情況部分存在的問題是：
未寫明原告和被告在刑事訴訟中的地位。正確的寫法是，在原告的基本情況後面加上「系田某故意傷害案的被害人」，在被告的基本情況後面加寫「系田某故意傷害案的被告人」(1分)。
2、請求事項部分存在的問題有：
(1)對醫療費、誤工損失費和傷殘補助費沒有寫明具體的賠償數額，因此不符合必須寫明具體的訴訟請求的法律要求(1分)。
(2)房屋採光被擋不是由於被告的犯罪行為所引起的，不屬於刑事附帶民事訴訟的請求范圍(1分)，應另行提起民事訴訟，因此，一並要求法院判處被告拆除擋光建築的請求不合適(1分)。
(3)根據刑事訴訟法第77條的規定，刑事附帶民事訴訟只解決物質損失的賠償問題，因此，本訴狀中要求被告賠償精神損害費的請求也是不合適的(1分)。
3、事實和理由部分存在的問題是：
對於損失的具體數額沒有敘述。應當具體寫明共花去醫療費多少元，造成誤工損失費多少元，後期繼續治療及傷殘補助估計多少元(1分)。
4、結尾部分存在的問題有：
(1)沒有寫明起訴的法律依據，應當寫明：「依據刑事訴訟法第××條、民法第××條、民事訴訟法第××條的規定，向貴院……」(1分)。
(2)沒有寫明本訴狀的致送法院，應當寫明「此呈四方區人民法院(1分)。
(3)具狀人不應當寫訴訟代理人，而應當寫原告苗某，因為在訴訟過程中，訴訟代理人應當以原告的名義進行訴訟活動(1分)。
(4)本訴狀中沒有附註起訴狀份數和相關證據目錄(1分)。正確的寫法是，在具狀人之後寫明：
附：
(1)刑事附帶民事訴狀×份
(2)證人××的證言
(3)××醫院的診斷證明書
(4)××醫院的醫葯費收據×張
(5)原告的工資證明一份
(6)××司法鑒定室的鑒定結論一份
(1分，寫出兩項以上得分，兩項以下不得分)
⑩ 16年刑法題目解析
16年的司法考試題，刑法主觀題從罪名、量刑等方面都考察了兩種觀點，增加了題目難度。
案情
趙某與錢某原本是好友，趙某受錢某之託，為錢某保管一幅名畫（價值800萬元），達三年之久。某日，錢某來趙某家取畫時，趙某要求錢某支付10萬元保管費，錢某不同意，趙某突然起了殺意。為使名畫不被錢某取回，進而據為己有，趙某用花瓶猛砸錢某的頭部，錢某頭部受重傷後昏倒，不省人事。趙某以為錢某已經死亡。剛好此時趙某的朋友孫某來訪，趙某向孫某說我攤上大事兒了，要求孫某和自己一起將錢某的屍體埋在野外，孫某同意。
二人一起將錢某抬至汽車的後座，由趙某開車，孫某坐在錢某身邊。開車期間，趙某不斷地說，真不該一時沖動，悔之晚矣。期間，孫某感覺錢某身體動了一下，仔細察看，發現錢某並沒有死，但是孫某未將此事告訴趙某。到野外後，趙某一人挖坑，並將錢某埋入地下（致錢某窒息身亡），孫某一直站在旁邊，沒做什麼，只是反復催促趙某動作快一點。
一個月後，孫某對趙某說:「你做了一件對不起朋友的事，我也做了一件對不起朋友的事，你將那幅名畫給我，否則我向公安機關揭發你的殺人罪行」。三日後，趙某將一副贗品（價值8000元）交給孫某，孫某誤以為是真品，以600萬元的價格賣給李某，李某發現自己購買了贗品，向公安機關告發孫某，導致案發。
問題
1、關於趙某殺害錢某，以便將名畫據為己有，這一事實，可能存在哪幾種處理意見？各自的理由是什麼？
關於趙某殺害錢某，以便將名畫據為己有，這一事實可能存在兩種處理意見，其一，認定為侵佔罪與故意殺人罪，實行數罪並罰。理由是，趙某已經佔有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為，同時使得趙某將名畫據為己有，所以趙某對名畫成立（委託物）侵佔罪。對錢某的死亡成立故意殺人罪 。其二，認定成立搶劫罪，一罪。理由是張某殺害錢某是為了使名畫不被返還。錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益。財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以趙某屬於搶劫財產性利益。
2、關於趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋，導致其窒息死亡，這一事實可能存在哪幾種？主要處理意見？各自的理由是什麼？
趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋，導致其窒息死亡，屬於事前的故意或概括的故意。對此現象的處理主要有兩種觀點，其一，將趙某的前行為認定為故意殺人罪的未遂（或普通搶劫罪）將後行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪並罰，或者按想像競合處理，理由是畢竟是因為後行為導致死亡，但行為人對後行為只有過失。其二認為應認定為故意殺人罪既一罪（或故意的搶劫致人死亡，既對死亡持故意）一罪。理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系並未中斷。前行為與後行為具有一體性，故意不需要存在於實行行為的全過程。
3、孫某對錢某的死亡構成何罪？（說明理由）是間接正犯還是成立幫助犯（從犯）。
孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人的故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由於錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人罪未遂或普通搶劫與過失致人死亡罪，那麼孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯，倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人罪一罪或故意的搶劫致人死亡，既對死亡持故意，則孫某成立故意殺人罪的幫助犯（從犯）。
4、某向趙某索要名畫的行為構成何罪？說明理由，關於法定刑的適用於犯罪形態的認定，可能存在那幾種觀點？
孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由是，孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的，也屬於敲詐勒索。對於犯罪形態的認定有兩種觀點，一種觀點是對孫某應按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規定，並將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節。這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件。另一種觀點是對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規則。
5、孫某將贗品出賣給李某的行為是否構成犯罪？為什麼？
孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙的故意。