商法的營利性和營業活動

1. 什麼是商法

商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。商法是與民法並列並互為補充的部門法。商法具有調整行為的營利性特徵，又具有商主體嚴格法定等原則。主要包括公司法、保險法、合夥企業法、海商法、破產法、票據法等。

1.商法的調整對象

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。

2.商事關系

指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系（組織法和行為法的結合，就是商法）.

3.商事關系的主要標志是商人和商行為

商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括：

（1）個體工商戶和個人獨資企業；

（2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。

（3）公司和其他形式的企業法人；

商法法律關系(14張)

（4）聯營企業：聯營企業（Associated Enterprises）指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。

（5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。

商行為，大陸法系學者一般認為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。其規制原則主要有三種：

（1）主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的范圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有義大利、德國、瑞士等國。

（2）客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。

（3）折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標准來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。

4.形式的商法和實質的商法

我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。

5.商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別

簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。

2. 3、舉例說明商法的營利性特徵。

商法的營利性

營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。商法主要規范的是商事主體的營利行為。其實商人總是與營利聯系在一起，商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為「營利法」。[2]
商法的營利性還反映了商法與民法的區別。商法只調整經濟關系即財產關系，而民法除調整財產關系外還調整人身關系；商法調整的財產關系直接發生於商事領域，都是有償的、營利的，而民法調整的財產關系並不都是有償的、以營利為目的的；商法調整的財產關系集中發生在若干特殊的商事領域，如公司、海商、保險等，而民法調整的財產關系是一般狀態的財產所有關系和流轉關系。
市場經濟具有功利性的特性。為了實現營利的目的，商法對於商事主體的條件做出了規定，即民事主體只有具備了營業能力才具備了成為商人的條件，具體包括：
（1）具有營業財產，其不同於一般財產之處在於它是具有一定的目的的有組織的財產。這種財產是區別於商人用於私人生活消費的財產的特別財產，能夠成為轉讓、租賃的擔保的客體。
（2）有自己的商號。商人應是以自己的名義從事商事活動的人和組織。商號，是商人在營業上表現自己的名稱，或表現其營業自身的標志。
（3）必須進行商事登記並進行公告。公告與登記事項應該相同，否則不得對抗第三人。
營利是商法的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評價市場經濟本質要求的標准。而正是這一特殊性，加強誠信原則對商事活動主體的指導作用有更重要的意義。為了維護正常的市場秩序，防止商事主體過分追求效益的最大化而產生不正當競爭，坑害消費者，擾亂市場秩序的行為，利用好誠實信用原則的彈性規定，依據法官的自由裁量對商行為作出評價，是保護市場弱勢群體的有效方法。

3. 常識判斷備考須知：商法

商法 
一、商法總論 

(一)商法的概念和特徵 

商法，亦稱商事法，是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規范的總稱。商法可以分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。形式意義上的商法是指民商分立的國家所制定的並冠以「商法典」之名的法律而言。按照學者們的歸納，實質意義上的商法又可以分為兩種：廣義的商事法和狹義的商事法。廣義的商事法包括國際和國內商事法兩種。至於狹義的商事法，則專指商法中的商事私法缺亮沒而言；一般言及商事法，也多指狹義的商事法。

和其他法律部門和法律學科相比，商法具有以下幾方面的特徵：(1)商法具有復合性。(2)商法具有較強的技術性。(3)商法具有明顯的營利性。(4)商法具有顯著的國際性。

(二)商事法的基本原則 

商事法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對於商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對於統一的商法規則體系具有統領作用的某些基本法律規則。這些原則主要有：(1)強化商事組織原則；(2)維護交易安全的原則；(3)促進交易迅捷的原則；(4)交易公平的原則。

(2)商主體的概念、特徵與分類 

1商主體的概念 

商主體在傳統商法中又稱為「商人」。是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利並承擔相應義務的自然人和法人組織。學者們在概括商主體概念時，往往強調其主體的基本特徵，認為「商業主體者，乃指商業上權利義務所歸屬之主體也」。

2商主體的特徵 

商人作為商法上的行為主體，除應具備民法中有關民事主體的基本要求

和基本特徵外，還具有一些不同於一般民事主體的法律特徵。這些法律特徵主要表現在：(1)商事主體必須具有商事能力。(2)商主體必須以營利性活動作為其營業內容。(3)商主體的特殊權利能力和行為能力須經商業登記而取得。最後，商主體必須是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的實際承擔者。

3商主體的分類 

在大陸法國家的商法理論中，通常依據不同的分類標准對商主體加以類型劃分，這些分類體現了各國商法對不同類型商主體的特別控制要求。(1)商個人、商法人與商合夥。這是按照商主體的組織機構特徵進行的分類。(2)法定商人與注冊商人。這是按商事主體資格的取得是否需要履行相應的注冊要求而進行的分類。(3)大商人與小商人。這是某些大陸法系國家商法實踐依據商主體是否規范地適用商法進行注冊、建立機構和從事管理和經營活動進行的分類。(4)固定商人和擬制商人。這是對商事主體是以商行為為標准還是以著眼於企業形態為標准所作的分類。

(四)商行為的概念、特徵與分類 

1商行為的概念 

商行為又稱為「商業行為」，它是大陸法系民商法中特有鍵哪的概念。按照大陸法系學者間的一般認識，商行為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。

2商行為的特徵 

商行為作為營利性營業活動，它僅僅是民事活動中比較特殊的一類。按照商法理論中的一般認識，商行為的法律特徵主要表現在以下幾方面：(1)商行為是商主體以營利為目的而從事的特定行為。(2)商行為原則上應是某種營業性行為，它表明主體至少在一段期間內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動，因而具有營業性或職業性。(3)商行為本質上是具有商行為能力的主體從事的營業性活動。

3商行為的分類 

對於廣義的商行為，依據不同的標准，可以作不同的理論分類，其中比較重要的有以下幾種：(1)雙方商行為與單方商行為。這是依據行為人雙方的伏納主體資格進行的分類。(2)絕對商行為與相對商行為。這是依據商行為確認標准和條件所作的分類。(3)基本商行為與附屬商行為。這是依據商行為在同一營業活動內引起商事關系發生的作用和地位的不同而進行的分類。(4)純然商行為與推定商行為。這是根據法律對商行為的不同確認方式進行的分類。

(五)商業登記的概念與特徵 

1商業登記的概念 

商業登記是指當事人依照法律規定向主管機關提出的，旨在設立、變更或終止商事主體資格申請，並被主管機關核准予以注冊登記的一系列法律行為的總稱。商業登記是申請人的申請登記行為和主管機關的審核登記注冊行為相結合的一種綜合性行為，是國家是對商事活動實施法律調整和進行宏觀控制的必要手段和必要環節。

2商業登記的特徵 

商業登記法律制度主要有以下幾個法律特徵：(1)商業登記的基本目的在於為商事活動的參加人設立、變更或者終止商事主體資格謀求法律確認。(2)商業登在本質上屬於一種帶有公法性質的行為。(3)商業登記行為是一種要式法律行為。(4)商業登記是申請人依照法定程序，向法定商業登記主管機關申請履行的行為。(5)商業登記是強化對商事主體的監督和控制，保護消費者權益的有效手段。

(六)商業登記的意義和作用 

商業登記制度是社會公共權力對營利性主體的營業活動實施管理的基礎，是商法對社會經濟關系進行綜合調整的不可或缺的必要環節。商業登記作為國家管理商事主體活動的主要手段，不僅可以賦予商事主體以合法資格，保障商事主體的合法權益，而且有利於維護正常的社會經濟秩序，維護交易安全。具體說來商業登記主要具有如下幾方面的作用：(1)實行商業登記是國家對商事主體的商事行為進行各種法律調整的重要前提。(2)商業登記是國家對商事主體進行行政管理的重要手段。(3)商業登記是商法維護商事主體的合法地位，保護第三人合法權益和社會公共利益的重要手段。(4)商業登記是保障商事主體依法進行正常經營活動的必要形式。(5)商業登記是維護第三人利益和社會公共利益的基礎。

(七)商業登記的效力 

1商業登記對登記人的效力 

對於商業企業經注冊登記後可以取得什麼樣的法律地位，已登記的事項與未登記的事項對第三人各具有何種效力，各國立法不盡一致。從我國的規定來看，登記注冊既是企業與經營單位取得法人資格的前提條件，也是不具備法人條件的企業與經營單位能夠從事商業經營活動的前提，法律禁止商業主體未經登記手續而進行無照經營。

2商業登記對第三人的效力 

商業登記及公告，一方面可以使政府通過商業登記實現調整、監督、控制和保護商業的職能，使相對方及社會公眾通過商業登記了解商事主體的營業狀況、經營狀況，以保護商業交易之安全。商業登記的效力主要表現在，通過商業登記授予申請人商法上的主體資格，同時也對第三人產生一定的效力。

4. 國際商法思維的特性

1、商法調整行為的營利性特徵
商行為顧名思義與利益有關，營利性是商事活動的主要特徵，如商主體身份之確立、商行為之界定、商活動之目的及商立法和司法原則，無不與營利有關，商法的制度也亦如此。
2、商法調整對象的特定性
商法作為民法的特別法，在調整對象上區別於民法。民法的調整對象具有普遍性，而商法調整的對象是確定的，它僅適用於履行商事登記而具有商主體資格的人，或者說，僅適用於商行為。
3、商法規范較強的技術性和易變性
商法是一門實踐性較強的法，它對商行為中的行為方式、行為環節、行為規則都作了具體、詳實的規定，具有可操作性和技術性。商法規範本身必須及時反映現實商事交易活動之所需求，商事交易的內容和形式都是發展變化的，因而商法與其他法律相比，其修改更為頻繁。
4、商法的公法性
大陸法系國家把法律分為公法和私法，商法作為民法的一部分本質上應該屬於私法，但裡面含有大量的公法性條款，如國家通過立法形式干預商事交易活動的規范。
5、商法的國際性
商法最初起源於商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動。因此，在人類社會早期階段，商法主要是一種跨國商事交易習慣和慣例，這種狀況一直延續到中世紀。後來各國都制定了國內法，國內法的制定對國際貿易產生了一定的阻礙，20世紀以來，隨著資本主義進一步發展和貿易全球化趨勢加強，商法國際化呼聲日益高漲，最終導致下列結果，國際商事立法得以加強，各國的國內法與國際商事法律、慣例之間更為協調。