徐昕民法
1. 僅退款不退貨犯法嗎
如果當事人約定退款後要退貨，則退款不退貨是違法的，違反了《民法典》。該行為屬於違約行為，違反約定的一方需要按約定承擔相應的違約責任，例如繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
法律依據
《中華人民共和國民法典》第五百七十七條
當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
《中華人民共和國民法典》第五百八十二條
履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
《中華人民共和國民法典》第五百八十三條
當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。
2. 徐昕的主要譯文
1. 布萊克《正義的純粹社會學》（原名《正確與錯誤的社會結構》）一書部分章節，分別發表於《華中法律評論》第3卷，華中科技大學出版社2008年；《東吳法學》；《京師刑事法學》；《民間法》等
2. Laura Nader, Harry F. Todd. Jr：「人類學視野中的糾紛解決：材料、方法與理論框架」，徐昕譯，《洪範評論》第8輯，2007年
3. 卡佩萊蒂《比較法視野中的司法程序》一書部分章節，分別發表於《清華法治論衡》第4輯，清華大學出版社2004年；《司法審判動態與研究》第2卷第3集，法律出版社2004年；《山東大學法律評論》第2輯，山東人民出版社2005年；《憲政與行政法治評論》第2卷，2005年；《比較民事訴訟法》2003-2004年卷，中國人民出版社2005年；《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2005年
4. 波林斯基、謝弗：「公共執法的經濟學理論」，徐昕、尹彥譯，《南大商學評論》第4輯，南京大學出版社2005年
5. [美]蘭德斯、波斯納：「私人執法」，顧紅華、徐昕譯，載黃少安主編：《制度經濟學》第3輯，經濟科學出版社2004年
6. 「跨國民事訴訟規則」，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第6卷，法律出版社2002年，亦載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2002年
7. [美]布魯斯·本森：「沒有政府的正義：中世紀歐洲商人法庭及其現代版本」，徐昕、徐昀譯，載史際春主編：《經濟法學評論》第3卷，中國法制出版社2003年版
8. 澳大利亞聯邦《1995年證據法》，何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》，人民法院出版社，2000年
9. 紐西蘭《1908年證據法》，何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》，人民法院出版社，2000年
10. 愛沙尼亞《民事訴訟法典》之證據部分，魁北克《民法典》第七編證據，何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（增補卷），人民法院出版社，2002年
11. 「關貿總協定爭端解決程序」，《國外社會科學情況》1993年第7期
12. 「美國律師看中國民事訴訟法」，《律師與法制》1993年第8期
3. 法律人值得讀的十本書
為大家整理的法律人值得讀的十本書，供大家參考。
作者：華南師范大學法學院副教授
廣東省人事爭議仲裁委員會委員
中國法學會社會法學研究會理事
廣東省法學會勞動關系研究會副總幹事
廣州市律師協會勞動法委員會副主任
一、[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，商務印書館2005年版，陳愛娥譯。
推薦理由：讀完該書，如果理解了其中的一些內容，就會覺得法學是富含技術性的專業學科，需要經過潛心的修煉，才能有所領悟，不是各種雜學靠死記硬背法律條文就完事的。
二、[台]王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版。
推薦理由：王澤鑒先生是台灣的法學家，他的著作等身，除了大家比較熟悉的《民法學說與判例研究》，學習民法的入門好書，《民法概要》此書值得推薦。民法是眾法之基礎，建立了法律上的基本概念、體系構造和利益衡量、價值判斷的思考方法，此書對把握法律的解釋適用和論證說理，有很大幫助，這是學習法律應具備的基本素養。
三、王利明著：《民春賀法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版。
推薦理由：此書對我國民法總則的立法和司法實踐經驗進行了較好的梳理和總結，對民法各基本范疇進行了清晰的界定。讀王利明先生的民商法研究系列，雖然這些大部頭有點費時間啃，但在實際處理法律事務中，有不少可以參考借鑒的內容，對說服法官判案，對梳理相關問題有不少啟發。
四、陳興良著：《規范刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社2008年6月版。
推薦理由：學習中國刑法，得找一本體系性好的，能反映新近刑法修正案的刑法書，此書包含總則和分則，對犯罪構成體系的內容有新的闡釋，此書是陳興良眾多著作中代表性的刑法教科書，新修訂的版本反映了刑法各修正案和司法解釋的新內容。
五、黎建飛著：《勞動與社會保障法教程》，中國人民大學出版社2007年版。
推薦理由：2007年是中國勞動立法的重要年份，一系列勞動法律法規頒布，是值得法律人關注的。對於原來旁落一邊的勞動法和社會保障法，逐漸回歸到了應有的位置。此書體系完整，一書在手，勞動法、社會保障法的基本原理、前沿問題、實務問題可以系統了解，是目前同類書中較新的適合專業和非專業人士閱讀的勞動法和社會保障法教科書。
六、侯猛著：《中國人民法院研究》，法律出版社2007年版。
推薦理由：研究人民法院的書有一些，但此書作者關注的問題和研究問題的方法是比較新穎獨到的，該書關注了在中國社會轉型時期人民法院對社會生活，特別是經濟生活的影響力，這些研究對理解中國司法的現狀、問題和探討解決問題的辦法有創新的觀點。
七、徐昕著：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年版。
推薦理由：私力救濟為傳統理論研究所忽視，此書是一項開拓性的工作。作者立足本土經驗、運用跨學科方法，挑戰了私力救濟的流行觀念，從全新視角及公力救濟、司法和法治問題，試圖打通程序法與實體法、法學與社會科學的隔閡，探索一種邁向社會實踐的法學。
八、邁克爾·D·貝勒斯著：《法律的原則》，中國大網路全書出版社1996年版。
推薦理由：法律可以按照不同的方法進行研究，最普通的目的是描述和預測。執業律師研究法律是為了得知法律規則和原則，這些規則和原則表達著法律，並使他們能夠預測法院將作出什麼決定和說服法院去作出這樣的決定。此書運用規范分析和比較分析的方法，以簡明的語言，概括和評論了美國程序法、財產法、合同法、侵權法、刑法等主要法律領域的基本原則。此書對於希望全面了解西方法律制度、特別是英美法系的法律原則體系扒消派、價值基礎、立法宗旨和運作程序的中國讀者來說，提供了豐富的資料和觀點。可惜我手頭沒有此書的較新修訂版本。
九、黃宗智著：《經驗與理論——中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，中國人民大學出版社2007年版。
推薦理由：此書匯集了作者學術研究的精華，作者一貫強調從經驗證據到理論概念到經驗、實證的研究方法，以及的「內卷化」、「過密化」理論。緊密連接經驗與理論是作者學術生涯的一貫研究方法，此書對我們了解現時中國的法律和社會問題，有重要的啟示。
十、馮友蘭著：《中國哲學簡史（英漢對照）》，天津社會科學出版社2007年版。
推薦理由：馮先生的該書是在美國大學開講座，向西方人講授中國文化傳統，其英文講座整理後在美國出版的。自英文版原書橋宴問世以來，迄今已有法、意、西、南、捷、日、韓、中文等近十種譯本出版。它成為近一個世紀以來，由中國人用英文介紹中國文化的著作中，流布最廣、影響的一部。該中文版是趙復蘭翻譯的。邊讀英文原著，邊對照中文翻譯，感悟中國傳統文化之美，學習英語和領略中國文化，兩不相誤。在似乎功利的法律科學之外，回味一首陶淵明的《飲酒·其五》：「結廬在人境，而無車馬喧。問君何能爾？心遠地自偏。採菊東籬下，悠然見南山。山氣日夕佳，飛鳥相與還。此中有真意，欲辯已忘言。」再吟誦一首朱熹的《觀書有感》：「半畝方塘一鑒開，天光雲影共徘徊。問渠那得清如許，為有源頭活水來。」人生的困惑豁然開朗。
4. 非法學專業報考西南政法大學法學碩士應准備那些資料
你想考哪個啊？
參考書可是不一樣的哦
這是所有的參考書
你考哪個就看哪個~
還有，不管考哪個都要考法理學~
2010年西南政法大學招收碩士學位研究生考試參考書目
※①按初試、加試、復試筆試考試科目提供相應的參考書目。
②按專業歸類排序刊示參考書目。
馬克思主義哲學、中國哲學、倫理學專業
《辯證唯物主義與歷史唯物主義》，李秀林、王於、李淮春著，中國人民大學出版社；
或《馬克思主義哲學》，全國普通高校使用的正式教材；
《馬克思主義哲學原著》，的文章篇目主要是：馬克思：《關於費爾巴哈的提綱》（選自《馬克思恩格斯選集》第1卷）；恩格斯：《路德維希·費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，（選自《馬克思恩格斯選集》第4卷）。
《中國哲學史》（第二版），北京大學哲學系中國哲學教研室著，北京大學出版社2004年版；或《中國哲學史》全國普通高校使用的正式教材。
《新編倫理學教程》，李春秋等著，高等教育出版社；（註：本教程的中篇「教師職業道德」不在考查范圍）
《倫理學引論（面向21世紀課程教材）》，張海山等著，高等教育出版社。
2．馬克思主義基本原理、馬克思主義中國化研究、思想政治教育專業
《辯證唯物主義與歷史唯物主義》，李秀林、王於、李淮春著，中國人民大學出版社；
《當代世界經濟與政治》(第三版)，馮特君著，經濟管理出版社。
《毛澤東思想概論》，田克勤著，高等教育出版社；
《鄧小平理論概論》，田克勤著，高等教育出版社；
《簡明馬克思主義史》，庄福齡著，人民出版社2004年版；
《中國近現代史綱要》，高等教育出版社2007年版
《思想政治教育原理》，張耀燦、陳萬柏等著，高等教育出版社；
《西方哲學簡史》，趙敦華著，北京大學出版社2001年版。
3．國民經濟學
《西方經濟學》，高鴻業著，中國人民大學出版社第二版；
《西方經濟學》，黎詣遠著，高等教育出版社第二版；
4．法學理論
《法理學初階》，付子堂主編，法律出版社；（法學各專業初試參考書目）
《法理學進階》，付子堂主編，法律出版社；（法學各專業初試參考書目）
《法理學高階》，(緒論及上編)付子堂主編，高等教育出版社2008年版。（法學理論專業復試參考書目）
5．法律邏輯學
《形式邏輯》，金岳霖主編，人民出版社1979年版；
《實用司法邏輯學》，雍琦主編，法律出版社1999年版（或《法律邏輯學》雍琦著，法律出版社2004年版）；
《法律適用中的邏輯》，雍琦、金承光、姚榮茂著，中國政法大學出版社2002年版。
6.法律史
《中國法制史》，曾代偉主編，法律出版社2006年版；
《中國法律思想史》，俞榮根主編，法律出版社2000年版；
《中國法律思想史》，陳金全主編，法律出版社2001年版；
《外國法制史》，張培田主編，人民出版社2006年版；
《西方法律思想史》，嚴存生主編，法律出版社2005年版。
7.憲法學與行政法學
《憲法學》，文正邦主編，法律出版社2005年版；
《行政法與行政訴訟法學》，王學輝主編，科學出版社2008年版；
《行政法學》，鄭傳坤主編，法律出版社2007年版；
8.法律碩士專業（請參考法律碩士聯考指導委員會指定書目。）
9.刑法學
《刑法總論》，陳忠林主編，高等教育出版社2007年4月第一版；
《刑法分論》，陳忠林主編，高等教育出版社2007年4月第一版。
10.訴訟法學
(1)刑事訴訟法方向：
《刑事訴訟法學》，陳光中、徐靜村主編，中國政法大學出版社2002年修訂二版。
(2)民事訴訟法方向：
《民事訴訟法原理》，田平安主編，廈門大學出版社2005年版。
11.司法制度
《邁向社會和諧的糾紛解決》，載《司法》第一輯《糾紛解決與社會和諧》，徐昕主編，法律出版社2006年版；
《中國司法制度》，譚世貴主編，法律出版社2006年版。
12.偵查學
《刑事偵查學》，郭曉彬主編，群眾出版社2002年版；
《痕跡學》，鄒明理主編，法律出版社2000年版；
《文書檢驗》，賈治輝主編，法律出版社2001年版。
13.警察科學
《警察學》，馮德文著，中國人民公安大學出版社2005年版；
《犯罪學》，張紹彥著，法律出版社2007年版。
14.民商法學
《中國民法學》，李開國、張玉敏主編，法律出版社2002年版；
《民法》，張玉敏主編，高等教育出版社2007年7月版；
《商法學》，趙萬一主編，中國人民大學出版社2006年修訂版；
《婚姻家庭繼承法學》，陳葦主編，群眾出版社2005年版；
《勞動法》，郭捷主編，中國政法大學出版社2007年版；
《房地產法》，符啟林主編，法律出版社2007年版；
15.知識產權法學
《知識產權法》，張玉敏主編，法律出版社2005年版。
16.經濟法學
《經濟法學》，李昌麒主編，法律出版社2007年版；
《經濟法論壇》（各卷），李昌麒主編，群眾出版社。（註：初試「專業基礎C」的經濟法學含此書3、4卷內容）
17.環境與資源保護法學
《生態法原理》，曹明德著，人民出版社2002年版；
《環境資源法》，曹明德主編，中信出版社2004年版。
18.國際法學
《國際經濟法學》，趙學清、鄧瑞平主編，法律出版社2005年版；
《國際經濟法》，劉穎、鄧瑞平著，中信出版社2003年版；
《國際私法》，趙生祥主編，法律出版社2005年版；
《國際私法》，趙相林主編，中國政法大學出版社2007年第三版；
《國際法》，李金榮主編，法律出版社2005年版；
《國際法》，周洪均主編，中國政法大學出版社2007年修訂版。
5. 英法美德日任意一國的民事訴訟主要特點 三千字左右，要有資料的出處
美國民事訴訟程序與美國文化
美國民事訴訟程序的基本特徵有四：（1）民事陪審制；（2）當事人主導的審前調查；（3）審判和聽審過程中的消極的法官；（4）在專門事項方面獲取和使用專家意見的獨特方法。我認為，一定的民事訴訟程序生成於一定的歷史文化背景。以下主要就基本特徵的前三個方面進行介紹。
1．民事陪審制。
民事陪審制最早可以追溯到古希臘和古羅馬，對蘇格拉底的審判可以說是古代使用陪審制的典範。[1]近代陪審制起源於9世紀早期的法蘭克王國，最早體現於政治制度方面，國王把這種方法作為其了解統治情況的基本渠道，後來才具有司法的性質。但是作為一種成型的司法制度，起源於英國，並在亨利二世（1154——1189）時期普遍應用土地訴訟中。民事陪審制在英國近代的命運並不太好，除欺詐案等少數案件以外，一般的民事案件禁止使用陪審團。[2]牆里開花牆外香，在英國確立的陪審制，在大西洋彼岸的美國卻得到了長足的發展，並成為其民事訴訟制度的一個基本特徵。在美國的民事訴訟中廣泛的保留、使用著陪審制，這一點在其他國家是不可想像的，要求陪審團審判的權利，在美國是公民享有的一項神聖的權利。它作為1792年批準的權利法案第7修正案被寫進了聯邦憲法，1938年的聯邦民事訴訟規則進一步作了具體明晰的規定，它提醒生活在美國的所有人們「要求陪審團審判的權利正如憲法第7修正案宣稱的一樣，也如美國的其他標志和象徵一樣，它必須作為雙方當事人的神聖不可侵犯的權利，並受到廣泛的尊重與保護。」另外要求陪審團審判的權利，也廣泛地適用各州的民事訴訟程序，作為各州民事訴訟制度的不可分割的組成部分。各州甚至以憲法規定了公民的這一權利，在州的范圍內實現了要求陪審團審判權利的憲法化。例如1777年的紐約州憲法認為要求陪審團審判的權利，將永遠保留，神聖不可侵犯。
相反，陪審制卻與大陸法系國家的訴訟制度、文化觀念格格不入。當然在大陸法系國家並不是沒有萌發過使用或移植陪審制的沖動，而且這種沖動也在一定程度上付諸實踐。法國大革命以後，普遍採用了陪審制；德國1848年革命爆發以後，德意志各個公國幾乎全部採用了陪審制。但是大陸法系國家採用的陪審制幾乎是曇花一現，不久就夭折了。德國1877年的《法院組織法》明確限制了陪審制使用的范圍，第二次世界大戰以後，《法院組織法》進一步明確了參審制，徹底否認了陪審制的使用。在大陸法系的人們和學者看來，真正令人吃驚的是一群門外漢組成陪審團，並作為一種臨時裁判者裁決案件，其作出的決定脫離了正規訴訟機制的監督，這種決定的科學性和客觀、公正性值得懷疑。[3]
可以看出美國人對民事陪審制的喜好，深深地根植於核心價值觀，根植於其平等、自由、放任的文化觀。陪審制體現了美國文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成為陪審員，陪審員名單不的由官方確定，而是從選民資格名單中臨時確定。另一方面所有陪審員在審理案件的過程中享有平等的表決權，這種權力不因為其社會地位、教育程度、民族、種族而受到影響。同時陪審制給予法律的門外漢較大的認定事實的權力，這一權力甚至高於法官。當然法官有權對陪審團進行監督和指導，法官有可能推翻陪審團的裁判，法官也可以當事人提交的證據已達到明顯清楚（prima facie cases）或者使當事人的主張明顯不能成立，而拒絕將案件提交陪審團審判；也可以案件屬於法律問題為理由，直接作出裁判。但是法官的權力受到限制，法官不適當地影響、干預和誘導陪審團，是上訴審法院廢棄原判決的重要理由。
民事陪審團同樣是民主的，是民主參與政治的具體化，它允許普通的公民個人對國家事務和社會事務直接進行管理。例如陪審團可以在具體的案件中決定，企業是否按照合理、安全的方式生產產品，並要在案件中確立一些在其他國家可能為成文法規定的安全標准、責任承擔方式、歸責原則等。陪審員不僅解決具體的糾紛，還為國家立法，為社會立法，承擔著廣泛的立法職能。陪審員意識到了這一點，因此一般的公民對充當陪審員有較大的熱情和積極性。美國法學會近期發表的一篇文章說，「象以前一樣，12個陪審員照例表現出日漸高漲的熱情，甚至歡呼著去強制美國的一些基礎機構，如政府、商務團體、私人團體等改變他們以往的運作方式。」[4]盡管陪審團是作為國家司法權的一個組成部分，但它表現出某些反對國家權力的特點。具體表現在：其一陪審員與法官在民事訴訟中各有不同的許可權，法官不能不當干預陪審團的工作，陪審團享有較大的獨立性。其二陪審團行使權力的方式與一般國家權力機關不同，它可以一定程度上忽視法律，並在超越法律的情況下作出裁判。同時陪審團裁判案件不需要具體的論證，陪審團的判決歷來被當作上帝的聲音。
陪審制與美國人的個人主義觀念的聯系不是特別明顯，而且從某種意義上說，它是反個人主義的。因為陪審團需要集體作出決定，陪審團的組成人數有12人或6人之分，陪審員作出裁決依靠的是團結一致，只要有一個人不合作，就有可能使整個審判歸於無效。法院也必須解散陪審團，並組成新的陪審團重新審判。盡管美國許多州正在探索以陪審團的多數通過代替陪審團的一致通過，但目前陪審團一致通過仍然是其作出有效裁決的普遍適用的條件。同時盡管美國人一般願意充當陪審員，有參加司法程序的熱情，但是值得注意的是，在美國充當陪審員不是作為權利規定的，相反它被規定為公民的不可推卸的義務。因此，其從根本上具有非自願的特點和反個人主義的傾向。但是潛在於陪審制之中的個人主義在和當事人主義結合的情況下就會表現出來。由於公民個人擁有的自由、財富掌握在自己手中，陪審團被視作這些權利的包神，而他們採用的保護方法與法官、政府官員的方法迥然不同。
2．當事人主導的證據收集和審前發現程序。
除民事陪審制之外，美國文化中的個人主義、平等主義和反政府的放任主義也在民事訴訟程序的其他方面表現出來。當事人主導的審前發現程序和證據收集程序，即反映了美國文化的上述特點。在美國民事訴訟程序規則賦予當事人及其律師在法庭外自主收集證據的權利，而且這種權利的行使一般情況下不需要法院的幫助，在特定的情況下，如果對方當事人不予積極的配合或者拒絕，當事人可以尋求法院的幫助和支持。當事人可以使用多種方法從他方當事人及其證人或專家證人處獲取證據，這些方法主要有：（1）口頭錄取證言；（2）書面錄取證言；（3）向對方當事人提出質問書；（4）要求提供書證和物證；（5）身體和精神檢查；（6）要求對方當事人自認。[5]發現程序在美國民事訴訟中的地位極其重要，可以說沒有發現程序即沒有現代美國的民事訴訟，美國的民事訴訟的現代化與發現程序的引入和完善密不可分。「如果沒有發現程序和質詢程序美國人就不能審理案件，發現程序是他的沐浴，質詢程序是其早餐。」[6]法官一般不會介入發現程序，只有基於當事人的要求，法院才有可能介入該程序。但自從70年代以來，發現程序的問題越來越突出，對發現程序的批評也日漸尖銳。[7]主要的批評在於法院對發現程序的監督過於軟弱，對當事人及其律師從他方當事人或者第三人處獲取證據缺少必要的限制。這種狀況既造成了訴訟遲延，同時也導致當事人訴訟負擔的增加。鑒於這些批評，自80年代以來，美國聯邦民事訴訟規則經過多次修改，逐漸開始對當事人發現證據的次數進行限制，增加了法官對發現程序的監督與管理。各州也在同時修改其程序規則，力求實現發現程序的公正與效率的協調。
大陸法系國家的民事訴訟中不存在和美國一樣的發現程序，大陸法系國家民事訴訟的立法和理論中也存在審前准備這樣的概念，但是這一概念與美國的pretrial相比，無論在意義上還是在內容方面都有本質的差別。這種差別主要表現於兩點：其一，大陸法系國家的民事審前程序不是由當事人及其律師主持，而是由法官主持。「同時與英美法系的准備程序原則上由當事人自行運作不一樣，德國和日本的法官自始至終主持、控制准備程序的進行。」[8]其二大陸法系國家民事審前程序與審判程序之間的界限不明顯。在德國和日本都可以開庭的方式收集證據和整理爭點，德國民事訴訟法上稱為「早期第一次期日方式」，而日本的「准備性口頭辯論」[9]與德國早期第一次期日方式相對應。雖然民事訴訟法把審前開庭的期日稱為早期期日，把最終法庭審理的時間稱為主要期日，但兩者之間的區別不明顯，兩種開庭的任務和方式也很難看出有實質性的差別。
美國審前程序與大陸法系國家審前程序存在差別的原因，一般認為是大陸法系國家不存在和英美法系國家一樣的集中審理制度。誠然，證據提供組織上的不同可以追溯到普通法中的陪審團的歷史角色。當普通的民眾放下自己的工作，走進法院審理案件，並作出最終的裁判時，集中的、一次性的審理是必須的。而以審判工作為己任的職業法官，就沒有集中審理的緊迫感和心理壓力，他在其任何一個工作時間階段都可以審理案件。當事人提供證據也沒有階段上的限定性和時間上的緊迫性，受突襲的一方可以在以後的程序中提出證據予以反駁。當事人不僅在一審階段可以提出新證據，而且在二審階段也可以提出新證據。[10]因此大陸法系國家的程序框架中就很少有準備程序的空間和地位，而審前發現程序對美國的民事訴訟來說是必須的。
但是觀念上的不同比以上列舉的原因更加根本。大陸法系的學者對發現程序深惡痛絕，不僅因為他們認為發現程序可有可無，而且他們認為僅僅由於當事人涉入訴訟，就許可對方私自向其收集證據、調查事實是不妥當的。[11]在大陸法系國家強制當事人或者證人提供證據被看作是國家和政府的職能，不能由私人當事人分割或獨享。發現程序之所以被反對，就是因為它允許當事人行使本屬於國家司法機關的權力，分割了司法權。按照大陸法系的普遍觀點，詢問證人應當在法院而不是在律師的辦公室內進行。「美國律師試圖將宣誓作證傳播到大陸法系國家的努力，將在這些國家裡被視為對國家司法特權的侵犯，因此宣誓作證在許多歐洲國家是被禁止的。」[12]
另外值得注意，美國的發現程序也不同於其他以集中審理為主要特徵的普通法系國家。象陪審制一樣，美國當事人主導的發現程序最早也產生於英國。[13]強制發現證據的權利是由英國高等法院確立的。[14]但是該制度在美國被改革成為獨特的實踐形式，它包含一系列當事人獲取證據的方法。這種狀況在英國或其他地方是無法找到的，結果，甚至對於普通法系其他國家的律師來講，美國的發現程序實踐也走得有些過頭。美國與英國審前准備程序的主要區別在於開示的范圍不同。在英國，審前證據開示程序的范圍，被嚴格限制在與對方當事人提出或者主張的事實相關的事實方面；同時一般情況下也不允許當事人強制地從對方當事人或者第三人處獲取證據。「如果在這些相關的事實之外，當事人還有其他的事實或證據能夠證明其請求或者主張，則當事人就無權要求開示這些相關的事實，或者以這些事實為基礎證明其案件事實。」[15]近年來英國的民事訴訟程序改革進一步限制了文件發現程序，而且美國式的宣誓作證在英國也行不通的。在英國只有在法庭作出命令的情況下，才可以在法庭之外錄取口頭證言，而且這種方法也被限制在證人確實不能到庭的案件中。[16]
美國的審前准備程序充分體現了美國文化的核心價值觀。首先它是平等的。在發現程序中，法律給予了雙方當事人均等的、從對方當事人或第三人處發現證據的機會。即使是案件中的弱勢一方也有機會從對方獲取證據。例如在產品質量侵權案件中，受侵害的消費者就可以通過發現程序得到生產者不恰當地降低生產成本的證據，從而有利其合法權益的保護。但是值得注意的是，審前程序所反映的平等是美國式的平等，它給當事人提供平等的機會，而不是相等的結果。這種狀況會在造成當事人之間的實質上的平等，並損害司法正義。當事人推動發現程序，採用發現方法，同樣意味著當事人訴訟成本的增加。特別地由於開示證據的工作非常具體和專業，必須由當事人的律師完成，當事人自己無法完成如此龐大、復雜的工作。《緊急費用法》要求律師預先墊付訴訟費用，這在一定程度上緩和了發現程序的消極方面。但是仍有相當數量的當事人，其發現手段極其有限，他們不得不忍受對方當事人不斷實施的證據發現所帶來的訴訟負擔。這種現象在由職業法官主持證據調查的國家是不太可能遇到的。
其次當事人主導的發現程序也表現了美國文化中的民主觀念和放任主義思想。對於美國人而言，程序制度允許當事人或者其律師在法庭之外實施實質性的訴訟權力，而不是相反由法官實施這一權力並無不當。發現程序與個人主義之間的關系則相對復雜。一方面發現程序反映了競爭性的個人主義，它允許律師發明和實施其認為的最好發現的計劃，以調查收集證據，並實施特定的、具體的訴訟，除了受到程序規則的寬泛的限制以外，他們很少受到限制。但從被發現的當事人或證人的角度來看，對方當事人的這種窺探式的侵入，恰恰是對他們自我領域的侵犯。要求人身損害賠償的原告必須接受被告選定的醫生的醫學檢查，否則原告就必須面臨訴訟被駁回的風險。而且當事人必須為自己對立的對方當事人准備案件以對抗自己的觀念，也與對抗制有一定的不協調，因為對抗制以另外的方式闡釋：「每個人都是為自己存在的」。[17]發現程序強調一方當事人享有發現證據的權力同時，並不鼓勵其反對對方當事人，更不鼓勵其侵犯對方的合法權益。因為在任何一個案件的發現程序中，任何一方當事人都有可能處在發現和被發現的位置，雙方的地位是可以互換的。從這樣角度出發，發現程序既有利於雙方當事人的行動，也限制其行動。在這一深層意義上發現程序規則與美國的個人主義是一致的。
3．法官的角色。
與大陸法系法官在訴訟中扮演積極的角色不同，美國的法官在整個訴訟過程中一直保持消極的角色，1999年英國民事訴訟規則實施之前，英美法系國家的法官的消極性都非常明顯。[18]在美國的審判中，律師決定向法庭主張那些事實，提交什麼證據，也是由律師對當事人和證人進行詢問，並以此主導訴訟的進行[19]在大陸法系國家法官負責證據的收集和提供、調查，這一點可以從作為大陸法系國家典型代表的德國民事訴訟制度中反映出來。在德國法官負有查明爭點的義務，這一義務使得法官深深地介入到訴訟的進行之中。在法庭按照對合適的、可適用的法律的理解推進訴訟的過程中，它不斷地檢查案件，提出問題確定當事人存在爭議和不存在爭議的領域，法官同時要對當事人主張的事實、證據的提供以及需要由證據證明的事項的意義等進行釋明。……法庭通過建議當事人鞏固自己的主張、觀點，通過建議當事人變更和擴大其主張以及其證據提供，通過建議當事人採取其他的方法，引導當事人。法庭並有可能在訴訟中建議當事人採取某些具體的訴訟方法。[20]法庭根據當事人的要求決定是否傳喚特定的證人，並命令證人出席法庭或者命令當事人提交書證。[21]
普通法系和大陸法系審判程序的一個顯著的差異是詢問證人的方法不同，在大陸法系的民事訴訟中一律由或者主要是由法官詢問證人。即使許可律師提出問題，甚至在義大利由法官對證人的詢問首先由律師草擬，但由律師採取的強有力的交叉詢問是不存在的。[22]而且在大陸法系的某些國家法院可以在當事人不提出請求的情況下，依職權主動地傳喚證人。因此，在美國民事訴訟中，律師所扮演的詢問和交叉詢問證人的重要角色，在大陸法系國家完全轉移到了法官的身上。
當然近年來美國民事訴訟規則的變化，力圖提升法院與當事人關系中的法官的角色。「管理型法官」的整個概念集中在法官享有的權力或者說負有的責任，這些權力表現為法官有權將案件排除於訴訟程序之外，有權在可能的情況下促進案件的解決，最保守地看來，他必須承擔加速審判流程的義務。正是基於這種變化，許多人認為兩大法系呈現出趨同的趨勢。[23]但是關鍵的區別仍然存在，在美國的民事訴訟中依然由律師，而不是由法官負責證據的收集和提供，也是由律師負責選定證人和負責對證人進行交叉詢問。雖然美國法官在社會生活中享有帶有儀式化或者象徵意義的崇高地位，但是在具體的訴訟過程中他們的權力並不太大。同時在美國本身就比較軟弱的裁判者的權力，還要有法官和陪審團共同分享，法官也在與陪審團分享權力的過程中接受陪審團的制約。
我們所探討的法官地位的消極性，主要是限定於法院與當事人的關系、法院的審判權與當事人訴權的關系范圍。超出這一范圍，本文所得出的結論就喪失了其基礎。例如在法官與制定法的關系方面，結論就恰恰相反。美國的法官享有廣泛的權力，法官可以通過對具體案件的審理創製法律。普通法是由法官創造起來的，……立法機關僅起一種輔助的作用。在美國，法官還有權決定立法是否違憲，是否有效，並享有廣泛的解釋法律的權力。而大陸法系國家的法官「酷似一種專門的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭僅是為了解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律後果。他的作用僅僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯系起來，並對從法律條款與事實結合中會自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[24]
程序實踐非常明顯地體現了文化的特徵，並無不打上文化的烙印。我們正在進行民事訴訟制度改革，實踐部門正在進行民事審判方式改革的探索，理論界則正在對民事訴訟法的修改與完善搖旗吶喊。民事訴訟法的修改也好，民事審判方式的探索也罷，都不可否認我們的民事訴訟制度正在面臨一個現代化的過程和重大抉擇。這一現代化的過程，與我們正在進行的政治、經濟的現代化相適應。因此可以說現代化是社會系統工程的現代化，不可能舍棄法律制度的現代化。
我們民事訴訟制度和司法制度現代化面臨的首要的問題是目標定位問題。各國國家的現代化都是在其歷史、文化基礎上的現代化，不可能有完全割斷自身歷史的現代化。因此現代化只能是各個國家自身的現代化，現代化在任何意義上都不能稱為是西方化。法律制度的現代化和民事訴訟制度的現代化也必須以各國自身的文化為基礎，唯有此才是我們改革的定位、坐標和參照。
參考文獻：
[1] 具體可參見李昌道，董茂雲：「陪審制度比較研究」，載《比較法研究》，2003年第1期，第57頁。
[2] 在我國有學者分析認為英國陪審制衰落的原因主要有以下幾點：（1）資產階級革命勝利以後，原來資產階級為爭取同盟軍而提出的思想和口號，以沒有現實的合理性和存在的基礎；（2）案件增多，訴訟爆炸，而由陪審團審理案件，不能提高訴訟效率，相反在一定程度上成為訴訟遲延的原因；（3）隨著科技的發展，出現了許多新型案件，這些案件的審理需要案件的裁判者具有相應的專門知識。參見李昌道等：「陪審制度比較研究」，第61頁。當然這種分析有一定的合理性，同時也有一定的局限性，他無法說明陪審制在美國為什麼具有強大的生命力。
[3] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986).
[4] Curriden,「12名陪審員的權力」，載《美國法學會雜志》，2000年，8月，第36頁。
[5] 參見湯維建：《美國民事司法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社，2001年版，第435——441頁。
[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,p5.
[7] 「更少的發現——改革的共識」，載《訴訟評論》，第15卷，1996年，第267——268頁。
[8] 王亞新著：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社，北京，2001年版，第86頁。
[9] 除准備性的口頭辯論之外，日本民事訴訟法還規定了另外兩種審前准備方法。其一是辯論准備程序，主要適用於不宜公開審理的案件和當事人雙方希望直接面談的案件；其二是書面准備程序主要適用於當事人無法直接見面或者不能親自出席法庭的案件。參見中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社，2001年版，第191——192頁。
[10] 與英美法系不同，大陸法系國家第二審上訴一般都是事實審，上訴法院的法官，可以對原一審法院認定的事實進行審查。當然這種審查方法因各個國家制度不同，而有一定的差異。有的採用復審制，有的採用續審制，有的採用事後審查制度。而英美法系國家對於適用陪審制的案件，二審上訴一般不能就事實問題再行審查，二審法院只能就法律的適用、證據規則和程序規則的適用進行審查。具體可參見常怡主編：《比較民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，北京，2003年版；陳朴生：「比較刑事證據法序說」，載刁榮華主編：《比較刑事訴訟法各論》，台北，台北漢林出版社，1984年版。
[11] Rudlf B. Schlesinger, Hans W. Baade, Peter E. Herzog, and Edward M. Wise, Comparative Law,69-75(6th ed.1998)
[12] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986).
[13] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procere of the Trial Court in Historical Perspectve,201-228.(1952).
[14] See,Mirjan R. Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p221.(1986).
[15][美] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987).
[16] 具體可參見《英國民事訴訟規則》第34條（8）款，（1）一方當事人可以申請法院簽發命令，要求在審理程序前對證人進行詢問。（2）給予本條之規定，根據法院的上述命令，提供證據的人即為「宣誓證人」，所調取的證據為「筆錄證言」。《英國民事訴訟規則》，徐昕譯，中國法制出版社，北京，2001年版，第172頁。
[17] See, Jack I.H. Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987).
[18]美國修改後的聯邦民事訴訟規則，於1999年4月實施，根據1999年的民事訴訟規則白皮書，消極的法官以成為歷史，相反確立了積極的法官。他們的主要任務是在訴訟的早期階段負責訴訟，並以一種我們在這種司法體制下以前沒有見到過的方式管理訴訟。
[19] Otto G.Obermaier, 「律師的書架」，載《紐約法律雜志》，1992年，12月1日，第2頁。
[20] 按照Kaplan和Clermont的觀點，德國和歐洲臨國的程序法根植於給予法官強有力的權力將有助於發現事實的思想，法官有權或者說有義務詢問、告知、鼓勵和勸告當事人、當事人的律師以及證人，以獲取事實真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984).p1472.
[21] 同上注，第1232——1233頁。
[22] 值得注意的是日本在戰後受美國法的影響，採取了交叉詢問的方法。具體的順序是先由申請證據的當事人進行主詢問，再由對方當事人進行反詢問。不過在日本的民事訴訟中，審判長在當事人之間的交叉詢問完畢以後，還可以進行補充性的詢問，並在其認為必要時隨時親自進行詢問或者在主詢問的過程中，准許對方當事人進行詢問。參見兼子一，竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社，北京，1996年版，第119頁。
[23] [美]Adrian A.S. Zuckerman,「危機的司法：比較法視角下民事訴訟程序制度改革」，載Adrian A.S. Zuckerman主編：《危機中的民事司法》，1999年版，第47頁。
[24] 約翰 梅利曼著：《大陸法系》，顧培東譯，西南政法大學印行，1983年，第39頁。