民法416條

1. 關於抵押的問題。

抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應用的典型擔保形式之一。《民法通則》《擔保法》《物權法》以及《民法典》均予以規定，有關制度日益完善。抵押按抵押財產性質，區分為不動產抵押與動產抵押。《民法典》對《擔保法》《物權法》關於抵押的規定作了多處修改，並增加了一些新的規定，進一步完善了擔保物權制度，為優化營商環境提供法治保障。

（一）關於房地一體抵押

我國立法向來採取「房隨地走、地隨房走，房地合一」的原則，這在《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第32條均有明確規定。但在以往的司法實踐中之所以出現較大爭議，是因為存在房產與土地使用權分別設立抵押的情形，這種情形是否導致抵押無效？如果有效，僅設立房產抵押，效力是否及於土地使用權；僅設土地使用權抵押，效力是否及於房產？當時所形成的比較一致的觀點是，抵押權旨在通過抵押物的交換價值實現債權，無論是房產與土地使用權分別抵押、單獨抵押，還是一並抵押，只要是在實現抵押權時對房產、土地使用權一並拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權人即可，既不違反「房地合一」規定，又不影響抵押權的實現，故不應認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產抵押效力不及於土地使用權，土地使用權抵押效力也不及於房產，各抵押權人分別行使抵押權，不考慮抵押權設立先後。《物權法》正是關注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規定後，在第2款明確規定：抵押人未將土地使用權與地上建築物一並抵押的，未抵押的財產視為一並抵押。該規定明確了在抵押問題上，也堅持「房隨地走，地隨房走」。如果房地分別抵押，則相當於在一個物上設立了兩個抵押權，如何行使抵押權？依據抵押權實現順序的規定，登記在先的優於登記在後的。在處理思路與《物權法》施行之前實務中的做法明顯有重大變化。《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權法》第182條的規定，因此在以後的司法實務中仍應按《物權法》發布後的處理思路處理。

但是，實踐中又出現了新的問題：其一，當事人僅以建設用地使用權設定抵押，抵押權的效力是否及於抵押權設立之後還在建造的建築物的續建部分及新增建築物？回答應該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續建設，而新的投資人為了保障自己的權利，往往要求對建築物設立抵押，如果原土地使用權抵押效力及於續建的建築物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產企業破產重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權人也是無益的。因此，綜合考慮現實情況，以建設用地抵押權效力仍不及於續建或新增加的建築物為宜。

其二，當事人明確約定土地使用權抵押不包括其上建築物，或明確約定建築物抵押權不包括土地使用權的，是否可以？回答是肯定的。在實現抵押權時，對土地使用權與建築物一並拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響「房地一體」原則。並且，從《民法典》第397條的規定看，此條應屬於補充性任意規范，應允許當事人以約定排除適用。

（二）關於違法建築物抵押

《民法典》第399條所列舉規定的不得抵押的財產，未包括違法建築，但違法建築被禁止流通，所有人不得轉讓違法建築物。問題在於，違法建築是一個比較寬泛的概念，是否屬於違法建築需要行政管理部門認定。另一方面，違反不同法律的建築，處理結果不同。有的違法建築是可以補辦相應的合法手續的，亦即其違法性可以治癒。在這種情況下，原則上應對違法建築物抵押持否定性司法評價，但又要區別情況，不能一概而論。原《擔保法司法解釋》第48條規定，以法定程序確認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。該規定充分注意到了違法建築的復雜性，把違法建築限定為「以法定程序確認」的情形。

但是，有關部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認其違法，並不意味著以後不確認。如果在人民法院作出了生效判決認定抵押有效後，執行階段被確認違法，將導致判決無法執行。即便是執行了，競買人權利無法實現，也將產生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應當征詢行政管理部門意見，對是否系違法建築作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執行性，應明確以違法建築抵押的，抵押合同無效，但是在一審庭審終結前已經辦理合法手續或經行政管理部門出具可以辦理合法手續的意見的，應認定有效。

（三）關於抵押預告登記

預告登記制度是《民法典》物權編規定的一種特殊登記制度。根據《民法典》第221條（《物權法》第20條）的規定，預告登記的目的是為了保障將來實現物權。問題是，怎麼才能保障預告登記權利人將來實現物權呢？為此，《民法典》第221條規定：「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。」所謂「不發生物權效力」，根據《物權法司法解釋（一）》第4條的規定，是指不發生當事人所追求的轉移不動產所有權或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等物權變動的效力，並非當事人訂立的買賣合同或者設定用益物權或者擔保物權的合同也不發生效力。此外，依民法通說，僅指相對於預告登記權利人「不發生物權效力」，而非指對所有人「不發生物權效力」。

關於抵押權的預告登記，首先需要明確的是，民法典對於抵押物的轉讓規則有了新的變化：即使標的物已經設定抵押權，也不影響抵押物的轉讓，只不過抵押權人仍有權行使抵押權。此外，標的物在設定抵押權後，抵押人再次設定抵押權的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權已經設定的情形下抵押人都可以在標的物上再次設定抵押權或者轉讓抵押物，債權人在已就抵押財產辦理預告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉讓抵押財產或者就抵押財產再次設定抵押權。在此情形下，預告登記究竟如何確保債權人將來取得抵押權呢？顯然，此時只能賦予預告登記權利人一種順位利益，即債權人一旦辦理了抵押權的預告登記，則即使抵押人轉讓抵押物或者再次就抵押物設定抵押權，預告登記權利人在能夠辦理本登記的情形下，也應獲得優先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經辦理過戶手續或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權利應優先於王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應按照預告登記的時間來確定權利的優先順位，而不能按照本登記的時間來確定優先順位。

值得注意的是，為了確保預告登記權利人將來實現物權，《執行異議與復議司法解釋》第30條還規定，在預告登記有效期內，如果具備辦理本登記的條件，預告登記權利人的權利具有排除強制執行的效力。同理，為確保預告登記權利人將來實現物權，在預告登記有效期內，預告登記權利人的權利也應具備抵禦破產的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產，而房屋買受人在此之前已經辦理預告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產法上的取回權。回到抵押權的預告登記上，由於抵押權本身雖然不能排除強制執行和抵禦破產，但可以在強制執行和破產程序中優先受償，因此，經預告登記的抵押權，雖然也不能排除強制執行或者抵禦破產，但應具有優先受償的效力，即：在預告登記有效期內，預告登記權利人也應有權在強制執行和破產程序中優先受償，否則，就無法保障預告登記權利人將來實現物權。

需要說明的是，盡管抵押權的預告登記已使債權人的權利具有一定的物權效力，但這並不意味著債權人已現實的享有抵押權。這是因為，根據《民法典》第221條第2款的規定，預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起90日內未申請登記的，預告登記失效，因此，債權人雖然已經辦理預告登記，但一旦預告登記失效，就無法保障債權人將來取得物權。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的「中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案」中，上海二中院在終審判決中認為，「抵押權預告登記所登記的並非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但並非對系爭房屋享有現實抵押權，而是待房屋建成交付購房人後就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成後的產權未登記至購房人名下，則抵押權設立登記無法完成，其不能對該預售商品房行使抵押權」。

上述判決是否意味著在辦理抵押權本登記之前，即使債權人辦理了抵押權的預告登記，也無法享有優先受償的權利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優先受償的權利呢？對此，我個人的意見是，預告登記是在當事人無法辦理本登記的情況下採取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應理解為預告登記就可以產生本登記的法律效力，因此，經人民法院審查，只要預告登記沒有失效，且債權人具備辦理本登記的條件，就應認定債權人享有優先受償的權利，而無需另行辦理抵押權的本登記。

總之，抵押權預告登記的效力，大致可以分為三個層次：

第一層次，抵押權預告登記後，在辦理本登記前，債權人能否請求行使抵押權？我的意見是：當事人訂立抵押合同後僅辦理預告登記，債權人主張行使抵押權的，人民法院不應予以支持，因為此時是否在預告登記的有效期內，是否具備本登記的條件，都需要經過訴訟程序進行審查。當然，如果經審查，已經具備辦理抵押登記的條件，則抵押權應自預告登記之日即已設定，債權人自可行使抵押權。

第二層次，當事人辦理抵押權的預告登記後，如果抵押財產被人民法院查封，是否影響當事人辦理抵押權的本登記？我的意見是：不影響當事人辦理抵押登記。再進一步說，在抵押人的其他債權人申請人民法院對抵押物強制執行時，人民法院應當審查，預告登記權利人是否已經具備辦理本登記的條件，而無需當事人另行提起訴訟：已經具備抵押登記條件的，預告登記權利人主張抵押權自預告登記生效時設立並請求優先受償的，人民法院應予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就後預告登記權利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權的，人民法院應予支持。

第三層次，當事人在辦理抵押權的預告登記後，抵押人被宣告破產，預告登記權利人能否主張優先受償？我的意見是：在預告登記有效期內抵押人被人民法院宣告破產，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權利人主張就抵押物優先受償的，人民法院都應予以支持，但應限於破產受理時抵押物的價值范圍，且當事人在破產受理前1年內為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。

（四）關於動產抵押

我國《民法典》在擔保物權公示的法律效果上，採取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結合的立法思路。只是前者為主，後者為輔。就抵押而言，對不動產采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權不生效。對動產采登記對抗主義，抵押權合同有效成立，抵押權即設立，只是不辦理動產抵押登記，不得對抗善意第三人。

1.動產抵押未辦理登記，其物權效力十分有限。所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產上競存的其他物權人，而不應包括抵押人的普通債權人。因為物權優於債權，如果動產抵押權不能對抗普通債權人，與普通債權無任何區別，不符合物權優於債權的一般原理。

第一，在未辦理動產抵押登記的情況下，如果人民法院根據抵押權人的其他債權人的申請採取查封、扣押等措施的，動產抵押權人能否優先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優先受償權。如果抵押人的普通債權人未申請法院採取查封、扣押措施，可支持動產抵押權人的優先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除「隱性擔保」，保障交易安全的總體思路是一致的。

第二，動產抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產轉讓，並且買受人已取得佔有的，在沒有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的情況下，抵押權人請求行使抵押權，對動產優先受償的，不應支持。因為該買受人是善意第三人，動產抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據證明買受人知道或應當知道已經訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產抵押權人可行使抵押權，優先受償。

第三，動產抵押未辦理登記，抵押人又將該動產抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權人是否善意，未辦理登記的動產抵押權人均不能對抗辦理抵押登記的動產抵押權人。因為按《民法典》第414條規定，抵押權已經登記的先於未登記的受償。

第四，動產抵押未辦理登記的，在破產程序中，抵押權人主張優先受償的，不應支持。

2.辦理了抵押登記的動產抵押權不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規定，辦理了登記的動產抵押，能夠對抗第三人。但是《民法典》第404條、416條規定了兩個例外情況，應引起重視。

（1）《民法典》第404條規定：「以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。」該條是指，在出賣人正常生產經營范圍內，動產抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規定的動產抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權，即只要是出賣人在其正常經營范圍內出賣產品，買受人無需查詢買賣標的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產全部進行浮動抵押並辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權不對其發生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結合實踐經驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產抵押權人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產設備的；三是買賣合同的簽訂系以擔保出賣人或者第三人債務履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關系的；五是買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。

（2）《民法典》第416條規定：「動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付後十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。」該條是關於價金超級優先權的規定。其核心要義在於以動產價金為主債權的抵押權優先於在同一動產上設立的其他抵押權。如果說《民法典》第404條是解決被設立抵押的動產在賣出情況下與買受人的權利順位問題的，那麼本條則是解決設立抵押的動產在買入情況下，其他動產抵押權人與出賣人動產抵押權的權利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規定，抵押權登記在先的優先於登記在後的，但按照《民法典》第416條的規定，在以動產價金為主債權的情況下，在同一動產上設立的抵押權即便是登記在先，也不能對抗10日內辦理了登記的以動產價金為主債權的抵押權。此種情況常見於動產浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機器設備等，並辦理了浮動抵押登記。後乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權，並在10日內辦理了登記。就銀行的動產浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先於乙公司登記。但根據《民法典》第416條規定，乙公司所有權保留能夠對抗銀行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權保留，而是約定了抵押，只要在10日內辦理抵押登記，依《民法典》第416條規定，同樣可以對抗銀行的抵押權。之所以作出這樣的規定，主要是為設立了動產浮動抵押的企業再融資創造條件，其他企業向作為買受方的企業賣出產品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設定抵押或約定所有權保留，但如果不給於出賣方更優越的保護，將影響其交易信心，進而影響交易效率，影響正常的生產經營。在價金超級優先權制度下，出賣方無需查詢買受方是否設立了其他抵押，只要在10日內辦理抵押登記或所有權保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優先權制度，也理順了所有權保留制度與動產抵押制度之間的關系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規定，除了適用於所有權保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權的情形。

以上知識就是對「關於抵押的問題」這一問題進行的相關解答，如果您還有相關法律問題，可以關注無訟，私信咨詢。

2. 民法典401條如何理解

前言:自《民法典》於2020年5月28日正式通過以來,各行各業對《民法典》的學習也進入了白熱化狀態,學習熱情空前高漲。筆者也是如此,下班後的時間以及周末的時間,全部奉獻給了新規的學習和研究。一直以來,我國的擔保法領域的法律法規較為分散,且規則不統一,經常出現「打架」的現象,實踐中各種爭議和問題也是不斷。《民法典》的頒布,統一了擔保領域的法律適用問題。其中《民法典》對於金融行業和企業融資等方面做出了變革性的新規定,在不斷的比較新規與舊規的區別以及立法背景後,筆者擬對動產擔保物權的幾點新規做一梳理,力求簡潔明了,以期能夠在實務操作層面給到大家些許幫助。
一、動產擔保物權的變化亮點
《民法典》中規定了四種動產擔保物權,分別是動產抵押權、動產質權、留置權和價款抵押權,其中價款抵押權為《民法典》的首次規定。擔保篇章的變化亮點非常之多,但由於篇幅所限,僅探討實踐中常見的幾個問題。
(一) 抵押財產轉讓無需經抵押人同意;
《民法典》第406規定,抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
該條文說明,《民法典》的修改一方面維護了善意第三人的權益,另一方面在抵押人擁有足夠多的財產而不可能損害抵押權人的利益時,賦予抵押人對財產的轉讓自由,也可以避免部分抵押權人惡意阻止抵押人轉讓財產。但是,一個新規的更改必定涉及到一個問題的兩個方面,在賦予抵押人轉讓自由的同時,可能會對債權人尤其金融機構造成較大不利影響,此時,抵押人僅負有通知義務,而抵押權人在清收和維權方面就會投入額外的工作量,例如確認新抵押人的身份信息、確定聯系地址、送達情況、以及起訴或仲裁等方面,會產生大量的障礙。
實踐中,筆者認為,上述條文有一個但書,「當事人另有約定的,按照其約定。」雖然該條款被一些學者批判,但是筆者認為還是有現實意義的,此時債權人可以根據交易的實際情況,在合同中增加禁止抵押人轉讓抵押財產的條款,從而降低維權成本和潛在風險。但同時,考慮到合同中關於不得轉讓抵押財產的條款並不能對抗善意第三人,為了能夠最大程度的保護債權人自的利益,可在合同中增有針對性的違約金條款。
(二) 先租後抵,增加了轉移佔有才能對抗抵押權;
《物權法》第190條的規定,「訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。」
《民法典》第405條規定,「抵押權設立前,抵押財產已經出租並轉移佔有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。」
對比兩個條文,《物權法》規定的是在「先租後抵」的情況下,抵押不破租賃的原則,但是該條文並沒有對租賃事實如何認定做出清晰的規定,導致實踐中存在大量的抵押人與第三人串通惡意倒簽租賃合同,以對抗抵押權人的情況,嚴重損害了抵押權人的利益。《民法典》是為了解決實踐中經常出現的租賃合同倒簽的問題,強調了只有實際佔有租賃物才能對抗抵押權。但是對抗抵押權並不意味著可以阻止抵押權的實現。最高院已有判例認為無論租賃在先還是租賃在後,均不影響抵押權人請求法院對依法設立的抵押權進行確認(詳見(2019)最高法民終1206號判決)。
事實上,實踐中已經有判例認定,租賃合同成立,不僅要看合同的約定,更重要的要審查租賃人對租賃物的實際佔有及使用情況的時間,還要結合租賃費用的支付及市場價格等方面綜合認定。
(三) 禁止流押規則在一定程度上有所緩和;
《物權法》186條規定,抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。依此規定,流抵條款為法律所明文禁止,其理由為如果法律支持流押,不僅不利於保護抵押人的合法權益,也與民法公平、平等的的基本原則相悖。
《民法典》第401條規定,抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優先受償。
《民法典》第428條規定,質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的,只能依法就質押財產優先受償。
該變化是《民法典》對「禁止流押」條款的表述調整的結果,不再絕對的禁止當事人之間約定的流押條款。但是並非法律在一定程度上對流押的認可,而是「只能」就財產優先受償,且前提依然是「抵押權人」和「質權人」。法律效果上,抵押人或質押人不負有抵押物或者質押物所有權轉移的義務,僅需要拍賣、變賣抵押物以實現優先受償。從這個角度來講,該規定並非創新,僅是對實踐中的一貫做法進行了法律上的確定。同時結合《九民紀要》中關於讓與擔保的相關規定,「債權人可對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權」,說明《九民紀要》和《民法典》在立法精神上是相同的(關於讓與擔保和以物抵債的相關內容詳見筆者的另一文章)。
(四) 為非典型擔保提供法律依據。
《民法典》第388條規定,「其他具有擔保功能的合同」亦屬於擔保合同,擴大了擔保合同的范疇,擔保合同不再僅限於抵押和質押合同,也為非典型擔保的裁判提供了法律依據。該規定是為了解決實踐中已經存在的各種非典型擔保而來,按照現行法律規定,擔保分為法定擔保和意定擔保,留置權屬於法定擔保,以合同約定設立擔保物權的屬於意定擔保,按照物權法定原則,僅由抵押和質押兩種擔保形式。但是實踐中,商事活動早就突破了上述法定擔保方式,設立了很多非典型擔保。同樣,《九民紀要》對此也肯定了非典型擔保的意義(詳見《九民紀要》第66條、67條規定)。
二、《民法典》中的動產擔保物權的優先受償規則
【規則】
根據《民法典》的規定,當同一動產上有多項擔保物權競存時,優先受償順序順序為:留置權>價款抵押權>已登記的抵押權、質權(按照公示時間先後)>未登記的抵押權。
【法律規定】
《民法典》第456條規定,同一動產上已經設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償——說明法定動產擔保物權優先於約定擔保物權。
《民法典》第416條規定,購買價款抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外——說明即便是超級優先權也劣後於留置權。
《民法典》第414條規定,同一動產向兩個以上債權人抵押的,應依照抵押權登記的先後確立多個抵押權之間的優先受償順序。根據《民法典》第415條規定,同一動產既設立抵押權又設立質權的,拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先後確定清償順序——說明先公示的動產擔保物權優先於後公示的動產擔保物權。而動產抵押權以登記為公示方式,動產質權以佔有為公示方式,修改了以前《擔保法司法解釋》中將抵押權和質權做區別處理的規則,筆者認為更加合理。
【紀要規定】
《九民紀要》65條規定,同一動產上同時設立質權和抵押權的,應當參照適用《物權法》第199條規定,根據是否完成公示以及公示先後情況來確定清償順序:質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的,按照公示先後確定清償順序;順序相同的,按照債權比例清償;質權有效設立,抵押權未辦理抵押登記的,質權優先於抵押權;質權未有效設立,抵押權未辦理登記的,因此時抵押權已經有效設立,故抵押權優先受償。該規定與《民法典》精神一脈相承。
三、正常經營活動中的買受人規則
【法律規定】
《民法典》第404條規定, 以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
《物權法》第189條規定, 依照本法第181條規定(動產浮動抵押)抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
【條文解析】
現行《物權法》僅規定動產浮動抵押人享有抵押財產的正常經營權,民法典第404條將該權利賦予給了所有動產抵押人——從原來只適用於動產浮動抵押上升到所有動產抵押上。而現行《物權法》中關於正常經營的買受人規則僅適用於動產浮動抵押,在實踐中,此范圍顯然過小,如果買受人在每次進行動產交易之前都要調查是否存在登記,將不利於商事交易的效率原則,並且增加了買受人的成本。《民法典》的規定應屬一大進步。
【實操建議】
審判實踐中,關鍵點在於如何認定「買受人「和「正常經營活動」?
1、買受人應該具備的條件:(1)買受的財產是動產;(2)受保護的主體必須是在正常交易活動中的買受人,包括在存貨融資中,出賣人在正常經營過程中出售的已經設立擔保的存貨的人和市場交易中的消費者;(3)買受人必須是已經支付合理價款並已經取得了抵押財產的人。1
2、何為「正常經營活動」?《物權法》沒有作出具體明確的規定,司法實踐中對正常經營活動到底如何判斷,僅做了一個寬泛的限制,將判斷行為的合理性的自由裁量權交給了法院,法院根據個案,結合交易習慣和商業慣例作出綜合判斷,具體把握兩個因素:第一,存在有效的交易合同,且對方當事人已經支付了合理價款;第二,財產的所有權已經發生轉移,買受人已經取得抵押財產的所有權;第三,沒有發現其他惡意串通損害債權人利益的情形。
當然,這僅僅是一個基本的認定標准,需要具體問題具體分析,且在個案中,法官考量的因素和細節有很多,例如交易雙方的關系、交易習慣及時間、交易的合理性、價款的給付等等。
四、超級優先權的首次設立
【民法典】
第416條規定,動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,標的物交付後十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。
【立法背景】
針對交易實踐中普遍存在的借款人借款購買貨物,同時將該貨物抵押給貸款人作為價款的擔保的情形,民法典賦予了該抵押權優先效力,以保護融資人的權利,促進融資。本條規定可類推適用於融資租賃、所有權保留制度。
【條文解析】
該規定賦予抵押物出賣人享有「購買價金擔保權」優先於其他抵押權人受償的權利,學界將這一權利稱為「超級優先權」。 這個抵押權源於美國《統一商法典》第9~103條等所稱的「價款債權擔保(purchase-money security interest,簡稱PMSI)」,這次是在《民法典》中首次確定,是《民法典》第414條所確立的「先登記者優先規則」的例外,其優先於抵押物買受人的其他擔保物權人,是約定擔保物權突破法定規則的特例,因此亦被稱之為超級優先權或超級抵押權。
該條規定是《民法典》編纂中新增加的規定,在公布後受到了部分學者的質疑,有的學者認為,「該條文的用語晦澀難懂,一般人難以理解......」。其實,筆者認為該條規定的目的在於保障出賣人的利益,其理論依據就是鼓勵信用消費,賒銷設備、存活、消費品等貨物,故賣方權益應當優先保護。這也是在所有權保留制度之外為出賣人收回轉讓價款提供另一種保護方式。將上述文字改成通俗易懂的語言就是:出賣人將標的物(動產)出賣給買受人後,或者債權人提供標的物價款後,出賣人或者債權人為了擔保基於該標的物形成的價款的債權而在該標的物上設立抵押權,在法定期限內辦理抵押登記後,出賣人或者債權人的抵押權就優先於其他擔保物權,但依然劣後於留置權。如果還要更簡單直接的話,可以將其表述為:價款抵押權所擔保的主債權就是抵押的動產的購買價款。話不多說,舉例說明。
【舉例】
2020年7月1日,小A和小B之間簽訂了買賣合同,將小A所有的車輛出賣給了小B,合同價款為30萬元。小B由於資金緊張,和小A約好,當日交付車輛,並辦理所有權變更登記,車款於2020年12月31日前支付。當日,小A將車輛交付,之後辦理了所有權變更登記。2020年7月8日,小A和小B辦理了抵押權登記。2020年12月31日屆滿,小B仍未能支付30萬元車款。後查明,小B於2020年 7月3日將車輛質押給小C,又於2020年7月5日將車輛抵押給了小D。此時,按照價款優先權的規則,即便其登記在後,但小B擁有優於小C和小D的抵押權,可就車輛拍賣或變賣所得價款優先受償。小C和小D按照誰先登記、交付誰優先的規則排序。(詳見前述熱點分析)
【實務分析】
1、價款抵押權人的范圍?
《民法典》第416條僅規定動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款,並沒有限制只有標的物的出賣方才能成為價款抵押權人,故在實踐中為買方提供融資的第三方亦可以成為價款抵押權人。比如,出賣人並不允許買受人賒購,也不願設置抵押權,此時第三人作為融資方,可以將價款支付給出賣人,同時獲得該動產的價款抵押權。或者出賣人同意設置價款優先權,此時第三方願意為買方支付該價款,此時如果不允許第三方成為抵押權人,就只能由出賣人將該債權及之上的從權利價款優先權轉讓給第三人,增加了交易的復雜程度和交易成本。
2、哪些抵押物可以設立價款抵押權?
根據《民法典》第416條規定,只有動產可以設立價款抵押權,不動產和知識產權等資產不可以設立價款抵押權。這里的動產包括一切動產,如交通工具、產品、生產設備、半成品、原材料等。
3、價款抵押權可以在同一物上多個並存嗎?
根據《民法典》的條文,並未禁止在一個動產上設置兩個以上的價款抵押權,所以價款抵押權可以在同一動產上並存。如前所述,在上文的例子中,小A為了公司經營需要購買設備,同時向小B和小C申請融資,此時小B向小A融資1000萬,小C向小A融資500萬,並且都在設備交付後的十日內設立了價款抵押權,此時小B和小C都是抵押權人,按照「抵押在先者抵押權優先受償」的規則進行處理。
4、價款優先權如何體現其優先權的「超級」?
關於這個問題,筆者思考,該價款優先權之所以被稱之為「超級優先權」的原因在於突破了抵押在先的優先原則,只要滿足該條規定的幾個要件後成立了價款優先權,則可以優先於買受人的除了留置權以外的其他所有擔保權人;但是要注意改優先權的「超級」僅在於優先於買受人的其他擔保權人,即使設立在先。而如果在標的物交付之前,就已經由買受人以外的人設立了其他擔保物權的,是否依然適用?顯然,從條文本身來看,不能適用。按照《民法典》第406條第規定,抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產;抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。說明,此時若該動產系在他處設立了抵押,則此時即便價款抵押權人優先於買受人的其他抵押人,也不能優先於動產轉讓前的其他抵押權人。

3. 合同責任的損害賠償

作為違約責任的損害賠償的構成要件，包括四點：違約行為、損害、因果關系、無免責事由。
關於損害，是否非財產損害亦可以作為合同責任上的損害賠償的對象，在中國原來的法律上是欠缺規定的，學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見，持肯定意見的為少數說。不過，在司法裁判中出現了一些案件，比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件，這些案件中都涉及到非財產上損害問題，而且都是存在著合同關系的。因而，這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產上損害賠償的。我認為合同法第一百一十二條也已經為此留有了解釋存在的餘地。
關於免責事由，法律規定的為不可抗力（第一百一十七條）。在改采嚴格責任原則後，免責事由的范圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定，但僅就法律的規定來看，中國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格，因為在英美法上，存在著合同落空原則，而合同落空的范圍，則比不可抗力要廣泛得多。 合同法規定「損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失」。作為限定賠償范圍的手段（「法的因果關系」），中國法沒有採納德國的「相當因果關系說」（盡管條文中有「相當於因違約所造成的損失」），而是採納了在比較法上居於有力地位的「可預見性規則」。
與日本民法第416條相比，中國法的特別之處在於：
（1）中國法沒有區分「通常損害」與「特別損害」，而是對所有的損害統一地適用可預見性規則；
（2）就適用可預見性的時點，中國法明確規定了「訂立合同時」，而非「債務不履行時」；
（3）就預見的主體，中國法規定為「違反合同一方」，而不是雙方「當事人」。日本民法第416條的規定本是學自英國普通法及法國法，自我妻榮以來，日本通說上則是按德國的「相當因果關系說」解釋，這可以說是日本民法「法典繼受」與「學說繼受」雙重繼受的典型代表；不過，日本近時的學說上對第416條的解釋又出現了返回本源（即英國普通法及法國法）的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開，對於中國民法是相當有參考價值的。 1．過失相抵在損害賠償法上，過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規則，合同法草案中曾有規定，後來又被「雙方違約」的條文所替代。
「當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任」（民法通則第一百一十三條，合同法第一百二十條），學說稱此為「雙方違約」。此概念能否成立，在中國民法理論上曾屬一項爭點.現在看來，雖然個別場合可以存在雙方違約，而相應地各自承擔其違約責任，本屬當然之理，法律不作規定，亦不致出現問題；另外，從比較法來看，鮮有規定「雙方違約」的，中國制定民法典時，亦不必保留這一規定，而應當規定過失相抵規則。
過失相抵是指僅發生一個損害，惟對於該損害的發生，被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同，是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務，並可能相互造成損害，這樣，就存在兩個違約行為，並且由此發生兩項損害。由此不難看出，兩者是存有明顯差異的。
合同法沒有規定過失相抵，構成法律漏洞，法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋，使這個針對侵權責任規定的規則擴張適用於違約損害賠償。現在中國已經開始起草民法典，其中過失相抵規則是作統一的規定，抑或是像日本民法那樣分別侵權責任與違約責任於兩處規定，仍然是一個值得探討的問題。
2．減輕損害規則
減輕損害規則最初是在320多年前的英國普通法上創設的，稱為mitigation。在大陸法系，對減損義務或是欠缺規定，或是納入過失相抵。在中國法上，民法通則及合同法均規定了這一規則（民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款）。
減損規則與過失相抵是什麼關系，是首先應當辨別的問題。對於可避免的損失，固然可以看做是賠償權利人的過失，從這個意義上也可以將減損規則看做是一種過失相抵。但減損規則與過失相抵針對可避免之損失而言，其效果是存有差異的，兩種規則發揮作用的內在機理也是不同的；減損規則的運作邏輯是「要麼全有，要麼全無」，而現代的過失相抵規則的運作邏輯，則是按過錯程度及原因力確定責任的大小范圍並在當事人之間進行分攤，如此，似乎不應簡單地將二者等同。我以為，中國法上減損規則與過失相抵規則的分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。
3．損益相抵規則


在現在的中國法上，沒有專門規定損益相抵規則，但在學理解釋上，是普遍承認這一規則的，在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中，這一規則應以明文規定下來。

4. 民法典對銀行業務影響

《民法典》被稱為「社會生活網路全書」，是民事權利的宣言書和保障書；《民法典》的編纂與出台，是科學立法、民主立法的一座里程碑，也是實現國家治理體系和治理能力現代化的一項重大舉措。《民法典》正式實施後，現行的《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》將同時廢止，《民法典》還對包括土地使用、精神損害賠償、人格權保護、撤銷權代位權、法定解除權、離婚冷靜期、遺囑效力等民事法律的各個方面做了重大調整，這將對我國各民事主體的行為產生深刻影響。

針對銀行對公業務而言，此次《民法典》的修改影響也非常大，例如首設「居住權」對銀行處置抵押房產有一定影響，新增「超級優先權」的規定，再如抵押期間允許抵押物轉讓對銀行也將產生影響等等，需要特別重視和細化學習，並防範相應的法律風險。

一、居住權制度對銀行的影響

1.什麼是「居住權」？

《民法典》物權編第366條 居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

《民法典》物權編第367條 設立居住權，當事人應當採用書面形式訂立居住權合同。居住權合同一般包括下列條款：

（一）當事人的姓名或者名稱和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的條件和要求；

（四）居住權期限；

（五）解決爭議的方法。

《民法典》物權編第368條 居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

《民法典》物權編第369條 居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。

《民法典》物權編第371條 以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。

2.設立居住權，可能對銀行抵押權帶來重大影響

居住權為《民法典》新創亮點，但是若該權利被濫用，用以對抗抵押權的行使和處置抵押物，則可能發生像《物權法》190條創設抵押不破租賃的規則，成為被抵押人用以逃廢債的有效法律工具。

《民法典》規定設立居住權的內容，其與抵押權並存時，如何處理則未規定。例如，先抵押後設立居住權是否影響抵押權的實現？還是不區分時間點或在法院執行前，只要居住權設立即具有對世功能？以上內容未來可能會以司法解釋的方式予以明確。

無論如何，銀行的信貸審批、貸後管理以及不良貸款處置都需要關注居住權的問題。

二、「超級優先權」對銀行的影響

1.什麼是「超級優先權」？

《民法典》物權編416條 動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款, 標的物交付後十日內辦理抵押登記的,該抵押權人優先於抵押物買受人的其他擔保物權人受償,但是留置權人除外。

2.「超級優先權」對銀行的影響

如果是將企業的貨物、產品等動產作為浮動抵押借款的銀行，應該關注一下該類業務的交易流程和交易條件，在《民法典》正式實施後就要改變現有產品結構和風控措施了，進入抵押資產中的貨物、產品一定要明確買受人（債務人）是否已經支付了對價款，是否設定了「超級優先權」？

以目前的法律規定來看，通過約定的方式排除「超級優先權」的設定是不理想的，該類金融產品必須進行調整，加強投後管理，關注進入抵押資產池中的貨物、產品的法律狀態。

三、抵押期間允許抵押物轉讓

1.《民法典》的規定

《物權法》第191條 抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

《民法典》物權編第406條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定，抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。

抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

2.對銀行的影響

房子即使設定了抵押，抵押人仍然可以把房子轉讓，不影響房產的交易流轉，賣房子不需要取得抵押權人同意，只需要通知他即可。

那麼抵押權人如果知道這件事情的話，他在有證據表明未來債權有風險的情況下，可以要求抵押人在轉讓房子以後，把轉讓的錢提前清償他的債務。

四、優化抵押權設立前財產出租的認定規則

1.《民法典》的規定

《民法典》物權編第405條 抵押權設立前，抵押財產已出租並轉移佔有的,原租賃關系不受該抵押權的影響。

2.對銀行的影響

較《物權法》第190條規定增加了「轉移佔有」這一條件，有利於降低銀行盡職調查難度。對於不動產與特殊動產等需要以登記為生效要件的抵押權來說，抵押合同的簽訂不能對抗在後的租賃權，抵押權設立才可對