刑法實務中

『壹』 刑法 故意傷害罪

《刑法》第二百三十四條 故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或回者管制答。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

『貳』 國內的刑事司法實務中，正當防衛的舉證責任歸於哪一方

新《刑事訴訟法》增設49條：「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。」這一條款是對我國刑事訴訟證明責任的明確規定

『叄』 刑法中概括的故意，用對了嗎

刑法中概括的故意，用對了嗎？

在常見刑法理論中，初學者總是感覺一罪和數罪難以區分，其實真正難點在於故意和過失的認定，故意之中概括的故意更是讓人難以區分，在分析案情的時候常發現有亂用的現象，本文試圖對刑法中「概括的故意」進行梳理：

（一）實務部分

例1：甲召集乙、丙，並與丁、戊約好地點打架，在打架過程中甲拿出隨身攜帶的水果刀，把丁刺成輕傷，戊拿出隨身攜帶的水果刀把丙刺成重傷。

分析：聚眾斗毆罪中經常涉及概括的故意，甲、乙、丙三人打丁、戊二人的哪一個，從故意的認識上，都在共同犯罪中概括的故意范圍內，甲把丁刺傷（輕傷），對於輕傷後果仍可以用聚眾斗毆罪來評價。甲、乙、丙均構成聚眾斗毆罪。丁、戊二人打甲、乙、丙三人的哪一個，從故意的認識上，都在共同犯罪中概括的故意范圍內，戊把乙刺成重傷，根據刑法第二百九十二條第二款之規定，構成故意傷害罪。然而丁與戊是共犯，對丁的行為評價為聚眾斗毆還是故意傷害，需要分清是否戊實行過限而由戊承擔責任。如果乙的傷是輕傷則不存在需要判斷實行過限的問題，可以用聚眾斗毆罪來評價。

本例中，概括的故意解決的是行為對象的數量問題，打一個人還是打兩個人，打哪一個的問題，並不能解決打的程度問題，把誰打成重傷的問題。（對實行過限問題小編另起草一篇講述）

例2：甲在街上晃盪尋找盜竊目標，看見乙家門前停著小轎車，沒有熄火，甲逐跳上車把車開走。乙不到一歲的孩子放在車後排座位上。車後面有備用輪胎。乙把車開走後數十天內，數名警察連續尋找該車和嬰兒。

分析：甲出於盜竊財物的目的把乙的車開走，轎車、轎車的備用輪胎以及車上其他能作價的財物均屬於財產法益，可以認定甲對此些財物有竊取的概括的故意，甲不需要知道車上具體有哪些財物以及財物的價值。

乙在知道該車上有嬰兒而沒有送回，另構成拐騙嬰兒罪，如果嬰兒沒有得到照料而死亡，乙構成不作為的故意殺人罪。對於車上的嬰兒來講，嬰兒的人身安全屬於專屬法益，而偷盜嬰兒和盜竊財物侵犯的是不同的罪名，因而在本例中不需要考慮盜竊財物與嬰兒是否屬於概括的故意，因為概括的故意解決的是一個罪名里的行為對象問題。

（二）理論部分

刑法理論對故意的種類，可以根據不同的分類標准作出不同的分類：

根據故意的認識內容的確定程度可以將故意分為確定的故意與不確定的故意。

一般認為，犯罪的實現（發生結果）是確定的，就表明有確定的故意。意圖是指行為人把犯罪結果作為目的情況，不要求行為人認識結果確實要發生。確知指行為人認識到結果確實要發生的情況，不要求行為人以犯罪結果為目的。

不確定的故意包括未必的故意，概括的故意，擇一故意。未必的故意指發生結果本身不確實的，但認識到或許會發生結果，而且認為發生結果也沒有關系；概括的故意指認識到結果的發生是確實的，但結果發生的行為對象不特定，即行為對象的個數以及哪個行為對象發生結果是不確定的場合；擇一的故意指行為人認識到數個行為對象中的某一個對象確實會發生結果，但不確定哪個行為對象會發生結果。

註：故意的分類、確定的故意、不確定的故意、概括的故意等概念部分來源於張明楷的《刑法學》第四版，236頁。

『肆』 我國刑法絕對禁止類推

法律分析：我國刑法暫不適用類推解釋，刑法中有文理（義）解釋、擴充解釋、限制解釋、當然解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋以及補正解釋，但是根據刑法中「罪刑法定原則」，刑法不適用類推解釋，但類推解釋有利於被告人的除外。

禁止類推解釋不是禁止一切類推解釋。它不禁止擴大解釋。司法解釋和立法解釋都允許擴大解釋但不允許類推解釋。原則上不允許類推實務中也不允許類推解釋。

禁止類推和類推解釋不是一個概念。罪刑法定原則要求禁止類比解釋，而類比解釋與擴展解釋的界限不僅僅是詞語的使用問題。

法律依據：《中華人民共和國刑法》

第一條 為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體 經驗及實際情況，制定本法。

第二條 中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。

『伍』 毒品新解釋出台，刑事實務要注意的幾個細節

要注意的是，2007年兩高、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規定氯胺酮的「數量較大」、「數量大」標准分別是200克和1000克，在本次解釋中降低到了100克和500克。
另外在《解釋》中還新增加了「武裝掩護」與「暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重」的標准
對走私、販賣、運輸、製造毒品罪「情節嚴重」（3-7年）的情況中，刪除了在2000年毒品解釋中規定「鴉片140克以上、海洛因和冰毒7克以上」的標准，同時增設了「（三）向在校學生販賣毒品；（四）組織、利用殘疾人、嚴重疾病患者、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女走私、販賣、運輸、製造毒品；」的標准。
第九條規定，對於非法種植毒品原植物罪，在原有入罪標準的基礎上，增設了種植面積達到一定數量也可以定罪處罰的情況：非法種植罌粟二百平方米以上不滿一千二百平方米、大麻二千平方米以上不滿一萬二千平方米，尚未出苗。
這一標准在最高檢、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標准（三）》中已有所體現，但本條在這一基礎上增設了罌粟1200平方米、大麻12000平方米的加重量刑標准。
第十條對非法買賣、運輸、攜帶、持有未經滅活的毒品原植物種子、幼苗罪的入罪標准，同樣也是保持與《立案追訴標准（三）》中的標准一致，因最高人民法院未參與對《立案追訴標准》的制定，故以這種方式對該標准加以認可。
第十二條規定的容留他人吸毒罪的入罪標准，同樣也是以《立案追訴標准（三）》的內容為基礎，但其中略有矛盾：
《標准（三）》規定容留他人吸食、注射毒品兩次以上可以追訴，而《解釋》規定的是二年內「多次容留他人吸食、注射毒品」，即在時間上增加了「兩年之內」的限制，在次數上提高到3次（刑法中的「多次」通常是指3次以上）；
《標准（三）》規定因容留他人吸食、注射毒品受過行政處罰後，再次容留他人吸食、注射毒品，而《解釋》同樣對此增加了「兩年之內」的時間限制。
此外，《解釋》還對販賣毒品並容留買毒者吸毒的情況，明確應作為販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數罪並罰。而在過去的司法實踐中，往往把容留行為視為販賣行為附隨的服務內容，由販賣毒品罪吸收，作為一罪論處。

『陸』 2、對《刑法》第149條法律規定應如何理解

對149條的解釋：

1、生產銷售金額在5萬元以下，構成-148條特殊罪名的，按照特殊罪名定罪處罰。

2、生產銷售141-148條以外的產品，不構成141-148條特殊罪名，但生產銷售這些產品的金額超過5萬元以上的，按照140條「生產銷售偽劣產品罪」普通罪名定罪處罰。

3、生產銷售141-148條之內的產品，同時生產銷售金額在5萬元以上的，屬想像競合犯，在特殊罪名和普通罪名中，擇一重罪處罰。

舉例：

1、銷售假葯3萬元，構成銷售假葯罪，按此罪定罪處罰。

2、銷售偽劣食品10萬元，因不構成141-148條罪名，但金額超過5萬元，則按「銷售偽劣產品罪」定罪處罰。

3、銷售假葯100萬元，同時構成銷售假葯罪和銷售偽劣產品罪，因」銷售假葯罪「超過50萬元以上，處10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑；銷售偽劣產品罪只判7-15年有期徒刑，判處「銷售假葯罪」刑罰更重，更能實現罪刑相適應，因此，在兩罪中，按銷售假葯罪定罪處罰。

(6)刑法實務中擴展閱讀：

生產、銷售偽劣產品罪主要有四種表現形式：

1、在產品中摻雜、摻假，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標准規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。

2、以假充真，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。

3、以次充好，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝後冒充正品或者新產品的行為。

4、以不合格產品冒充合格產品，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。

『柒』 刑法上的競合有幾種

一、法條競合的概念 法條競合是指一個行為符合數個法律條文所規定的犯罪構成，而由於數個法律條文之間存在著一種內在的包容關系，只能適用其中一個法律條文，其他法律條文不能再適用的情況。 現實生活中的犯罪是多種多樣的，並不像在理論上闡釋或者法律條文中規定的那樣此罪即此罪，彼罪即彼罪。在司法實踐中，有的犯罪行為既是獨立的，同時又被包容在另一個犯罪行為之中，成為另一個犯罪行為中的一部分，也有的犯罪行為的一部分被包容在另一個犯罪行為的一部分之中，形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情況。在刑法分則條文的規定中，有的法條規定的犯罪可能是另一法條規定的犯罪的一部分，或者一個法條規定的犯罪的一部分可能是另一個法條規定的犯罪的一部分。在這種情況下，就會產生一個犯罪行為同時符合數個法條規定的犯罪構成的情形，如刑法中規定的軍人叛逃罪，既符合第430條規定的軍人叛逃罪的犯罪構成，又符合第109條規定的叛逃罪的犯罪構成。由於行為人主觀上只有一個犯罪故意，客觀上只實施了一個犯罪行為，符合一個犯罪構成，雖然兩個法條都對這種犯罪行為作了規定，但是在處理時只能按照一個法條定罪而排除其他法條的適用。 法條競合情況的發生是由於多種原因造成的，概括地說，包含以下幾種原因：（1）由於犯罪對象而形成的法條競合。如與軍人配偶結婚的行為，既符合第259條規定的破壞軍婚罪的構成要件，又符合第258條規定的重婚罪的構成要件。（2）由於犯罪手段而形成的法條競合。如以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的行為，既符合第224條規定的合同詐騙罪的構成要件，又符合第266條規定的詐騙罪的構成要件。（3）由於犯罪對象和犯罪手段而形成的法條競合。如詐騙銀行或者其他金融機構貸款的行為，既符合第193條規定的貸款詐騙罪的構成要件，又符合第266條規定的詐騙罪的構成要件。（4）由於犯罪結果而形成的法條競合。如以刑訊逼供的方式致人傷殘的行為，既符合第234條規定的故意傷害罪的構成要件，又符合第247條規定的刑訊逼供罪的構成要件。（5）由於犯罪主體而形成的法條競合。如軍人故意泄露國家軍事秘密的行為，既符合第398條規定的故意泄露國家秘密罪的構成要件，又符合第432條規定的故意泄露軍事秘密罪的構成要件。（6）由於犯罪目的而形成的法條競合。如以牟利為目的傳播淫穢物品的行為，既符合第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件，又符合第364條規定的傳播淫穢物品罪的構成要件。 法條競合主要表現為兩種形式，一種是不同法律之間的法條競合，另一種是同一法律之中的法條競合。 二、法條競合的適用原則 既然法條競合是一個行為同時符合數個法律條文的犯罪構成，那麼在處理這類案件時究竟應當適用哪一個法律條文，這就是必須要解決的一個問題。在法條競合的情況下適用法律條文時應當遵循以下原則： （一）特別法優於普通法的原則 這是指一個行為同時觸犯了兩個不同法律的規定，既符合特別法規定的犯罪構成，又符合普通法規定的犯罪構成，適用法律時以特別法的規定處理的原則。 普通法是在普遍范圍內適用的法律，而特別法是在特定范圍內適用的法律。特別法的規定或者是針對特定的主體，或者是針對特定的犯罪，或者是針對特定的地域。立法機關之所以在普通法之外又制定特別法，目的就是為了懲治特定主體或特定地域的特定犯罪，以保護一種特殊的社會關系。特別法的立法意圖就是對特別犯罪予以特別處罰，從而以特別手段保護特別的社會關系。正因為如此，所以對特別犯罪只能依照特別法而不能依照普通法定罪處罰，否則，特別法就沒有任何意義了。 （二）特別條款優於普通條款的原則 這是指一個行為同時觸犯了同一部法律中的不同條款，既符合特別條款的犯罪構成，又符合普通條款的犯罪構成，適用法條時以特別條款的規定處理的原則。 立法者在一部法律的普通條款之外又規定特別條款，其用意是為了對那些特別的犯罪予以特別的處罰，目的也是為了保護一種特殊的社會關系。因此，當出現一個行為同時觸犯同一部法律中不同條款的情況時，通常應當按照特別條款優於普通條款的原則處理。 （三）重法優於輕法的原則 這是指一個行為同時觸犯了同一部法律中的不同條款時，在特殊情況下，如果特別條款所規定的法定刑低於普通條款所規定的法定刑，就依照重法優於輕法處理的原則。 刑法的任務在於懲罰犯罪，保護人民，維護正常的社會秩序。刑法中對不同的犯罪規定或重或輕的刑種和刑度，依據的是罪刑相適應的刑法基本原則，按照這一原則，就要做到重罪重判，輕罪輕判。行為人的行為同時符合兩個條款規定的犯罪構成，按照法定刑重的條款定罪處罰是合理的。在適用重法優於輕法的原則時，需要注意必須符合三個條件：（1）必須是一個行為同時觸犯同一部法律中的不同條款；（2）必須是特別條款的法定刑明顯低於普通條款的法定刑；（3）必須是刑法中對於適用普通條款沒有禁止性的規定。只有當上述三個條件同時都具備時，才能按照重法優於輕法的原則處理。

『捌』 未成年人保護法和刑法關於未成年人犯罪量刑的規定，有沖突，司法實務中是如何處理的

沒有沖突，未成年人包括十八歲以下的所有人，未成年人保護法里的依法就是指刑法。刑法有其他條款的，沒說不滿十四怎麼處罰，一般理解為不滿十四不負刑事責任，說了滿十四不滿十六負殺人等罪的刑事責任，其他罪就不負，所以有相當部分的未成年人是會免除處罰的