2019司法考試答案

⑴ 2019法考主觀模擬題《民事訴訟法》-簡答題【10.18】

一、簡答題

某村水塘上游有一家集體造紙廠，該廠已經營近十年，十年來，污水一直排入水塘上游的河流，趙立國與余慶華合夥水包村裡的水塘養蝦。2015年5月，南立國、余慶華二人向水塘投放蝦苗2萬尾。投放後趙、餘二人精心管理，日夜看護。十天後，二人發現塘內有少量的死蝦出現，當即撈起部分死蝦送造紙廠與其交涉，造紙廠派人到現場了解情況。經雙方估算，塘內漂浮和打撈上岸的死蝦約5000尾。廠方把死蝦送市商品檢驗處化驗，化驗結論是蝦苗死亡可能是被排出的廢水毒死，但不能肯定。市環保部門對造紙廠排出廢水的檢驗結果是該廠排出的廢水沒有超過國家規定的排污標准。由於趙、餘二人與造紙廠之間關於賠償問題不能達成一致意見，二人遂向法院起訴，要求賠償損失。在舉證期間內，原告趙立國、余慶華二人提供的證據材料有：(1)2015年5月10日購買2萬尾蝦的發票，發票載明了單價及總金額;(2)原告與村裡簽訂的承包合同;(3)估算死蝦5000尾的書面材料，原告及被告派到現場查看人員都在上面有簽名;(4)賠償費用一覽表及計算方法;(5)李某的證言，證明在送檢過程中商品檢驗處的檢驗員蔡某與廠方有過兩次私下的接觸。李某到庭作證後，被告造紙廠不同意賠償，提出了以下證據材料：(1)市商品檢驗處的化驗報告;(2)市環保部門的檢驗報告。在訴訟過程中，原告提出申請重新鑒定蝦的死亡原因，法院直接指定由省級有關部門作出了新的鑒定意見。

問題:

1.根據我國法律有關規定，原告應對哪些事實負舉證責任?在本案中，又應如何證明?

2.本案涉及哪些法定的證據種類?

3.如果被告提出的證據均真實，能否反駁原告的訴訟請求?

4.如果被告對該省級部門作出的鑒定意見持有異議，則應當如何處理?

5.原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規定?

6.法院對原告申請重新鑒定的處理，有何不妥之處?

7.如果法院一審判決作出後，趙立國對賠償數額不滿，但對原告內部的權利義務分擔沒有意見,而余慶華和造紙廠均服判。此時趙立國能否單獨上訴?如果可以的話，二審當事人的訴訟地位應如何列明?

參考答案

1.根據我國法律有關規定，原告應對哪些事實負舉證責任?在本案中，又應如何證明?(3分)

原告需證明侵害行為的存在和侵害結果的發生，即原告需證明造紙廠有排污的行為和自己的蝦苗非正常死亡。(1分)

前者排污水的行為是眾所周知的事實，無須證明，而後者由原告提供的書面證據即可證明。(2分)

2.本案涉及哪些法定的證據種類?(3分)

本案涉及的證據種類有書證(1分)、證人證言(1分)和鑒定意見(1分)。

3.如果被告提出的證據均真實，能否反駁原告的訴訟請求?(3分)

即使被告提供的證據全部真實，也不能反駁原告的訴訟請求。(1分)被告應當就其具有法定的免責事由，以及本廠的排污行為與蝦苗的死亡不存在因果關系提供證據子以證明。被告第一個證據，只是不能肯定排污與蝦的死有因果關系，但不能證明不存在因果關系;第二個證據雖然說明工廠排污沒有超標，但同樣不是法律規定的免責事由。(2分)

4.如果被告對該省級部門作出的鑒定意見持有異議，則應當如何處理?(3分)

如果被告對鑒定意見提出異議，鑒定人應當出庭作證。(1分)經人民法院通知，鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不得作為認定事實的根據。支付鑒定費的當事人可以要求返還鑒定費用。 此外,被告還可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。(2分)

5.原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規定?(3分)

根據《民事訴訟證據規定》，原告的做法符合有關法律規定。(1分)本案中，原告提出了相應的證據(鑒定人員有徇私舞弊的嫌疑),可能構成鑒定程序違法的原因之一，因此在開庭後原告提出重新鑒定符合相關司法解釋的規定。(2分)

6.法院對原告申請重新鑒定的處理，有何不妥之處?(3分)

人民法院准許當事人鑒定申請的，應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。(1分)當事人協商不成的，由人民法院指定。因此，法院不應直接指定鑒定人。(2分)

7.如果法院一審判決作出後，趙立國對賠償數額不滿，但對原告內部的權利義務分擔沒有意見,而余慶華和造紙廠均服判。此時趙立國能否單獨上訴?如果可以的話，二審當事人的訴訟地位應如何列明?(3分)

趙立國可以單獨上訴。(1分)二審中,應將趙立國列為上訴人，造紙廠列為被上訴人，余慶華列為原審原告。(2分)

⑵ 2019法考每日一練【商法】-單項選擇題【9.2】

一、單項選擇題

1.瑋平公司是一家從事傢具貿易的有限責任公司，注冊地在北京，股東為張某、劉某、姜某、方某四人。公司成立兩年後，擬設立分公司或子公司以開拓市場。對此，下列哪一表述是正確的?(2014/三/25)

A.在北京市設立分公司，不必申領分公司營業執照

B.在北京市以外設立分公司，須經登記並領取營業執照，且須獨立承擔民事責任

C.在北京市以外設立分公司，其負責人只能由張某、劉某、姜某、方某中的一人擔任

D.在北京市以外設立子公司，即使是全資子公司，亦須獨立承擔民事責任

參考答案

1.【考點】分公司和子公司

【答案】D。解析：《公司法》第十四條第一款規定，“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。據此，無論是在北京還是在外地設立分公司，都必須進行工商登記，領取營業執照。A項錯誤，不當選。

B項表述由分公司獨立承擔民事責任錯誤。B項錯誤，不當選。

C項表述設立分公司的負責人只能由總公司的某位股東擔任錯誤，法律對此並未設置限制。C項錯誤，不當選。

《公司法》第十四條第二款規定，“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任”。無論在北京還是外地，子公司均具備獨立法人資格，獨立承擔責任。D項正確，當選。

故本題選D。