梁啟超保民法

㈠ 梁啟超的法律思想

變法通議》是維新派領袖梁啟超在戊戌變法前夕撰寫的一組政論文章，主要內容是論證中國社會變則存，不變則亡；只有改良現行的腐朽官官僚體制和科舉取士制度，興辦新式學校培養變法人才，才能從根本上解決封建制度的弊端，維護清朝的政治統治。本書是近代中國最為系統全面的向國民宣揚維新變法主張的著作，從理論上深入闡述了維新變法的必要性及其保種、保國、保教的作用，成為晚清政壇上名聲最大的宣傳著作，是維新變法時期宣傳改良思想的最高旗幟。《變法通議》在《時務報》上連載，使《時務報》在眾多報刊中脫穎而出，成為當時影響最大的維新派刊物，梁啟超本人也因此得到了「輿論之驕子，天縱之天豪」的美譽。
《變法通議》內容及影響
梁啟超(1873—1929)，字卓如，號任公，別號飲冰室主人，廣東省新會縣人。我國近代資產階級維新運動的著名政治活動家和教育宣傳家。
梁啟超出生於小地主家庭，其父以塾師為生。梁啟超自幼在家接受啟蒙教育。11歲至廣州應學院試，中秀才。後在「學海堂」就讀，於經史子集無不涉獵，17歲中舉人。18歲購得《瀛環志略》，從此開始接觸西學。不久，以弟子禮拜見康有為，並於1891年受業於萬木草堂，其「一生學問之得力，皆在此年」。
1895年，中日甲午戰敗，遂隨其師康有為並各省1300名舉人聯名上書，此即著名的清末「公車上書」。從此開始了他鼓吹變法，高倡改革的政治活動。 1896年，任上海《時務報》主筆，發表《變法通議》、《西學書目表》等，為傳播變法思想做出了重大貢獻，成為當時知名的風雲人物。1897年11月，赴長沙任時務學堂總教習，在教學中積極宣傳變法思想，培養出蔡松坡等高材生。
1898年，入京協助康有為等促成「百日維新」。其間，梁啟超活躍非凡，為變法事業鞠躬盡瘁，顯示了卓越的宣傳和組織才能。戊戌變法失敗後，梁啟超亡命日本等地，耳聞目睹西方之學，思想又有新變。在日本創辦《清議報》、《新民叢報》，繼續鼓吹變法維新。從1901年至1903年短短的三年間，撰寫了近百篇文章，廣泛介紹了西方資產階級的學術思想，其人物涉及霍布士、斯賓諾莎、盧梭、培根、笛卡兒、達爾文、盂德斯鳩、康德等、其領域遍及歷史地理、教育、政治，名人等各個方面，對當時的中國思想界產生了很大的積極影響，被譽為「輿論界驕子」。
1905年以後，國內革命形勢繼續發展，但梁啟超對清廷心存幻想，思想逐漸落後於時代，成為保皇立憲的積極鼓吹者和參與者。
1920年以後，梁啟超息跡政壇，專事著述和講學，先後在北京大學、北京師范大學、南開大學，東南大學任教，還曾任北京圖書館館長。陸續寫成《墨經校釋》、《清代學術概論》、《中國歷史研究法》、《先秦政治思想史》等專著，在學術方面作出了傑出貢獻。1929年病逝於北京協和醫院。
梁啟超學識超群，才華橫溢，一生極其勤奮，雖身在政壇不忘筆耕，因而著述極其豐富。據初步估計，其著述約有1400萬字!其著作的結集，最早為1902年上海廣智書局出版的《飲冰室文集》，其後至1937年，共有大約40種不同版本的文集行世。其中，以1932年由林志均編、中華書局出版的《飲冰室合集》收錄最完富，體例最佳。近年，中華書局又將此本影印出版。
梁啟超的主要教育著作和論文有：《變法通議》(1896年)、《倡設女學堂啟》(1897年)、《湖南時務學堂學約》(1897年)、《公車上書請變通科舉折》(1898年)、《教育政策私議》(1902年)、《論教育當定宗旨》(1902年)、《中國教育之前途與教育家之自覺》(1917年)、《教育與政治》(1922年)等，均收錄於《飲冰室合集》之中。
《變法通議》是梁啟超擔任上海《時務報》主筆時發表的早期政論文章的結集，發表的起止日期為1896年至1899年。《變法通議》共有14篇，其中，《自序》、《論不變法之害》、《論變法不知本原之害》、《學校總論》、《論科舉》、《論學會》、《論師范》、《論女學》、《論幼學》、《學校余論》、《論譯書》、《論金銀漲落》等12篇，刊於1896年至1898年的《時務報》，《論變法必自平滿漢之界始》、《論變法後安置守舊大臣之法》等兩篇，刊於 1898年底至1899年初的《清議報》。《變法通議》收入《飲冰室合集·文集》第一冊的第一卷、入選時，編次略有更動。
梁啟超說：1896年，「啟超創一旬刊雜志於上海，曰時務報。自著《變法通議》，批評秕政，而救弊之法，歸於廢科舉興學校，亦時發民權論，但微其緒，未敢昌言。」可見，《變法通議》是為「批評秕政」，為救清廷政治之弊而作的。因此，《變法通議》全篇都是在鼓吹變法，倡言維新。由於梁啟超和其他維新派人士一樣，是教育救國論者，因此，在《變法通議》中，教育救國思想非常明顯，其中，教育思想比較集中的篇目為《學校總論》、《論科舉》、《論師范》、《論女學》和《論幼學》等。
1．在《自序》、《論不變法之害》和《論變法不知本原之害》中，梁啟超指出，變為自然和社會之普遍法則，自然由變而成，社會也由變而生，「借日不變，則天地人類，並時而息矣。故夫變者，古今之公理也」。梁啟超上引歷史，下及現實，左觀印(度)日(本)，右覽俄(國)德(意志)，極言變法之必要，他大聲疾呼：「變亦變，不變亦變。變而變者，變之權操諸己，可以保國，可以保種，可以保教。不變而變者，變之權讓諸人，束縛之，馳驟之，嗚呼，則非吾之所敢言矣」。這些話的確如春雷驚天，確乎震聾發聵，驚世駭俗，驚心動魂，使人們從古國甜夢的沉睡中驚醒過來而直面當時的嚴酷現實，這無疑是封建帝國里的第一聲資產階級愛國啟蒙。梁啟超繼而進一步回答了法之如何變的問題：「吾今為一言以蔽之曰：變法之本，在育人才；人才之興，在開學校；學校之立，在變科舉；而一切要其大成，在變官制。」變法之本在育人才，在開學校，在變科舉，所有這些最終又需依靠體制的變革，這即是說，育人才，開學校，變科舉必須在政治體制變革的前提下，並通過政治體制的變革來實現。這無疑是一種深刻的遠見灼識！
2．在《學校總論》中，梁啟超指出：「世界之運，由亂而進於平，勝敗之原，由力而趨於智，故言自強於今日，以開民智為第一義。」而民智開於學，興學立於教，因此，教育是系乎國家興亡的大事！
那麼，為什麼會有學校不興，教育不立的現實呢？梁啟超指出，這都是長期以來的愚民政策所使然。統治者為箝制思想，便用制義、詩賦、楷法作為學校教育的內容，如此便使學校存其名而無其實。學子除了科舉一途無由自進，這樣，即使是那些有真才實學的「奇才異能之士」，為了取得中第升遷，也「不得不輟其所學，以焉而從事矣。其取之也無定，其得之也甚難，則倜儻之才，必有十年不第，窮愁感嘆，銷磨其才氣，而無復餘力以成其學矣」。所以，梁啟超憤慨地揭露道，明太祖之設制藝，同秦始皇之燔詩書，「遙遙兩心，千載同揆」，戕民害族，罪不可逭。
梁啟超進一步指出，國民分士、農，工、商、兵五等，而農而不士，農業不興；工而不士，工業不興；商而不士，商業不興；兵而不士，兵業不興。不惟中國之農、工、商、兵四業不士，即便是士也不士，「聚千百帖栝卷折考據詞章之輩，於歷代掌故，瞠然未有所見，於萬國形勢，瞢然未有所聞」，如此而欲富國強兵，安內御外，無異於緣木求魚，未可得也。所以，要舉興百業，就需要對百業之民實行職業教育，廣設學校育才。但是，當時培養官吏的國之大學，省之學院，郡縣之學官，乃至書院，教學內容陳舊過時，愚腐不堪，不教以歷代政術，不教以本朝掌故，不教以天下郡國利病，如此則「當其學也，未嘗為居官之地，其得官也，則當盡棄其昔者之所學，而從事於所未學，「學非所用，用非所學，如此治國，豈有不敗者乎？」而且，即使是如此空疏無用的教育，真正「澤及」者也不在多數。雖號稱受教之人有四百兆，但實際上，婦女不讀書，已去其半數，農工商兵不知學，終去其十之八九。梁啟超於此不由得感慨系之：「故號為受教者四萬萬人，而究其實能有幾人，則非吾之所敢言也。」
梁啟超還對當時的同文館、廣方言館、水師學堂、武備學堂，自強學堂和實學館之類洋學堂提出了批評。本來，作為專門之學，洋學堂對於振興百業，培養專才具有重要意義，但是，洋學堂的教育內容也同樣是隔靴搔癢，不及實事，「言藝之事多，言政與教之事少。其所謂藝者，又不過語言文字之淺，兵學之末，不務其大，不揣其本，即盡其道，所成已無幾矣。」另外，洋學堂還受到以下三個方面的不利因素的制約：其一，科舉不改，就學乏才；其二，師范學堂不立，教習難稱其職；其三，專門之業不分、難於造就專才。所以，梁啟超說，這種學校培養出來的人、頂多也只能「任象 之事」，當個翻譯了事，於實事實業無補。
所以，必須設立新型學校以應時需，若「亡而存之，廢而舉之，愚而智之，弱而強之，條理萬端，皆歸本於學校」。新型學校應該「采西人之意，行中國之法，采西人之法，行中國之意。」其總綱有三：「一日教，二日政，三日藝」，其分目有十八項：「一日學堂，二日科舉，三日師范，四日專門，五日幼學，六日女學，七日藏書，八日纂書，九日譯書，十曰文字，十一日藏器，十二日報館，十三日學會，十四日教會，十五日游歷，十六日義塾，十七日訓廢疾，十八日訓罪人。」
在《學校總論》的最後，梁啟超專門論述了教育經費問題。梁啟超指出，沒有教育經費，學校之議無異空紙，所以，「今國家而不欲自強則已，苟欲自強，則悠悠萬事，惟此(指籌措教育經費)為大，雖百舉未遑，猶先圖之」。有感於英、法、德、俄、美、日諸國教育經費之充足，更感於中日甲午海戰失敗之沉痛教訓，梁啟超指出，假如中國能早一點拿出甲午海戰的戰敗賠款二萬萬兩白銀的百分之一二用於興學育才，則二十年間人才大成，那麼，甲午海戰便不致於落得如此之慘痛結局。所以，只看到敵人的堅船利炮，而看不到其所以有堅船利炮的原因，只不惜重金以治海軍，而捨不得拿出薄金以營學校，如此便是知末不知本，治末不治本，最終必是一無所成。梁啟超沉痛地疾呼：如果今日仍不圖舉，則「恐他日之患，其數倍於今之所謂二萬萬者，未有巳時。」
3．在《論科舉》中，梁啟超專門討論了科舉改革問題。梁啟超指出，國家作育人才，皆為有用，教而不用，不如不教；學生學習，唯在效用，學不見用，不如不學。但是，科舉網盡舉國上才之人，專事空疏無用之學，使學生「悉已為功令所束縛、帖括所驅役，鬻身滅頂，不能自拔。」所以，「故欲興學校、養人才，以強中國，惟變科舉為第一義。」那麼，科舉如何變？共有上、中、下三策。何謂上策？上策是：「合科舉於學校；自京師以訖州縣，以次立大學小學，聚天下之才，教而後用之。入小學者比諸生，入大學者比舉人，大學學成比進士；選其尤異者出洋學習，比庶吉士。其餘歸內外戶刑工商各部任用，比部曹。庶吉士出洋三年，學成而歸者，授職比編檢。學生業有定課，考有定格，在學四年而大試之；以教習為試官，不限額，不糊名，凡自明以來，取士之具，取士之法，千年積弊，一旦廓清而辭辟之，則天下之士，靡然向風，八年之後，人才盈廷矣。」
何謂中策？中策是：「多設諸科，與今日帖括一科並行。」分設明經、明算、明字、明法、使絕域、通禮、技藝、學究、明醫、兵法諸科，使諸科廣涉經書、中外算術、中外語言文字、法律、外交、大清掌故、格致製造、教學法、醫學、兵法等各個領域。至於取士之法，或特詔舉試，或按省附考，給予出身，示以榮途。如此 「則岩穴之間，鄉邑之內，與夫西學諸館，及出洋學習之學生，皆可因此以自達。其未有成就者，亦可以益厲於實學，以為天下用，則其事甚順，而其效亦甚捷。」
何謂下策？下策是：「一仍今日取士之法，而略變其取士之具」。也即試科不變，但具體內容應有新的要求。童子試「必試以中外政治得失、時務要事、演算法格致等藝學。鄉會試必三場並重，第一場試四書文、五經文、試帖各一首；第二場試中外史學三首，專問歷代五洲治亂存亡之故；第三場試天算、地輿、聲光、化電，農礦、商兵等專門，聽人自擇一門，分題試之，各三首。殿試一依漢策賢良故事，專問當世之務，對策者不拘格式，不論楷法。」
總之，科舉之變是必然的，完全率由舊章顯然有悖於時代的要求，問題只是大變還是小變的問題，「大變則大效，小變則小效」，上策必強，中策可安，下策尚存。
4．在《論師范》中，梁啟超指出，國之興，在於興學，學之興，系乎教師，教師是學生心目中的上帝，其道德文章對學生影響很大，因此，教師的作用舉足輕重。但是，當時府州縣學官及蒙館學究多系不學無術，濫竽充數之輩，其誤人子弟，勢所必然。而洋學堂中的西洋教習，亦每每存在有言語不通，翻譯失真。西人幼學，異於中土，故教法亦每不同「等五大不利因素，而且，西人不懂中華經典，「每撥棄本原，幾成左衽」，任用西人，授人以柄，究非長策，所以，「欲革舊習，興智學，必以立師范學堂為第一義」。
那麼師范學校之制又如何確立呢？梁啟超參考日本尋常師范學校之制提出了如下主張：「一須通習六經大義，二須講求歷朝掌故，三須通達文字源，四須周知列國情狀，五須分學格致專門，六須仞習諸國言語，」至於教學法，學習《札記·學記》而循而用之，殆庶幾矣」。
梁啟超進一步指出，必須將師范學堂的設立同小學堂的設立結合起來。從京師到各省府州縣，遍設小學堂，同時輔之以師范學堂。小學堂之教師由師范學堂之學生充任，以小學堂教學之效果，來檢驗師范學堂教學之效果。如此，「則天下之士，必爭自鼓舞」，「十年之間，奇才異能，遍行省矣。」
5．在《論女學》中，梁啟超提出了「欲強國必由女學」的驚人之論。梁啟超列舉了世界諸國之女學狀況，指出，女學最盛者，其國也最強，美國是也；女學次盛者，其國也次強，英、法、德、日諸國是也；女學衰微者，則其國得存已為辜事，印度、波斯、土耳其是也。梁啟超說，到了太平之世，國界、種界、兵事全無，男女也無有分別，男女「皆可各執一業以自養，而無或能或不能之別，故女學與男學必相合」。
因此，梁啟超於當時中國婦女並受身心二重戕害寄予了深切的同情，指出，中國婦女不僅深居閨閣，足不出戶，以致「獨學無友，孤陋寡聞」，未可作詩填詞，無論實學，而且要蒙纏足毀體之害，所以，「纏足一日不變，則女學一日不立」。
6．梁啟超極為重視兒童教育，認為「人生百年，立於幼學」，所以，在《論幼學》中，他詳細地闡述了兒童教育的內容和方法問題。他對西方先進的資本主義國家所實行的先進的兒童教育方法充滿了贊美之情，認為這些國家所實行的「先識字，次辨訓，次造句，次成文」的教學程序，循序漸進，學不躐等，符合兒童身心發展的規律，而中國當時的未嘗識字即先授經，未嘗辨訓、造句即要作文的兒童教育程序無疑是本末倒置。正是痛感於當時的兒童教育方法對兒童的戕害，梁啟超為八歲至十二歲的兒童擬定了一個功課表。
在中國近代教育史上，梁啟超雖不一定能稱得上是一位深刻的教育思想家，但稱之為著名的教育思想宣傳家卻是當之無愧的。在《變法通議》中，梁啟超以東漸之西學為思想武器，用不同於當時文壇的新文體，即用更為痛快淋漓，剴切銳利，富有情感，不避俚俗的語言，大聲疾呼變法之迫切性與必要性，因而具有強烈的吸引力和感染力，加之《變法通議》主要是發表於當時「舉國趨之，如飲狂泉」的《時務報》，其影響之巨大更是可以想見的。
梁啟超是一位教育救國論者，因此，他所鼓吹的變法也主要的是指教育變法。梁啟超以其敏銳的政治洞察力，窺測到了當時中國變法的迫切性，他在《變法通議》中的變法主張，反映了中國資產階級對教育的要求，也反映了時代的強烈呼聲，因而具有重要的進步意義。但是，《變法通議》之所以倡言變法，鼓吹改革的理論依據則是「物競天擇，適者生存」的西方進化論，這種以自然萬物之進化與人類社會之發展作自然比附的思想方法無疑是形而上學的。
《變法通議》把興學校、育人才作為變法的根本，把教育作為開民智、興民權的基礎。它所表達的重視教育的思想無疑具有重要的時代意義。但是，它只揭示了造成中國人才缺乏、民智未開的教育原因，卻沒有從更深一層看到造成中國教育落後的政治原因，這是梁啟超在《變法通議》中所表達的教育思想的局限性之所在。
《變法通議》涉及到了教育(特別是學校教育)改革的方方面面，從教育外圍的改革，諸如女子教育改革和連接育人和用人的樞鈕——科舉改革，到教育內部的改革，諸如教師、學生、育人規格、教育內容、教育方法等方面的改革，無處不著筆墨。
於今看來，梁啟超在《變法通議》中所表述的思想恐怕是平談無奇的，其中甚至還有失當之處，但是，作為大潮的先聲，《變法通議》在當時的確起到了震聾爰聵、開啟民心的重要作用，不論是清末的興學校，還是科舉由改革到廢止，所有這些，都無疑受到了來自《變法通議》的重要影響！

㈡ 簡要概括指出梁啟超的法治思想精髓

1、內容上：法治思想是梁啟超政治法律思想的重要組成部分。他認為其分為法治的「依據」「、基礎」和法治的「根本」三方面；
2、實行：「三個相結合」,即「法治與民權相結合,法治與道德相結合,中法與西法相結合」。
3、意義：有利於維護國家的長治久安、振興中國實業；他認為「法治主義是今日救時唯一之主義」。

補充：梁啟超法治五大主張：
（一）以大陸法系為楷模，制定資本主義「六法」體系。
為了仿行西方資本主義法律制度，梁啟超建議不僅要廣泛地翻譯、 引進西方各國的法律學說，而且要翻譯、引進西方各國的「國律、民 律、商律、刑律等書」以此為楷模，在中國首「立憲法」，制定包括民法、 商法、刑法、訴訟法、行政法等在內的國內法。同時，還應加強研究 和發展國際法。

（二）為民立法，立法應以謀求國民最多數之最大幸福為宗 旨。
梁啟超認為，實行法治必須立「善法」、制「良法」。他說： 「管子之言法治主義，以得良法為究竟者也。」什麼是「善法」、 「良法」？如何區分「良善」之法與「不良善」之法？梁啟超認為區 別兩者的標准就在於法是為誰的利益服務？代表哪些人的利益？如果
法的主旨是為了謀「求國民最多數之最大幸福」，「循所謂最多數最 大幸福之正鵠」，就是「善法」、「良法」。因為「眾人之利重於一 人，民之利重於吏，多數之利重於少數，昭昭明甚也。」

（三）立法權應歸多數之國民，由專門獨立的立法機構行使。
梁啟超認為，實行法治極重要的問題是解決立法權問題。「立法 權之附屬」問題，不僅是「為立國之大本大原」，是國家「政治之本 原」，而且它直接決定法律的性質，關繫到「國民之能得到幸福與否， 得之者為多數人與否」，以及法治能否真正得到實現。

梁啟超又遵循孟德斯鳩論立法、行政分權之理，參照西方 各國關於立法機構的設置，主張設置獨立的、專門的行使立法權的立 法機構。他說：中國「因事勢，從民欲」，迫切需要設立一個獨立、 專門的立法機構，「立制改變，以利國民。」

（四）實行法治必須做到「法立而必施，令出而必行」。

梁啟超認為，一個國家實行法治，除了首先根據國內外形勢制定 出「良善」的「新法」之外，還必須強調法的嚴肅性，堅決認真貫徹 執行，做到令行禁止，取信於民。他說：「法也者，非將以為裝飾品 也。而實踐之之為貴。」又說：「立法非以為觀美也，期於行焉。欲 養成人民遵守法律之習慣，則當一法之將頒，必先有能推行此法之實 力以盾其後。若法意雖甚善美，而形格勢禁，不獲舉而措之，則毋寧 暫緩焉。」立法不是為了裝飾門面，美觀好看，歸根到底是為了實行。 如果法律立而不行，就失去了任何意義與價值，徒具虛文。有法等於 無法，還不如不立法。他說：天下古今之國家其得失的標准在什麼地 方？「亦曰法之立不立。令之行不行而已矣。」他贊揚先秦法家法治 主義的可貴之處就在於「法令不立則已，立則期以必行而無所假借」。

怎樣才能做到令行禁止、取信於民？梁啟超十分推崇法家管子的 一些主張，認為要實行法治，做到令行禁止，取信於民，還必須注意 以下幾點：（1）賞罰嚴明；（2）不得濫用法權；（3）劃一性，簡要 性；（4）要適時，勿保守；（5）治於法律，一律平等；（6）不脫離 國民文化程度、素質水平。

（五）司法獨立。
梁啟超根據孟德斯鳩的法理以及中外歷史實際，明確提出要建立 近代法治，必須充分認識「司法獨立為立憲政治之根本」原則，「以 司法獨立為第一要件」。因為「司法之權若與立法權或與行法權同歸 於一人或同歸於一部，則亦有害於國人之自由權。蓋司法權與立法權 合，則國人之性命及自由權必至危殆。」因此，必須徹底改革中國封建司法制度，建立近代民主司法制度。

㈢ 梁啟超和韓非子法治思想的不同

內容提要：先秦法家與現代法治的關系，是一個歷久彌新的學術思想主題。按照梁啟超的界分，在先秦法家思想中，既包含了法治主義，同時也包含了作為法治對立面的術治主義與勢治主義。因此，先秦法家思想是法治主義及其對立面的混合物。而且，法家思想中的法治主義優越於術治主義與勢治主義。法家的法治主義雖然是一種積極的思想觀念，但較之於儒家的仁治主義，依然還有很大的局限性。梁啟超對於法家思想的界分及其比較，既對西方世界產生了一定的影響，同時也是以西方思想作為參照來觀察法家思想的產物。梁啟超關於法家思想的界分，尤其是對法家思想中的法治主義的彰顯，展示了東方與西方之間的糾纏，以及物質與精神之間的權衡，因而具有強烈的、值得解讀的思想史意義。
一、問題意識與基本思路
關於先秦法家與現代法治的關系，學界的看法差異較大，甚至嚴重對立。譬如，有學者認為，先秦法家表達了一種最低限度的法治概念，因為，「法家有關法的許多見解構成了當代中國法治問題的『遺傳共業』。雖然不能把『以法治國』作為現代法治概念加以使用，但它無疑是法治概念最基本、最重要的內容。法家的法思想與普世主義法治觀的某些觀點的異曲同工之處」，可以從多個方面體現出來，譬如，關於法律規則的看法、形式主義法治，等等。①這就是說，先秦法家思想與現代法治是相通的，有很多方面是異曲同工的。但是，另一種觀點則認為，先秦法家與現代的法治甚至法律，根本就沒有任何關聯，「把法家思想與法律和審判聯系起來是錯誤的，用現代的術語說，法家所講的是組織和領導的理論和方法，誰若想組織人民、充當領導，誰就會發現法家的理論與實踐仍然很有教益，很有用處，但是有一條，就是他一定要願意走極權主義的路線」②。既然先秦法家與法律、審判都沒有什麼聯系，那麼，先秦法家與現代法治的聯系更是無從談起了。
應當如何理解先秦法家與現代法治的關系呢?它們之間到底有沒有關聯呢?對此，我們可以從兩個不同的視角來分析。一方面，從現代法治的角度來看先秦法家，先秦法家表達的某些思想能夠為現代法治所吸納(詳見下文的分析)，先秦法家與現代法治之間，確實存在著一些交叉地帶。另一方面，如果我們從法家思想的角度、立場來看法治，則可以發現，當代中國興起的依法治國，在一定程度上可以視為傳統法家的延伸。這就意味著，進一步思考先秦法家與現代法治的關系，是一個既有思想意義，同時也有現實意義的學術主題。
從先秦法家與現代法治的關系著眼，法家思想的演進歷程可以分為三個階段：先秦法家代表了法家的第一期;20世紀上半葉，從清末至民國的「新法家」，是法家的第二期;20世紀中葉以來的法家，尤其是20世紀晚期以來日漸興起的「依法治國」，代表了法家的第三期。③多年來，學界較多地注意到了法家第一期與法家第三期——關於先秦法家的研究文獻，以及關於新時期以來依法治國理論與實踐的研究文獻，可謂汗牛充棟。但對於法家第二期，則有所忽視。在法家第二期的代表人物中，既包括顯現的陳啟天，也包括隱匿的梁啟超。關於陳啟天的法家思想，學界已有專門的研究，④但從法家第二期的角度，研究法家思想譜系中的梁啟超，似乎還沒有引起學界的足夠重視。
二、梁啟超早年對法家思想的界分
梁啟超早年關於法家思想的界分，是他界分法家思想的第一次嘗試。這次嘗試主要體現在1904年的《中國法理學發達史論》一文中。這篇關於先秦時期法理學的論文，論述的焦點與軸心是法治主義。根據這篇論文的觀點，中國的法治主義萌生於春秋初年，鼎盛於戰國末年。其間，與法治主義對峙的思想主要包括四種：放任主義、人治主義、禮治主義、勢治主義，遺憾的是，這「四者皆不足以救時弊，於是法治主義應運而生焉」⑤。
其中，放任主義主要出於道家，道家的「無為」、「以不治為治」，可以概括為放任主義。禮治主義主要代表是儒家。至於人治主義，既是墨家的主張，也是儒家的主張。大致說來，梁啟超分述的多種「主義」，並不能與各個學派一一對應。因此，法治主義雖然是法家的主張，其主要思想也主要是由法家來闡述的，但是，法治主義並不是法家的專屬標簽，因為，勢治主義也是法家的主張，法家同時還闡述了勢治主義。
在法家學派內部，慎到是勢治主義的主要代表，管子則是法治主義的先驅。《管子·任法篇》稱：「君臣上下貴賤皆從法，此之謂大治。」就是關於法治主義的概括。《韓非子》也記載了很多法治主義的言論，譬如《韓非子·難一篇》稱：「人主當事，遇於法則行，不遇於法則止。」也是對法治主義的正面表達。相比之下，《韓非子·難勢篇》則體現了法家內部法治主義與勢治主義之間的對立。顧名思義，「難勢」就是對「勢治主義」的責難與批判。
正是依據《難勢篇》，梁啟超對法治主義與勢治主義的關系進行了初步的界定。一方面，法治主義與勢治主義具有一定的相關性。因為，「法治必籍強制而始實現，強制必籍權力而後能行。故言法治者，動與勢治相混，幾成二位一體之關系(法家以勢治立言者甚多，今不暇枚舉)」。這就是說，法治離不開以權力支撐的強制力，而權力與權勢沒有本質的區別，甚至是同一個事物的不同側面。因此，法治主義與勢治主義總是混在一起的，或者說，法治主義不能離開勢治主義而獨立存在。但是，另一方面，法治主義並不認同勢治主義，「法家決非徒任勢者。且決非許任勢者，凡以勢言法者，非真法家也」⑥。梁啟超的這個論斷，對法家進行了限縮性的解釋：「真法家」是講法治的;講勢治的法家，以勢治立言的法家，並不是「真法家」。
這樣的判斷，與前面所說的「法家以勢治立言者甚多」，在邏輯上是相互矛盾的。按照「真法家」的標准，「以勢治立言者」並不屬於法家。但是，法家又包含了甚多的「以勢治立言者」。這種前後不一的觀點，表明了梁啟超的價值立場：對法治主義的推崇。因為，正是在這篇《中國法理學發達史論》中，梁啟超提出了「法治主義，為今日救時唯一之主義」的論斷。⑦這種唯一可以依靠的法治主義，正是法家闡述的法治主義。由此可見，梁啟超在價值上偏好法家思想中的法治主義，排斥法家思想中的勢治主義。正是這種價值上的強烈偏好，沖擊了梁啟超在理論邏輯上的自洽：把主張勢治主義的法家排斥在法家之外，至少是排斥在「真法家」之外。當然，在寬泛的意義上，主張勢治主義的法家也可以歸屬於法家。由此，法家學派中，就存在著法治主義與勢治主義兩種不同的思想。而且，「法治與勢治之區別，甚明。勢也者，權力也。法治固萬不能舍權力。然未有法以前，則權力為絕對的。既有法以後，則權力為關系的。絕對的故無限制，關系的故有限制。權力既有限制，則受制於其權力下者，亦得確實之保障矣」⑧。概而言之，法治主義與勢治主義的區別在於：勢治主義的要義是權力之治、權勢之治，其特徵主要體現為：權力是無限的、絕對的、不受限制的，這樣的勢治主義，大約可以等同於現代所謂的專治主義或極權主義。而且，在勢治主義的支配下，被治理者的權利得不到保障。與這樣的勢治主義相對應，法治主義的要義是權力受法的嚴格限制，法治主義也需要權力作為支撐。沒有權力及其強制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主義的支配下，由於權力受到了法的限制與約束，權力不能肆意行使，這可以有效地保障被治理者的權利。這些觀點，體現了梁啟超早期對於法家思想中法治主義及其對立面的界分。
三、梁啟超後期對法家思想的界分
1922年完成的講義《先秦政治思想史》，是梁啟超後期思想的定型化表達。在此書之第13章《法家思想》(以下簡稱《法家思想》)中，梁啟超對法家學派與法治主義進行了理論上的切割：「法家成為一有系統之學派，為時甚晚，蓋自慎到、尹文、韓非以後。然法治主義，則起源甚早。管仲、子產時確已萌芽。其學理上之根據，則儒道墨三家皆各有一部分為之先導。」⑨這就是說，法治主義與法家學派不能畫等號。法治主義是一種淵源於管子的思想，作為一個學派的法家，則是慎到、尹文、韓非時代才出現的。從法家學派的角度看，在「當時所謂法家者流中，尚有兩派與法治主義極易相混而實大不同者，一曰術治主義，二曰勢治主義」⑩。換言之，法家學派的思想可以一分為三：法治主義、術治主義與勢治主義。法治主義與其他兩派的差異可以分述如下：
1.法治主義與術治主義
法治主義與術治主義之間，是相互對立的關系。它們之間的對立緣於法與術是「相反之兩名詞」。概而言之，「術治主義者，其作用全在秘密」，與「編著諸圖籍布之於百姓」之公開而劃一的「法」，其性質完全不同。術治主義的主要代表是申不害。「申子一派，殆如歐洲中世米奇維里輩，主張用陰謀以為操縱，戰國時縱橫家所最樂道，亦時主所最樂聞也。而其說為法家正面之敵。」(11)把中國的申不害比作義大利的馬基雅維里，術治主義也可說是傳統中國的馬基雅維里主義。這樣的術治主義，完全處於法治主義的對立面，是法治主義的正面之敵。
術治主義由申不害表達，關於法治主義的表達同樣見於《管子》、《韓非子》。譬如，《管子·任法篇》說「任法而不任智」，意思是，要實現國家治理，只能依靠法律，不能依靠計謀。《管子·明法篇》說，「威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已」。根據這句被反復引證的管子之言，現代學者得出的結論是：「法治者管子治術之主幹也。」(12)《管子·君臣篇》又說：「有道之君，善明設法而不以私防者也。而無道之君，既已設法，則舍法而行其私者也……為人君者棄法而好行私，謂之亂。」正是為了防亂，為了求治，《韓非子·有度篇》才提出「奉公法，廢私術」這一格言式的論斷。
可見，法治主義與術治主義之間的對立主要體現在：第一，法治主義所依據的法是公開的、確定的;術治主義所依據的術是秘密的、隱藏的，因而也是不確定的。第二，法治主義是約束君主的，「實於好作聰明之君主最不便。此所以商鞅、吳起，最能致國於盛強而身終為謬也」(13)。術治主義則是迎合君主的，就像馬基雅維里主義是迎合君主的。第三，法治主義是「為公」的主義，它依據的是「公法」，因而是實現國家強盛、國家治理的主義;術治主義是「為私」的主義，它依據的是「私術」，只是為了滿足君主的一己之私，最終必將導致混亂。
2.法治主義與勢治主義
法治主義與勢治主義也是相互對立的。勢治主義代表人物慎到的名言是：「堯為匹夫，不能治三人。而桀為天子，能亂天下。吾以此知勢位之足恃，而賢智之不足慕也。」《韓非子·難勢篇》對這樣的勢治主義進行了批判：「夫勢者，非能必使賢者用已，而不肖者不用已也。賢者用之則天下治，不肖者用之則天下亂。人之惰性，賢者寡而不肖者眾，而以威勢濟亂世之不肖人，則是以勢亂天下者多矣，以勢治天下者寡者。」梁啟超由此發現，「勢治者正專制行為，而法治則專制之反面也。勢治者自然的惰性之產物，法治則人為的努力所創造。故彼非人所得設，而此則人所得設也，是法與勢之異也」(14)。
由此，可以看到法治主義與勢治主義之間的對立：第一，勢治主義的產物是專制，法治主義的產物是專制的反面——梁啟超雖然沒有指出專制的反面是什麼(譬如民主之類)，但法治的產物顯然不是專制。第二，勢治主義是自然形成的，是隨機產生的。如果占據權勢者是堯那樣的人，那就天下大治;如果占據權勢者是桀那樣的人，那就天下大亂。勢治導致的結果也是自然形成、隨機產生的。但是，法治卻是政治家積極努力的結果。因為，無論是制定法律還是執行法律，都需要發揮政治家的創造性、能動性，甚至也是整個政治共同體積極努力、共同合作的結果。第三，勢治主義很難導致天下大治，因為在政治共同體中，勢治所期待的賢者總是很少，而不肖者卻很常見。但是，法治主義卻能形成天下大治的局面。因為法治主義並不指望賢人當政，「中者」依據法治主義就可以實現天下大治。正如《韓非子·難勢篇》所言：「且夫堯舜桀紂，千世而一出……中者上不及堯舜，而下者亦不為桀紂。抱法則治，背法則亂。背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也。抱法而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也。」
比較梁啟超早期與後期的代表性論著，可以看到，梁啟超對法家思想的界分大同而小異。「大同」的方面體現在：都是站在法治主義的立場上，界分了法家思想中的法治主義與非法治主義，都是推崇法治主義而貶斥非法治主義。「小異」的方面體現在：在1904年的《中國法理學發達史論》中，法治主義的對立面是勢治主義;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主義的對立面既包括勢治主義，也包括術治主義。這就意味著，梁啟超關於法家思想的界分是發展的、變化的，《先秦政治思想史》體現了梁啟超界分法家思想的定型化表達。
四、梁啟超界分法家思想的域外影響
由於勢治主義與術治主義都處於法治主義的對立面，因此，先秦法家思想可以分為兩大陣營：法治主義與非法治主義。梁啟超關於法家思想的這種界分，早在20世紀20年代已經引起了域外學術思想界的注意。
1926年，亦即梁啟超的《先秦政治思想史》正式發表4年之後，其中的《法家思想》部分，亦即本文討論的部分，就被法國民法學家、比較法學家讓·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)譯成法文，並以《先秦法的概念與法家理論》之名予以出版。在此值得一提的是，埃斯卡拉於1921年至1930年之間，曾經擔任民國政府法律顧問。他於1936年出版的《中國法》(Le Droit Chinois)，受到了西方學術界的高度評價，他本人則被哈佛大學安守廉教授(William Alford)稱為「歐洲中國法頂尖專家及中國法國際先驅之一」(15)。正是這位中國法的研究者，把梁啟超的《先秦政治思想史》中關於法家思想的部分傳播至西方世界。
1927年，年僅25歲的法國思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了對於中文及中國思想文化的興趣，(16)他在閱讀了法文版的《先秦法的概念與法家理論》之後，以「評梁啟超《先秦法的概念與法家理論》」為題，為該書寫下了一篇評論。在這篇評論中，科耶夫寫道：「譯者(大概也包括作者本人)在出版這本書的時候，都追求現實的政治目標：在法家學說中尋求親西方的中國思想流派(方向)，他們致力於恢復那些被希望的學說，從而使新的中國的建設以及中國與西方的彼此接受變得更容易。」(17)這就是說，《先秦法的概念與法家理論》的作者梁啟超與譯者埃斯卡拉一樣，都希望在法家學說中尋求親西方的中國思想，或者是，尋求能夠被西方接受的思想。梁啟超對法家思想進行界分，把法家思想中的法治主義單獨提煉出來，並予以進一步的凸顯，使之與術治主義、勢治主義形成某種對照，就是在法家思想中尋求西方可以接受、能夠理解的法治主義。
因而，梁啟超對法家思想的劃分，尤其是對法家法治主義的彰顯，讓科耶夫產生了這樣的印象：「所有中國對法的理解中有價值的地方都是法家創造的，這些東西為新的中國奠定了基礎，新的中國只需要發展這一基礎，來達到西方已獲得的成就。」(18)在這里，科耶夫認同法家的法治主義，在相當程度上是基於對梁啟超觀點的認同，因為梁啟超把法治主義歸屬於法家，而法治主義是西方文明的一個組成部分，它促成了「西方已獲得的成就」。
對於法家的法治主義，科耶夫的看法是，法家「關於法的學說並不是源於實際上的新思想，而是來源於現實政治的實際需要：他們與儒家的爭議不是中國思想不同流派間的爭議，而是實踐政治家與哲學理論家(如果合適的話，可稱為烏托邦主義者)間的爭議。所以他們的法的概念與羅馬的法的思想沒有任何共同之處。他們的法不是絕對的，它僅僅是國家手中的一種實用工具，而這種工具還處於與國家的職能關系中，或者確切地說是與其首領間的關系。如梁啟超說的，這不是因為法家學者們沒有考慮好自己的前提條件，而是他們基本觀點的直接後果。這樣一來，在科耶夫那裡，剛被梁啟超從術治和勢治中解救出來的法家思想再一次遁入其所謂的『米奇維里』輩之列。科耶夫甚至認為，不能把法家看作親西方的思想，他們學說的理論方面並沒有任何創新之處，對中國的思想不具有深刻的影響」(19)。
科耶夫進一步指出：「即使希望在法家理論中尋找關於法的新學說，也不該忽略這種學說其實與中國一點關系都沒有，甚至，當今的中國『西方主義者』也不完全贊同他們。」換言之，梁啟超在法家思想中挑選出來的法治主義，如果把它理解為西方意義上的法治，那麼，它與古代中國沒有關聯，因為古代中國不可能有西方意義上的法治。對於梁啟超本人及其翻譯的《先秦法的概念與法家理論》，科耶夫的看法是，「梁啟超無法完全站到接近他自己支持的西方的法家觀點那邊去」，而且，梁啟超的「闡述帶有某種主觀局限性。一方面，他所採用的法家學派的概念極其寬泛，將所有觀點與此學派採用的主要觀點的定義相符的人都納入了這個學派，而從另一方面看，他著重強調了支撐這一定義的引文，自己卻什麼都沒有說」(20)。
這些出自異域思想家的評論，無論是肯定性的評論還是否定性的評論，無論是否恰當，無論是否帶有評論者自己的立場(這幾乎是不可避免的)，都可以說明梁啟超關於法家思想的論述與界分在西方主流思想界產生的影響。
五、梁啟超界分法家思想的西方背景
梁啟超對法家思想的界分，一方面，對西方學界產生了一定的影響，受到了西方學界的關注;另一方面，從根本上說，則是西方思想影響下的產物。而且，從影響的程度看，西方世界影響梁啟超的程度，遠遠大於梁啟超影響西方世界的程度。那麼，是西方世界中的哪些思想影響了梁啟超對於法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁啟超所接觸到的所有西方思想，都對他界分法家思想產生了間接的影響。不過，即使只在《法家思想》一章中，我們也可以看到多個方面的西方思想。梁啟超把多種西方思想與法家思想混在一起予以論述，說明這些西方思想直接地、明顯地影響了梁啟超對於法家思想的界分。
1.自然法
梁啟超對於中國現代法學的重要貢獻之一，就是率先把自然法的概念引入中國。早在1904年的《中國法理學發達史論》一文中，梁啟超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律觀念。據學者考證，這是中國人以自然法概念解釋中國古代法的肇始。(21)在《法家思想》一章中，梁啟超同樣習慣於以自然法的概念解釋法家關於法的概念。他說，「廣義的法」，「即以自然法為標准以示人行為之模範也。法家所謂法，當然以此為根本觀念，自不待言」(22)。梁啟超舉出的例子，是《管子·七法篇》之所言：「根天地之氣，寒暑之和，水土之性，百姓、鳥獸、草木之生，物雖不甚多，皆均有焉，而未嘗變也，謂之則。義也、名也、時也、似也、類也、比也，狀也，謂之象。尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也，謂之法。漸也、順也、靡也、久也、服也、習也，謂之化。」《管子》中的這些論述，在梁啟超看來，就表達了法家的自然法觀念。梁啟超以西方的自然法概念解釋法家關於法的概念，一個基本的理論預期就是為法家的法治主義正名：因為法家關於法的概念，能夠在西方的自然法理論中得到解釋，這就意味著，法家關於法的概念、特別是法家的法治主義，能夠在西方世界中得到承認。
2.立憲政體
在關於法家思想的界分中，西方的立憲政體也是一個重要的思想參照。梁啟超認為，法家思想有一個最大的缺陷，那就是，在立法權問題上不能正本清源。法家的法治主義理論雖然提醒君主：「棄法而好行私，謂之亂。」(《管子·法法篇》)但是，法家面對的法，畢竟還是君主制定的。君主既可以立法，也可以廢法，這就讓法家的法治主義在實踐過程中面臨著重大的危險。因此，法家所謂「抱法以待，則千世治而一世亂」的設想，根本就不能成立。「欲法治主義言之成理，最少亦須有如現代所謂立憲政體以盾其後。」但是，法家的法治主義與現代的立憲政體畢竟沒有任何關聯。《管子·七法篇》雖然指出了「國皆有法，而無使法必行之法」所導致的弊端，但卻無法加以解決。因為：「『使法必行之法』，在民本的國家之下，能否有之，且未可定。在君權的國家之下，則斷無術以解決此問題。」(23)
這就是法家法治主義的內在難題：在君主政體之下，法律隨時可以被廢除，法律的執行得不到保障，這就使「抱法以治」從而實現「千世治」的目標成了無源之水、無本之木。梁啟超為此提出的對策是，以「立憲政體」盾其後，通過創設「使法必行之法」，以保障「抱法以治」、目標的實現。梁啟超所謂的立憲政體，並沒有一個嚴格而精準的定義。按照他早期的理解，立憲政體的簡稱即為憲政，(24)立憲政體的核心標志是：設立議會，制定憲法。在這樣的立憲政體之下，憲法和法律由議會制定，並由議會監督執行，這就在立法權上實現了正本清源。以這樣的「立憲政體以盾其後」，有可能克服法家法治主義的最大缺陷。梁啟超的這個觀點，被學者稱為解決「商鞅難題」的「梁啟超方案」。(25)
3.君主立憲
在立憲政體中，君主立憲是一種特別的、具體的形式。梁啟超不僅強調立憲政體，而且還反復提到了立憲政體中的君主立憲。從梁啟超的思想歷程看，西方的君主立憲思想與虛君共和實踐，尤其是英國的君主立憲，是辛亥革命之前梁啟超認同的思想與實踐。寫於1905年的《開明專制論》堪稱梁啟超君主立憲思想的集中表達。(26)遷延至1922年的中國，即使在君主立憲或虛君共和已經沒有現實可能性的背景下，源於英國的君主立憲也是梁啟超界分法家思想的一個重要參照。
在《法家思想》中，梁啟超寫道：「法家根本精神，在認法律為絕對的神聖，不許政府動軼法律范圍之外。」這種關於法律神聖、政府守法的思想，見於《管子·法法篇》：「明君置法以自治，立儀以自正也……禁勝於身，則令行於民。」這樣的法家精神，「可謂與近代所謂君主立憲政體者精神一致」(27)。而且，按照法家的設想，君主也不必勞神費力地去承擔更多的責任，「現代法治國元首不負責任，理論亦半同於此」(28)。可見，法家的法治主義，還可以在君主立憲理論和虛君元首實踐中得到解釋，君主立憲亦是梁啟超界分法家思想的一種具體參照。


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