刑法解釋講義
（一）案例
2003年1月至8月，被告人李寧為營利，先後與他人預謀，採取張貼廣告、登報的亮粗方式招聘男青年做「公關人員」，並制定了《公關人員管理制度》。李寧指使他人對公關先生進行管理，並在其經營的「金麒麟」、「廊橋」及「正麒」酒吧內將多名「公關先生」多次介紹給男性顧客，由男性顧客將「公關敬讓鎮人員」帶至南京市「新富城」大酒店等處從事同性賣*活動。關於本案，辯護人提出，刑法及相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣*未作明文規定，而根據有關辭典的解釋，賣*是指「婦女出賣肉體」的行為。因此，組織男性從事同性賣*活動的，不屬於組織「賣*」，依照罪刑法定原則，李寧的行為不構成犯罪。而法院認為，賣*就其常態而言，雖是指女性以營利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對男性以營利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應認定為賣*。對賣*作如上界定，並不違背罪刑法定原則。
問題：如何理解罪刑法定原則？
（二）罪刑法定原則的概念
我國刑法第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪滑吵處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪。
1979年刑法規定了類推制度，到1997年刑法確立罪刑法定原則，這是我國刑法進步的表現。
（三）罪刑法定原則的基本要求
1.法定化
2.明確化
（四）罪刑法定原則的適用
1.正確理解法律的明文規定，法律規定可以分為顯形規定與隱形規定。
2.正確地解釋法律規定，根據可能文義解釋法律。在罪刑法定原則下，刑法解釋有一定限度。李寧案實際上就是一個法律解釋問題，到底如何理解賣*，主觀解釋論與客觀解釋論，應當根據客觀情勢變化對法律進行解釋。
3.正確處理法律漏洞。在法律規定有漏洞的情況，其不利後果不應由被告人承擔，需要通過完善立法彌補法律漏洞。
② 刑法不是禁止類推解釋么，可是老師講義中寫了：侮辱屍體罪中的屍體解釋為包含骨灰，屬於類推解釋。這樣不
《刑法》第203條已經進行修改，不存在相關的類推解釋。
可以參看《刑法》
第三百零二條【盜竊、侮辱、毀壞屍體、屍骨、骨灰罪】盜竊、侮辱、故意毀壞屍體、屍骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
③ 司法考試陳興良刑法講義——共同犯罪：定罪
（一）案例
案例一
1998年8月圓雹野6日，某市博物館因面臨洪水威脅，將部分館藏文物轉移至安全地點。博物館工作人員成某和范某等人負責運送，文物搬卸肆世至新地點後，因一時來不及配備安全保管設施，當晚由成某、范某等人負責看守。當天夜裡，成某悄悄潛入一文物臨時堆放房間，竊取了一件館藏畫卷。不料走出房間時，正碰上范某從另一存放文物的房間出來，並手持一青銅器，二人均吃一驚，十分尷尬，但立刻明白對方也是來盜竊文物，於是都未出聲，相視一笑後各自離開。以後二人均未再提起此事。司法機關對文物失竊進行調查，在詢問他們時，二人均稱不知情，後經偵查，案件告破。經有關部門鑒定，青銅器和畫卷各估價約10萬余元。
案例二
1984年8月26日晚，吳平騎自行車竄至他所在的六車間，盜得紫銅240斤，放在自行車的後架上。此時，王文從四車間偷出黃銅60斤，剛出車間門口，見吳平推自行車過來，就喊住吳平，把自己偷的銅放在吳平的自行車後架上，二人一起往外運。走出不遠，發現執勤人員，二人將所盜之物拋棄並逃逸。
（二）共同犯罪的概念
刑法第25條第1款規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪」。構成共同犯罪，主觀上要有共同犯罪故意，客觀上要有共同犯罪行為。
刑法第25條第2款規定：「二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。」
（三）共同犯罪的認定
共同犯罪可以區分為正犯與共犯，正犯是指實行犯，其行為在刑法分則中已橘喊有規定。共犯是指組織犯、教唆犯和幫助犯，其行為在刑法分則中沒有規定。刑法總則關於共同犯罪的規定為共犯的定罪提供了法律根據。
1.正犯的定罪（直接正犯與間接正犯、單獨正犯與共同正犯）
2.組織犯（犯罪集團）
3.教唆犯
4.幫助犯
（四）案例分析
案例一被告人成某與范某互相之間不存共同犯罪故意，因而不構成共同犯罪，而是一種同時犯，應當分別定罪。
案例二被告人吳平與王文雖然開始沒有共同犯罪故意，但在實行犯罪過程中形成共同犯意並有共同犯罪行為，因而構成共同犯罪。
④ 司法考試刑法講義：盜竊罪
盜竊罪構成要件
盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。本罪侵犯的客體是公私財產所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。
認定是否構成盜竊罪有兩個標准。第一，數額較大。根據人民法院的司法解釋，數額較大是指個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上，各省、自治區、直轄市高級人民法院根據當地經濟發展狀況和社會治安情況，在上述幅度內確定一個適當的起點數額。多次盜竊未作過處理的，應將數額累加計算。盜竊數額僅指實際價值和直接損失，不包括間接損失，也不是指低價銷贓所得贓款數額，一般應以當地當時的市場世明零售價格計算。盜竊信用卡並使用的，其盜竊數額應當根據行為人盜竊信用卡後使用的數額認定。數額較大在通常情況下，是指已經竊得的數額，但在某些特定的情況下，即使未竊得財物也構成盜竊罪。例如，潛入銀行金庫、博物館等處，以盜竊巨額錢財、珍貴文物為目標，即使盜竊未遂但情節嚴重的，也要定罪處罰。
第二，「多次」盜竊是構成盜竊罪的扒凱另一標准。根據人民法院的司法解釋，「多次」盜竊是指一年之內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上；犯罪主體是一般主體；主觀方面出自故意，並且具有非法佔有公私財物的目的。
認定本罪要注意盜竊罪與盜竊槍支、彈葯、爆炸物罪和盜竊公文、證件、印章罪的界限。後兩種犯罪對象都是特定的，前者是不特定的。如果盜竊的公文、證件是財產憑證，如撥款單、提貨單等，藉以取得財產的，仍應以盜竊罪論處。對於在盜竊他人財物時，由於不知內情一同盜來槍支、彈葯、爆炸物或公文、證件、印章的，因為行為人並無盜竊這些物品的故意內容，仍應以盜竊罪論處。但是，如果犯罪分子又利用這些物品進行其他犯罪活動或者法律規定私藏這些物品又構成犯罪的，應分別定罪與盜竊罪一起並罰。
根據刑法第264條的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的即：（1）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（2）盜竊珍貴文物，情節嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。
例解
甲到銀行自動取款機提款後，忘了將借記卡退出便匆忙離開。該銀行工作人員乙對自動取款機進行檢查時，發現了甲未退出的借記卡，便從該卡中取出5000元，並將卡中剩餘的3萬元轉入自己的借記卡。對乙的行為的定性，下列哪些選項是錯誤的？（2006/2/58，多選）
A.乙的行為構成盜竊罪
B.乙的行為構成侵佔罪
C.乙的行為構成職務侵佔罪
D.乙的行為構成信用卡詐騙罪
[答案及解析]BCD.考查盜竊罪與侵佔罪、職務侵佔罪、信用卡詐騙罪的區別。
法條連接
《中華人民共和國刑法》
第二百六十四條盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以搜此告下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：
（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；
（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。
第二百六十五條以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。
《人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》
第一條根據刑法第二百六十四條的規定，以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。
（一）盜竊數額，是指行為人竊取的公私財物的數額。
（二）盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。
（三）盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。
（四）偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。
第二條刑法第二百六十五條規定的「以牟利為目的」，是指為了出售、出租、自用、轉讓等謀取經濟利益的行為。
第三條盜竊公私財物「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」的標准如下：
（一）個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，為「數額較大」。
（二）個人盜竊公私財物價值人民幣5000元至2萬元以上的，為「數額巨大」。
（三）個人盜竊公私財物價值人民幣3萬元至10萬元以上的，為「數額特別巨大」。
各省、自治區、直轄市高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，並考慮社會治安狀況，在前款規定的數額幅度內，分別確定本地區執行的「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」的標准。
第四條對於1年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應當認定為「多次盜竊」，以盜竊罪定罪處罰。
第五條（略）
第六條審理盜竊案件，應當根據案件的具體情形認定盜竊罪的情節：
（一）盜竊公私財物接近「數額較大」的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：
1.以破壞性手段盜竊造成公私財產損失的；
2.盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；
3.造成嚴重後果或者具有其他惡劣情節的。
（二）盜竊公私財物雖已達到「數額較大」的起點，但情節輕微，並具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：
1.已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的；
2.全部退贓、退賠的；
3.主動投案的；
4.被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；
5.其他情節輕微、危害不大的。
（三）盜竊數額達到「數額較大」或者「數額巨大」的起點，並具有下列情形之一的，可以分別認定為「其他嚴重情節」或者「其他特別嚴重情節」：
1.犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；
2.盜竊金融機構的；
3.流竄作案危害嚴重的；
4.累犯；
5.導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重後果的；
6.盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的；
7.盜竊生產資料，嚴重影響生產的；
8.造成其他重大損失的。
第七條審理共同盜竊犯罪案件，應當根據案件的具體情形對各被告人分別作出處理：
（一）對犯罪集團的首要分子，應當按照集團盜竊的總數額處罰。
（二）對共同犯罪中的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的共同盜竊的數額處罰。
（三）對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同盜竊的數額確定量刑幅度，並依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第八條刑法第二百六十四條規定的「盜竊金融機構」，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。
第九條盜竊國家三級文物的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；盜竊國家二級文物的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；盜竊國家一級文物的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
一案中盜竊三級以上不同等級文物的，按照所盜文物中高級別文物的量刑幅度處罰；一案中盜竊同級文物3件以上的，按照盜竊高一級文物的量刑幅度處罰。
刑法第二百六十四條規定的「盜竊珍貴文物，情節嚴重」，主要是指盜竊國家一級文物後造成損毀、流失，無法追回；盜竊國家二級文物3件以上或者盜竊國家一級文物1件以上，並具有本解釋第六條第（三）項第1、3、4、8目規定情形之一的行為。
第十條根據刑法第一百九十六條第三款的規定，盜竊信用卡並使用的，以盜竊罪定罪處罰。其盜竊數額應當根據行為人盜竊信用卡後使用的數額認定。
第十一條根據刑法第二百一十條第一款的規定，盜竊增值稅專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，以盜竊罪定罪處罰。盜竊上述發票數量在25份以上的，為「數額較大」；數量在250份以上的，為「數額巨大」；數量在2500份以上的，為「數額特別巨大」。
第十二條審理盜竊案件，應當注意區分盜竊罪與其他犯罪的界限：
（一）盜竊廣播電視設施、公用電信設施價值數額不大，但是構成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四條的規定定罪處罰；盜竊廣播電視設施、公用電信設施同時構成盜竊罪和破壞廣播電視設施、公用電信設施罪的，擇一重罪處罰。
（二）盜竊使用中的電力設備，同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪的，擇一重罪處罰。
（三）為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪並罰。為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。
（四）為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪，又構成其他罪的，應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪並罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照刑法第二百七十五條的規定定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節輕微的，可以不認為是犯罪。
（五）實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；盜竊公私財物未構成盜竊罪，但因採用破壞性手段造成公私財物損毀數額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊後，為掩蓋盜竊罪行或者報復等，故意破壞公私財物構成犯罪的，應當以盜竊罪和構成的其他罪實行數罪並罰。
（六）盜竊技術成果等商業秘密的，按照刑法第二百一十九條的規定定罪處罰。
《人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》
第七條將電信卡非法充值後使用，造成電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。
第八條盜用他人公共信息網路上網賬號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。
《人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第九條已滿16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為未超過3次，盜竊數額雖已達到「數額較大」標准，但案發後能如實供述全部盜竊事實並積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定為「情節顯著輕微危害不大」，不認為是犯罪：
（一）系又聾又啞的人或者盲人；
（二）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；
（三）具有其他輕微情節的。
已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。
已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。
⑤ 司法考試刑法講義：法定刑
1、絕對不確定的法定刑
絕對不確定的法定刑，是指在條文中不規定刑種與刑度，只籠統規定對某種犯罪應予懲處。如對具體犯罪只規定「依法制裁」、「依法嚴懲」、「依法追究刑事責任」等，至於如何具體處刑，完全由審判機關決定。這種法定刑沒有統一的量刑幅度，實際上沒有提供處刑標准，不利於貫徹罪刑相適應的原則，也不利於法制的統一。設立、承認絕對不確定的法定刑，與法治相抵觸。在實行罪刑法定原則的前提下，不得承認絕對不確定的法定刑；易言之，當刑法只是規定對某種行為依法追究刑事責任，斗帶而事實上沒有規定法定刑，也沒有可以援引的法定刑時，對該行為不得以犯罪論處。所以，我國刑法沒有規定這種法定刑。
2、絕對確定的法定刑
絕對確定的法定刑，是指在條文中只規定單一的刑種與固定的刑度。這種法定刑缺乏靈活性，司法機關沒有自由裁量的餘地，難以針對案件的具體情況判處輕重適當的刑罰，不利於貫徹區別對待的政策。 新刑法規定了少量的絕對確定的法定刑。例如，刑法第121條規定：「以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處派銷野死刑。」應當認為，該條後段規定的是絕對確定的法定刑。但是，一方面，它只是針對劫持航空器罪中「致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞」的情形而言，並不是針對該種犯罪的所有情形；另一方面，它不是出於對法官的不信任，而是因為立法者認為對劫持航空器並發生上述結果的犯罪，應當而且只能判處死刑（另參見刑法第383條第1款第2項、第239條）。在這個意義上說，它有別於一般意義上的絕對確定的法定刑。
3、相對確定的法定刑
相對確定的法定刑，是指在條文中規定一定的刑種與刑度，並明確規定刑與最低刑。其特點是立法上有確定的刑種與刑度，司法上有具體裁量的餘地。這種法定刑適應我國的實際情況，有利於法制的協調統一；適應懲罰犯罪的需要，有利於貫徹區別對待的政策；適應具體犯罪的不同情況，有利於實踐罪刑相適應的原則；適應犯罪的危害程度的變化，有利於刑法的相對穩定。由於我國刑法分則通常規定的是相對確定的法定刑，有必要對這種法定刑再作具體分類。
（1）規定限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的限度，刑罰的最低限度根據刑法總則的規定確定。例如，刑法第433條第1款前段規定：「戰時造謠惑眾，動搖軍心的，處三年以下有期徒刑。」該款只規定了有期徒刑這一刑種，刑期為3年。依據刑法總則第45條的規定，有期徒刑的最低期限為6個月。因此，人民法院應在6個月以上3年以下的幅度內裁量刑罰。依照刑法第99條的規定，「以上」、「以下」包括塵喊本數。
（2）規定最低限度的法定刑。即分則規范只規定刑罰的最低限度，刑罰的限度根據總則規定確定。例如，刑法第295條規定：「傳授犯罪方法……情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。」這里也只規定了有期徒刑這一刑種，最低刑期為5年。依據刑法總則第45條的規定，有期徒刑的刑期為15年。所以，人民法院應在5年以上15年以下的幅度內裁定刑期。
（3）規定限度與最低限度的法定刑。即分則規范同時規定了刑罰的刑期與最低刑期，毋需再根據刑法總則的規定確定刑期與最低刑期。例如，刑法第118條規定：「破壞電力、燃氣或者其他易燃易爆設備，危害公共安全，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。」顯然，人民法院應在此幅度內決定刑期。
以上三種相對確定的法定刑主要是針對有期徒刑而言，因為死刑與無期徒刑沒有刑度問題，拘役、管制以及剝奪政治權利的期限幅度較小，毋需在分則條文中詳細規定，直接根據刑法總則規定的期限進行裁量即可。
（4）規定兩種以上主刑或者規定兩種以上主刑並規定附加刑的法定刑。由於規定了兩種以上的主刑，人民法院不僅有刑期的選擇許可權，而且有刑種的選擇許可權。在其規定的兩種以上的主刑中，對有期徒刑又可分為前述三種情況。例如，刑法第304條規定：「郵政工作人員嚴重不負責任，故意延誤投遞郵件，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役。」該條規定了兩種主刑，對其中的有期徒刑又規定了限度。人民法院在量刑時酌情選擇其中一種主刑；選定一種主刑後，又根據有關規定確定具體刑期。再如，刑法第275條前段規定：「故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。」該條規定了兩種主刑和一種附加刑，人民法院在量刑時可以在這三種刑罰中選擇其一。由於這種法定刑有可供選擇的幾種刑罰，故法理上稱之為選擇法定刑。應當注意的是，許多分則規范雖然規定的刑種相同，但排列順序有異，如有的規定「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」，有的規定「處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑」。應當承認二者的差別：前者意味著人民法院在量刑時應首先考慮10年以上有期徒刑，再依次考慮無期徒刑與死刑；後者意味著人民法院在量刑時應首先考慮死刑，再依次考慮無期徒刑與10年以上有期徒刑。當然，這里的「考慮」還應以案情為依據。
4、浮動法定刑
浮動法定刑，也稱浮動刑、機動刑，是指法定刑的具體期限或具體數量並非確定，而是根據一定的標准升降不居，處於一種相對不確定的游移狀態。如刑法第227條規定，對犯倒賣車票、船票罪的，並處或單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。浮動法定刑具有以下特點：
（1）只見之於罰金刑，這顯然是因為罰金刑的數額可以根據刑法規定的某種事實標准予以確定的緣故。
（2）只適用於經濟犯罪、財產犯罪，對其他犯罪難以甚至不可能規定浮動法定刑。
（3）刑罰（罰金）的具體幅度（數量）要根據案件的一定事實確定。這是浮動法定刑與相對確定法定刑的區別。在刑法規定相對確定的法定刑時，不管案件發生與否，人們可以事先得知刑罰的具體幅度；而刑法規定浮動法定刑時，只有查清了刑法規定的特定事實，才能得知刑罰的具體幅度。所以，浮動法定刑不同於相對確定的法定刑。也必須肯定的是，浮動法定刑與相對確定的法定刑，在既限制司法權力、又允許司法機關根據案件的具體情況進行一定的自由裁量這一實質上，則是相同的。又由於浮動法定刑中的浮動的幅度是相對確定的，在此意義上，也可以認為浮動法定刑屬於相對確定的法定刑。