2017魔方民法筆記

⑴ 有關人身權的讀書筆記

「人身權」讀書筆記：信用權

在人大常委會討論的《民法典草案》第21條規定了信用權：「自然人和法人享有信用權。禁止用詆毀等方式侵害自然人、法人的信用。」這個權利在《民法通則》中是沒有規定的。
何謂信用？
現代漢語中的信用包括二義，一為以誠信任用人，信任使用，二為遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任。這兩種詞義與古代漢語中的詞義基本相同。（現代漢語中的信用還包括經濟學上的意義，即價值運動的特殊形式）
法律意義上使用信用這一概念，源於信用語義中的第二義，是指民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應信賴與評價。其基本特徵，其一，信用的主體是一切民事主體。其二，信用的主觀因素是民事主體的經濟能力，包括經濟狀況、生產能力、產品質量、償付債務能力、履約態度、誠實守信的程度等，不涉及政治態度和一般的道德品質。其三，信用的客觀因素是社會的信賴和評價，而不是自己的評價。其四，信用是民事主體主觀能力與客觀評價的結合。
我國法學界對信用的詮釋代表性觀點有以下幾種：（1）信用是在社會上與其經濟能力相應的經濟評價；（王利明）（2）信用應指一般人對於當事人自我經濟評價的信賴性，亦稱信譽；（張俊浩）（3）信用是指民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價。（楊立新）其共同點是：第一，信用的主要因素泛指民事主體的一般經濟能力，包括經濟狀況、生產能力、產品質量、償付債務能力、履約態度、誠實守信的程度等等。從其實際內容來看，就是商譽。（史尚寬）第二，信用的基本屬性歸類於人格利益，並非直接的財產利益。信用僅在具體的經濟活動中能夠轉化為財產利益，或在侵權損害中發生財產後果。
與此不同的觀點是：信用不是一種人格利益，而應歸類於無形財產的范疇，是民事主體償債能力的社會評價，並與商譽、特許經營資格一起歸類於經營性資信范疇。所謂經營性資信乃民事主體在經營活動中所具有的經營資格、經營優勢、經營信譽等經濟能力的總稱。在市場經濟條件下，資信利益從精神價值向財產價值不斷擴充，成為一種與創造性成果權、識別性標記權相聯系而又有區別的新型無形財產權。所以信用權是受到法律保護的資信利益，是一種與所有權、債權、知識產權與人身權相區別的無形財產權。
思考：信用、商譽和名譽的異同。
與商譽不同，信用的主體不限於商法人，它包括自然人、法人以至國家在內的一切民事主體；信用的來源不一定是積極的社會評價，而是關於主體償付能力的客觀的一般性評價；信用的表現形式與商標、商品並無直接聯系，其載體主要是匯票、信用證、資信文件等。
在人格利益范疇中，信用曾與名譽有著相同的人格屬性，信用與名譽同屬於精神利益的范疇。但在現代法的框架下，信用已逐漸從人格利益轉化為財產利益。現代信用往往是以財產為基礎，以財產信用為主旨。信用中的財產因素、財產價值、財產後果等使得原有人格利益內容退居到次要的地位。信用與名譽雖同為有關民事主體的社會評價，信用的優劣與名譽的好壞亦須臾難分，但在市場經濟的條件下，現代信用在保留有某些人格品性的同時，已日益顯現出其重要的財產意義。
為什麼要規定信用權？
一、發達的市場經濟呼喚信用權。
二、中國的信用觀念古已有之。
信用權的概念
信用權，則是民事主體就其所具有的經濟能力在社會上獲得的相應信賴與評價所享有其保有和維護的人格權。特點：第一，信用權的客體具有單一性，即信用，不包括其他的評價內容。第二，信用權包括信賴因素和社會評價兩個方面內容，信用一方面是對經濟能力的社會評價，另一方面還包括基於對一個主體的經濟能力而產生的信賴。第三，信用權雖然是人格權，但卻是關繫到主體經濟能力評價的權利，因而信用利益既包括精神利益，又包括財產利益，即由信用轉化而成為財產方面的利益，給人們帶來財富。
信用權的內容
信用權包括的內容是：
一是信用保有權。信用權的基本內容是對於自己的信用享有保有的權利。這是權利主體維持其資信評價完整性的權利。當事人可以通過自己的努力以增強其償債能力，從而取信於交易對方與社會公眾。保有權行使的結果，一是使民事主體保持自己的信用不降低、不喪失；二是使民事主體的信用形象保持完整，社會公眾的信賴感不斷增強；
二是信用維護權。這是民事主體保護其信用評價公正，排除他人非法侵害以維系社會的公正評價和應有信賴，為信用權中最重要的內容。民事主體有權維護其資信利益，要求他人對其償債能力進行客觀而公正的評價，對其信用給予應有的尊重並負有不得侵害信用權的不作為義務；民事主體有權排除他人非法侵害信用權的行為，即要求司法機關對侵權行為人進行民事制裁，救濟自己的信用損害，維護其資信評價的客觀性和公正性。
三是信用利益支配權。權利主體就其信用利益可以進行支配利用。例如，利用自己良好的信用，使對方對自己的償債能力產生信賴，有助於賒購商品、貸入資金等，從而獲得更多、更好的財產利益。
信用權的保護
《民法通則》實施以來，我國對信用權的保護採用間接保護的方式進行保護，即不是給予單獨的保護，而是對構成侵害信用權的行為認定為侵害名譽權，用保護名譽權的方式保護信用權。在《反不正當競爭法》第14條，規定了「經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽」的內容，包括了信用權的內容，但是，理論和實務上並沒有以此確立信用權的獨立地位，還是採用名譽權的保護方法保護信用權。現在，《民法典草案》規定了信用權，並且還規定了對信用權保護的一系列具體內容，順應了市場經濟發展的需要，在民法典正式通過之後，信用權將成為了一個獨立的人格權。
信用權保護有兩種：
一是間接保護方式。多數國家採取這一立法例，即對侵害信用的行為，確認為侵害商譽權，對權利主體的信用利益進行間接法律保護。該立法基點在於，將詆毀包括信用在內的商業信譽的行為，看作是侵害法人名譽權行為在市場經營領域中的特殊表現形式。其特點有二，第一，所謂商業信譽的權利，實為廣義之商譽權，信用權僅為其權項內容的組成部分。但商業信譽的權利人僅限於是商事主體，一般民事主體如公民或其他法人，不能享有此類權利；第二，權利人與義務人須有競爭關系，或者說，受害人與侵權行為人須為競爭對手。
二是直接保護方式。有的國家採取民事立法的體例，對侵害信用權的行為，直接確認其侵權民事責任。換言之，即是規定信用權為一項獨立的民事權利，並明確侵犯這一權利的法律後果。德國民法典在題為「侵權行為」的第二十五節中規定有各類侵權行為。其中第283條規定：「故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權有或其他權利的人，對他人負有賠償由此而發生的損害的義務」。該條說明，「侵權行為」一節所涉及的各種法益（包括信用），均被視為權利形態。第824條規定：「違背真相主張或傳播適於妨害他人的信用或對他人的生計或前途造成其他不利益的事實的人，即使其雖不明知、但應知不真實，仍應向他人賠償由此而發生的損害」。這一條款將信用權作為一項獨立權利加以保護，顯然有別於商譽權。其理由是：第一，享有信用利益的權利主體，無主體資格限制，凡民事主體皆可成為信用權主體；第二，信用權的內容乃一般資信利益，無特定標的指向，即不限於是商業上的信譽；第三，侵權行為人與受害人無競爭對手關系，其行為目的在於妨害了對方當事人的信用，造成其生計或前途等方面的不利益，並非是破壞對方競爭實力而謀取不正當利益。
上述兩種保護形式適用不同的法律規定，有著不同的法律後果，反映了各國對資信利益的權利形態所採取的不同立法取向。我們認為，對信用權以直接保護方式為宜。我國目前適用競爭法對信用權採取間接保護的方式，並非是完備的信用權保護制度。隨著信用活動在市場經濟中的地位不斷提升，有必要在民事立法中確認信用權的獨立地位，採取直接保護的方式維護民事主體的信用利益。
防止信用權的濫用，法律一般採取以下幾種措施：
第一，規范信用活動。信用活動應奉行誠實信用原則，杜絕「欠債有理、欠債有利」的不合理預期的出現，避免信用危機發生。
第二，推行信用工具。信用工具是授信人與受信人雙方確定的債權債務關系的載體，其中最有代表性的信用工具和支付工具當屬票據。信用活動的票據化有助於防範「口頭協議」、「白條憑證」或「掛帳承諾」等非正規信用形式的出現。
第三，建立資信評估制度。由於當前經濟生活存在有信用關系的危機，整個社會信用意識十分淡薄，因此應建立資信評估制度，包括設立資信評估機構、制定資信評估規范、明確虛假資信的法律責任等。對重大信用活動提供相關資信證明。合法評估機構的資信評估，既是權利人維護自己正當利益的前提，也是其他人了解當事人信用狀況的依據。
侵害信用權的行為是一種特殊的侵權行為，參照國外相關立法的規定，我們可將這一行為定義為：以捏造、散布虛偽事實等不正當手段，損害他人資信的行為。依照侵權民事責任構成要件的理論，認定侵犯信用權應考慮以下幾個問題：
侵害信用權行為的構成要件與責任承擔
第一，違法行為。侵害信用權的違法行為是有損於他人的信用利益的行為，是對權利主體特殊經濟能力（包括其資金實力、兌付能力、結算信譽等狀況）發表虛假或不當的說法。其違法行為的表現形式，或者是一種貶損行為，即憑空捏造或散布與有關他人信用的真實情況不符的虛假之詞；或者是一種誤導行為，即不公正、不準確陳述某些客觀事實，對他人的信用狀況施加了不當影響。不難看出，侵害信用權的行為主要是一種作為，無論是主張、捏造，還是轉述、傳播，都是侵權人積極行為的表達方式。但是，負有特定作為義務的當事人，在有的情況下亦可在不作為時構成侵權。例如資信評估公司對相關單位或個人依法就某一特定主體的資信情況提出詢問時，該公司即負有作出答復和提供信息的義務，反之，即可能構成不作為的侵害。
第二，損害事實。侵害信用權的損害事實，是因侵權行為的實施而導致關於權利主體的資信評價降低，或對其生計或前途造成其他不利益的實際損害。損害事實的認定，其標准在於有無信用損害結果的發生。這一損害事實表現為兩個方面：一是關於權利主體特殊經濟能力的社會評價因侵權行為而降低，如信用等級的非正常下降，信譽程度的非自然毀損等；二是對於權利主體特殊經濟能力，公眾減少甚至喪失原有的經濟信賴，如因侵權行為破壞客戶對特定企業的信任等。損害事實是關於社會評價和經濟信賴降低的損害事實，它往往會造成權利主體財產利益的損失，如預期貸款不能獲得，商品買賣未能正常進行等。但是，侵害信用權的行為，雖會造成信用貶損的危害結果，卻並不當然發生實際的財產損失。換言之，財產損失的大小應作為追究行為人應負民事責任大小的依據，而不能視為認定侵害信用權的必要條件。此外，損害事實是關於信用利益的損失，限於是財產性內容，一般不包括精神損害。
第三，因果關系。侵害信用權的因果關系，是指侵犯他人信用的違法行為與資信利益損害事實之間的必然的、內在的關聯性。依照邏輯分析的方法，只要證明資信利益是違法行為所引起的，即可確認兩者之間有因果關系。
第四，主觀過錯。侵害信用權的主觀過錯，是指侵權人實施在法律上應受非難的行為時所具有的主觀狀態，其表現形式包括故意和過失。侵害信用權的行為與侵害商譽權的行為不同，後者發生在有競爭關系的經營者之間，其行為具有損害對手商譽的明顯的目的性，立法例多要求故意才構成侵權。
侵害信用權的行為應承擔相應的民事責任，其主要方式是賠償損失，另外還包括除去侵害的責任形式，如停止侵害、消除影響、賠禮道歉等。但是，在下列情況下，行為人可以提出不構成侵權或免除侵權責任的抗辯理由：
1.正當情況反映。例如消費者的正當投訴。
2.新聞報道屬實。新聞機構關於特定主體信用情況的報道，只要內容基本真實，則不能以侵權論。
3.權威消息來源。依法成立的信用評估機構，按照規定的信用評級制度，收集有關個人或企業特性、償債能力、責任能力和聲譽的信息，為投資和交易活動的當事人提供的信用報告、公布的信用等級或級別等，如涉及特定主體信用的消極評價，都可以作為抗辯事由來否定侵害使用權的民事責任構成。

「人身權」讀書筆記：人格權的新發展對我國民事立法的借鑒意義

四、人格權的新發展對我國民事立法的借鑒意義
我國於1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)就非常重視對人格權的保護，不僅將「人身權」獨立作為一節，而且非常明確地規定了公民、法人的姓名權、名稱權、名譽權、肖像權等各種人格權。這種對人格權的尊重與保護態度使得《民法通則》在海外贏得了「中國的人權宣言」的美譽。由於歷史條件的限制，《民法通則》關於人格權的制度畢竟存在一些不盡如人意之處。
我國民法典對人格權制度的完善，應當從如下幾個方面著手：
1．人格權制度應當在民法典中獨立成編
傳統大陸法系國家和地區的民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的。從民法權利體系的角度來看，人格權應該在其中佔有重要的位置。人格權獨立成編並不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。民法典的分則體系是按照民事權利的結構構建的。將人格權確認為一項獨立的權利其實是在按權利體系構建整個民法典的體系。可以說，將人格權獨立成編既繼受了既有的權利體系，又是對這一體系的適當發展。尤其應當看到，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結。《民法通則》將人身權與物權、債權、知識產權相並列地作出規定，這在各國民事立法中也是前所未有的。此種體系本身就意味著我國民事立法已將人格權制度與其他法律制度相並列，從而為人格權法在民法典中的獨立成編提供了優秀的立法先例。
2．民法典中應當規定一般人格權制度
如前所述，隨著現代科技、經濟的發展，人權觀念的提升，有必要及時將各種新的人格利益納入民法視野，這就決定了人格權法應當是一個開放的體系。從我國現行的民事立法規定來看，《民法通則》採取了列舉各項具體人格權的方式，對公民和法人的各項具體人格權作出了規定，但並沒有關於一般人格權的規定。一方面，這就嚴格限定了具體人格權的范圍，從而使人格權制度成為一個封閉的體系，並使一些新的人格利益或與各項具體人格權不完全相同的人格利益難以獲得法律保護;另一方面，僅有具體人格權制度而缺乏一般人格權制度在體繫上是不完整的，並難以達到對具體人格權的保護目的。
正因如此，確有必要在民法上建立一般人格權制度並促進人格權制度更加完善。確立一般人格權有利於全面保護自然人、法人的一般人格利益。一般人格權具有一般條款的性質，法律對一般人格權的規定將成為一種兜底條款，使各種人格利益都能得到保護，從而具有很強的包容性。這就能夠為法院處理各種新的人格權糾紛提供法律依據，使人格權制度成為一個開放的體系。
3.進一步完善生命健康權制度
《民法通則》在第5章「民事權利」中的「人身權」一節中開宗明義地規定：「公民享有生命健康權。」這就表明，生命權在各項人格權中居於首要地位。此外，許多單行法律也對生命權的保護作出了規定。由於生命是最高的法益，所以應當在具體人格權的設計中將生命權作為首要的人格權、首要的民事權利來加以規定。只有在確認了生命權之後才能構建一個完整的民事權利體系。在生命權方面，法律應當作以下重點規定：(1)明確生命的最高法益性質，確認生命權優先於其他各種民事權利這一解決權利沖突的規則。(2)規定死者近親屬的賠償請求權。生命權遭受侵害之後，受害人因為已經死亡而不能親自提出救濟的請求，但在法律上，死者近親屬可以自然而然地基於受害人生命權遭受侵害而享有賠償請求權，這就合理地解釋了死者近親屬享有賠償請求權的基礎。也就是說，死者近親屬的賠償請求權是自然人生命權法律保護的必然延伸，而要確認死者近親屬所享有的賠償請求權，就必須首先承認直接受害人所享有的生命權。(3)明確有關機構和個人的義務和責任。(4)對涉及有關生命倫理、處分生命利益的安樂死、葯物實驗、生命復制、生育控制等諸多領域的問題都在法律上予以解決。(5)解決侵害生命權的精神損害賠償問題。
4．明確規定隱私權
《民法通則》並未規定隱私權，《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140條的規定將隱私權從屬於名譽權，將隱私權的保護納入到名譽權的保護范圍，但這種間接保護的模式對權利人的保護是很不充分的。由於名譽權和隱私權之間存在諸多區別，所以這種類推適用的做法是不妥當的，有必要在我國民法典中規定獨立的隱私權制度。
在隱私權內容上，除了應對私人生活秘密進行保護之外，還要進一步擴大隱私權的內涵。具體來說，要作以下規定：(1)規定私生活的安寧，其中包括生活的安寧和寧靜、私人的空間隱私、私人活動的自決、禁止他人非法窺視、監視、跟蹤與騷擾等。(2)對住宅隱私作出專門規定，明確禁止任何人擅自非法闖入他人的住宅。(3)對身體隱私進行保護，禁止非法暴露他人的身體隱私。(4)進一步擴大個人生活秘密的保護范圍，如個人的財產隱私、家庭隱私、基因隱私、經歷隱私，甚至談話的隱私也應當予以保護，未經許可不得擅自披露。(5)個人通訊秘密應當受到保護，禁止他人非法監聽、截取他人的信件、電子郵件、電話、電報等。當然，有關隱私權的內容、保護、客體范圍以及侵害隱私權的責任等，都需要在未來的民法典中予以確認。
5．明確規定信用權
信用權是指民事主體享有並支配其信用利益的人格權。信用是對民事主體的經濟能力包括經濟狀況、生產能力、產品質量、債務履行能力等方面的評價。信用雖然具有強烈的財產屬性，但仍然體現一定的人格利益，應當在人格權法中予以規定。確立信用權是完善信用法制的基礎，對強化市場經濟所需要的信用具有積極的作用。尤其重要的是，信用權的確立有助於徵信制度的完善。這是因為，一方面徵信制度的一個重要目的就是維護信用，但是只有在規定了信用權之後才能夠為徵信制度確立基礎;另一方面，信用資料的收集對社會主體的信用可能產生重要影響。如果徵信的信息有助於提高某人的信用等級，那麼這會使其具有更高的信譽;而如果其信用較低，則其信用權也將受到影響。資料的真實性還直接影響到對當事人經濟能力，即信用狀況的正確評價。由此可見，信用權的確認是建立信用體系的法律基礎。在我國，盡管現行立法沒有將信用權作為一項獨立的權利加以規定，但許多法律、法規中都涉及信用保護的問題。
2002年全國人大法工委提交全國人大審議的《中華人民共和國民法(草案)》第21-24條明確規定了信用權，並將其作為人格權加以規定，體現了我國在信用法制方面的發展。
6．確立解決人格權與其他民事權利沖突的規則
人格權的沖突包括對內沖突和對外沖突兩個方面：對內沖突是指人格權彼此之間在行使過程中所發生的沖突，對外沖突則是指人格權的行使與其他民事權利以及公法上的權利之間發生沖突。例如，新聞從其誕生之日起，即在新聞自由與保障人權、社會知情與個人隱私、個人本位與社會本位之間發生不同程度的沖突。權利沖突表面上是權利行使界限的交叉，但在權利沖突背後隱含的是應否給予某種權利限制或強化保護的問題。在發生沖突的情況下，常常會產生一定的民事糾紛，因而權利沖突常常伴隨著責任的確定問題。如果要強化保護某種權利，就常常面臨著保護一方而免除其責任或者使另一方承擔責任的問題。例如，隱私權的行使和輿論監督權發生沖突，如果要強化對輿論監督權的保護，那麼就要對隱私權進行限制，並且有可能使一些輕微的侵權行為被免責。在解決權利沖突方面，有必要借鑒國外的經驗，強化對輿論監督的保護，適當限制公眾人物的人格權。
7．進一步完善網路環境下的人格權保護
互聯網的發展使得人格權在網路環境下呈現出新的特點。這主要表現在以下幾個方面：(1)網路環境下個人的人格權具有不同於現實生活中人格權的一些特點。例如，個人姓名、職務在現實生活中並不是隱私，但是在網路環境下則可能成為一種重要的隱私，披露者將承擔相應的侵權責任。(2)個人隱私權更易遭受侵害，而且侵害後果更為嚴重，因為通過互聯網對個人信息資料的存儲、加工、傳播更為容易，一旦發布一些侵權的信息，如誹謗的言詞等，將同時向全世界發布，而且可能被強大的搜索引擎所儲存，被無數次下載，引發成千上萬的網民對誹謗言詞的關注和評論，造成的損害也難以及時消除。
8．進一步完善人格權商品化制度
人格權本質上是一種精神權利，但是在市場經濟社會越來越具有財產權的特徵。我國立法應當確認人格權的商品化現象。這具體表現為以下幾個方面：(1)允許權利人對具有財產價值的人格權進行商業化利用或者通過合同允許他人進行商業化利用，並獲取報酬。(2)在商品化人格權受到侵害後，允許通過侵權損害賠償對其中的財產利益加以保護。例如，在處理有關肖像權的案件中，應當區分侵害他人肖像權給他人造成的精神損害和財產損害，並分別計算。既然肖像是作為商業化利用的，那麼就應當計算出被利用的商業價值，這要根據被告的獲利來計算出應當賠償的損失。這種損失應當與精神損害分開。如果已經是一種商品化權利，並且能夠獲得一定經濟利益，就應當予以損害賠償;如果不是商品化權利，則應當給予精神損害賠償。(3)在保護一些人格利益時，要考慮到行為人是否對權利人人格利益進行商業化利用的問題。例如，未經權利人許可，行為人擅自利用他人的姓名、肖像，如果是基於營利目的，則應構成侵權，但如果並非出於商業化目的利用或者行為人本人並不存在使用的惡意，如出於對某人的尊重，將其肖像懸掛於卧室，則不一定構成侵權。再如，模仿名人獨特的聲音、神態、舉止等，如果不是用於商業表演，而只是個人興趣使然，則可能並不構成侵權。因此，在確定模仿秀是否構成侵權時，應當考慮到是否將這些人格利益應用於商業用途。(4)明確規定，如果未經許可，利用死者人格利益謀取商業利益的行為，一般應認定為侵權行為。對於死者的人格標志也應當予以充分保護，不得非法侵害。

⑵ 讀書筆記|朱慶育：《民法總論》——禁止權利濫用原則

一、我國並未直接規定禁止權利濫用原則，但學界普遍認可該原則應成為限制權利行使的基本原則。其規范基礎為：《憲法51》，而《民法通則6、7》體現該原則思想。

二、禁止權利濫用原則的發展與演進。

1.羅馬法時代：「善良生活，不害他人，各得其所」。意味著權利不得濫用。但因私權絕對自由，故羅馬法並未出現明確的禁止權利濫用原則。

2.法國法：

在起初提起」權利濫用「時也招致反對。如普拉尼奧認為：權利濫用只是文字游戲。因為一旦立法者將某項權利授予個人時，在其范圍內行事就不應受到指責。如果認為權利濫用，則意味著根本無權利。也就是說，行使權利，故行為合法；行為非法，因逾越權利界限。

後來各學者希冀通過找到權利的外在限制與內在限制區別，為權利濫用理論找到生存空間。認為「法律授予個人以權利」存在兩個層次意義：

其一，權利人只能享有法律授予的某項特定權利，除此之外，無權。

其二，權利應受到內部限制。即權利人行權時，需受到一定限度。如行權是以損人為目的，則逾越權利行使范圍。盡管此時，尚未突破權利外部限制。在此而言，可以認為，法律可以授權同時限制行權方式，並非矛盾。但因法律在授權時，往往未直接給予權利內部限制，故需要通過法律原則，甚至法律精神尋求行權正當化基礎，故此為「禁止權利濫用理論」。

3.德國法：

《德國民法典226》規定「惡意刁難之禁止」，即禁止權利濫用。意思為權利之行使，不得專以損害他人為目的。但在德國，禁止權利濫用原則常與誠信信用原則混淆。

關於禁止權利濫用的理解認為：如果權利行使只是客觀上導致他人重大損害，尚未能構成惡意行使權利的濫用行為，甚至而言，即便權利行使是以損害他人為意圖，也不意味著權利濫用。只有是權利濫用是行權唯一目的時，才可謂「惡意刁難的權利濫用行為。」

故可以發現，上述認定過於嚴苛，導致適用范圍狹窄，難以實現限制權利行使的功能。但同時需要注意，如果標准過於寬松，將干涉行為人自由，沖擊私法自治。

4.民國時期以及台灣地區「法」：

《民國民法典》：權利行使，不得以損害他人為主要目的。由此，我們發現強調「主要」目的。所謂 「主要目的」意指行為雖無某種正當目的，但與一般社會任務相悖，屬於濫權。

此外，所謂 「損害他人為目的」：雖以主觀標准進行判斷，但需顧及法律社會化進步潮流，順應權利濫用要件客觀化趨勢，應以客觀判斷作為標准。

後台灣地區「法」修改為「權利之行使，不得違反公共利益/以損害他人為主要目的」。

對此，王澤鑒先生認為，權利濫用存在三種類型：1）有悖於公共利益；2）以損害他人為主要目的；3）非依誠實信用方法行權。

判斷標准由以行為人主觀意思認定向客觀利益衡量。由此，權利行使「具有社會化內涵、倫理性質及客觀判斷標准」。

三、效力

1.無權利行使之固有效果；2.無排除他人侵害之效力；3.相對人得因此尋求救濟；4.某些權利因此消滅。

四、禁止權利濫用原則與誠實信用原則

1.兩者都旨在限制超越行權界限的行為，故存在大量的功能重合。

2.關於二者關系：

1）王伯琦先生認為，雖二者同屬一個概念，但誠信原則位於債編，適用領域在債法，而禁止權利濫用原則位於總則編，能規制除債權以外的一切權利，尤其是所有權的行使。即嚴格遵守法典規定的解釋方法。

2）史尚寬先生認為，考慮到誠信原則適用領域在不斷擴大，雖僅在債法中有所規定，但也可適用於物權關系、以及身份關系權利義務；雖民法典以主觀判斷標准判斷權利濫用，但適用時不應局限於此，即便不屬於惡意行權，若悖於良俗之加害，未依誠實信用原則方式行權，則構成權利濫用。故該觀點認為，禁止權利濫用原則的位階高於誠信原則。

後台灣地區將這兩個原則都放在總則編第148條。【效仿瑞士】但依然被認為二原則具有其獨立性。

1）楊與齡先生認為：行使權利，積極方面而言，應按照誠實及信用方法；消極方面而言，不得以損害他人為目的。

2）楊仁壽先生認為：誠信原則是法律倫理價值的最高體現，有「帝王條款」之稱，「禁止權利濫用原則」源於誠信原則，並受其支配。

3）王澤鑒先生援引楊仁壽觀點主張：在具體個案而言，權利行使同時違反公共利益，以損害他人為主要目的及違背誠實信用方法時，原則上固得選擇適用之，但方法論上則應適用權利濫用得次級規范，避免直接訴諸有帝王條款之稱的誠實信用原則。

4）施啟揚先生接受誠信原則的「帝王條款」地位，並認為「權利濫用就是違反誠信原則的具體形態」，屬於「加重違反誠信原則」。但二者適用范圍以及要求方式不同。

其一，誠信原則屬於「命令規定」，要求行使權利、履行義務應遵循誠信方法，而禁止權利濫用屬於「禁令規定」，禁止行使權利以損害他人為主要目的。

其二，誠信原則適用於權利人與義務人，禁止權利濫用原則只適用於權利人。

其三，是否違背誠信原則，以客觀行為為依據；是否權利濫用，考察主觀意思，注重內心主觀目的的違背。

故，二者並非簡單位階關系。

朱慶育先生認為，誠信原則與禁止權利濫用原則有其不同的生成軌跡，對於權利行使限制方面，二者功能相近。而且都較為抽象，需要注入價值判斷。無法且不必強作上下位階之分。而且為禁令，禁止權利濫用原則是禁令，同樣誠信原則也是反面限制權利的行使。

但如果二原則並行，則將強化權利行使的限制，導致限縮私人自由的空間。故如果聚焦於私人行權的限制而非自由行使，泛化誠信原則與禁止權利濫用原則適用，權利蘊含的自由理念可能前景堪憂。

⑶ 《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成

《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成

一、引論

拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最後論述，但並不意味著這兩部分內容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎。如法學中的概念系構成法條的因子、也是構成整個法規整的底層基礎。如法律的解釋、適用，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定。又如法條、法規整、法律解釋，都包含了法律價值的判斷。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。

其中，對於法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：「如果將學習法律譬如「練功」，則法律概念，又如練功的基本動作，必須按部就班，穩扎穩打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績」。（ 參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第7 頁，北京大學出版社2009 年版。 ）筆者最近遇到的幾起買賣合同質量糾紛的案件，涉及質量責任、質量異議期、檢驗期、質保期、異議期等基本概念的區分，常有困惑和混淆。

對於法律體系，對於法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：「在一個有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規整之基礎的各種授權共同構成了一個有層次的權屬體系。這一權屬體系不僅對於分權有重要意義，它同樣是建構一個合理的法秩序的支柱」。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹，第5頁，法律出版社2009年版。）

筆者最近處理的幾起建設工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建築法、招投標法及相關配套法律規定的體系化梳理和內在價值的無矛盾思考。

對此，藉由筆者親身體驗，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲。

二、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什麼？

1 、本部分的具體內容

拉倫茨在這本著作的最後一章，共47頁，分為三個小節闡述。具體內容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、「內容的」體系。

在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：

（1）本章論述的內容更多的屬於法學理論的內容，而非法學方法的內容。

（2）本章論述的內容作為整個法律解釋、適用的基礎，從邏輯順序來講，本章應安排在第二章之後，第三章之前。

（3）本章論述的內容主要有兩個方面：外部概念體系和內部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看，類型部分應歸屬於外部概念體系的一部分，納入第一節。

2 、本部分展開的邏輯：區分形式與內容（價值）；區分概念與類型

認真閱讀這部分內容，讀者會發現兩個層面的區分的存在：第一個層面，區分形式與內容（價值）；第二個層面，區分概念與類型。

上述區分實際上系建立在法律可以通過現代科學方法實現概念化、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經過十八、十九世紀的學術性改革，法律通過精確的概念、縝密的邏輯，已經實現了高度的形式化；另一方面，通過立法者價值的表達、過往人類價值觀的轉化、通過不斷賦予法規范新的內容，法規范逐漸成為人類價值的載體。

三、外部體系、內部體系與律師實務

（一）外部體系與律師實務

1、對尋找法條、法規整的意義

在「法條理論」一文中，筆者論述法律的適用，不再是「一個案件一個法條」，而是「一個案件多個法條，且法條相互聯絡形成規整」。故律師在辦理案件時，如何尋找法條、建構規整，需要藉助於外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關於產品質量問題，不僅需要找尋《合同法》關於買賣合同的規定，還需要找尋《產品質量法》關於產品責任的規定、《消費者權益保護法》關於產品質量的規定、相應行業規范規定的產品質量要求等。

2、對法律解釋、法官造法的意義

在「法律解釋與法官造法」一文中，筆者論述的「體系解釋」方法、「類推解釋」方法，均需要藉助於外在體系的思考方法。如針對公司要求股東返還財務賬簿的請求權是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋，則將會得出否定解釋。

（二）內部體系與律師實務

由法律原則構成的內部體系，承擔著顯示並表達規范評價的基本任務。在律師實務中，法律原則可以直接作為法律規范適用，如《民法總則》第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。但更多的法律原則需要進一步具體化之後方可以適用。如《民法總則》第7條規定的誠實信用原則。

（三）類型化與律師實務

以根本違約為例。現行《合同法》第94條規定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項屬於兜底性規定。對此，通過查閱該條的規定，其實際上採用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那麼，何為根本違約？對此，立法並沒有明確規定，理論上也沒有對該概念的統一界定。實際上，無論在理論，還是在實務中，該概念均屬於最高層次的類型化概念，藉助於更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無法實現；拒絕履約；經催告無法履約；遲延履行導致目的無法實現。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現、違約的嚴重情況、當事人的合同基礎是否喪失等因素確定。

⑷ 政法幹警民法學筆記2

民事法律行為(現代民法的靈魂)

法律關系分為主體(當事人)、客體(權利義務的指向對象)、內容(權利義務關系);

法律關系發生的要件：①有主體、②有法律規范、③有法律事實

一、民事法律事實的分類： 以事實行為與法律行為的區別為中心

以法律事實的發生是否與當事人的意志有關，將法律事實分為行為和事件

根據事件的發生是否與人的意志有關，可以分成自然事件(海嘯)和社會事件(罷工)

根據行為的法律後果是否是當事人意欲追求的，行為分為事實行為和民事行為(法律行為)

事實行為包括：侵權行為、無因管理行為、部分的不當得利行為(因為有的不當得利是基於事件)、創作行為、發明行為、添附行為、先佔行為、拾得遺失物、發現隱(埋)藏物等

民事行為的概念引進於德國，我國進行了改造，目前民事行為分為：

民事法律行為(civil legal act,合法有效);

效力待定的民事行為(當事人能力有瑕疵);

可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵);

無效的民事行為(內容違法);

----但理論結構本身就會產生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效

按李建偉說：以後會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實行為相對應，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、代理行為等，還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

法律行為的內容和後果都由當事人自由決定(私法自治)，法律只起補充作用

法律行為要求當事人具有行為能力

事實行為的內容和後果都由法律事先規定，法律表現為強行性規范

事實行為不要求當事人具有行為能力

從不同的角度看，一個返禪者行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件，例如：

甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財產，對於發生的繼承法律關系，甲殺死乙屬於事件

甲殺死乙，甲要承擔侵權責任，對於發生的侵權責任，甲殺死乙屬於事實行為

甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對於乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

而由於乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬於不當得利，出租汽車的行為對於甲乙之間產生的不當得利之債來說屬於事實行為

二、民事法律行為的分類：

1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

單方行為：無須他人意思表示就可成立生效

單方行為又分為：

有相對人的單方行為：如授權、解除、免除、撤銷

無相對人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

雙方行為：內容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

共同行為：意思表示方向相同，如訂立合夥協議、公司章程，採用多數決定原則

2、按是否需要支付對價可以分為

有償行為和無償行為(贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費用的保管合同、沒有約定報酬的委託合同)

區分的意義：關涉行為定性、當事人承擔的責任程度不同、對當事人的行為能力要求不同

3、按是否需要標的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

要物行為(實踐行為)和不要物行為(諾成行為)

主要的要物合同：動產質押、定金合同、保管合同、借用合同

區分意義：當事人承擔的法律責任不同

4、按是否需要特定形式還可以分為：

要式行為和不要式行為

要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批准)

沒有採取一般要式的，合同不成立;沒有採取特殊要式的，合同漏薯不生效

特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同襲粗、向外國人轉讓中國專利

5、按行為與原因的關系還可以分為：

有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)

分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同

目前我國現行法上的無因行為包括：債權移轉、免責的債務承擔、債務免除、票據行為、授權行為

6、按行為的效果還可以分為：

處分行為(物權性――發生、變更、消滅物權);―――物權行為

負擔行為(債權性――發生債權債務);―――債權行為

二者的主要區別在於：

(1).法律效力不同。負擔行主要產生求權，處分行為直接完成權利移轉。負擔行為使債權債務發生變更，而處分行為直接導致權利的轉移或消滅，如動產交付或不動產過戶登記導致所有權的轉讓。值得注意的是，導致債權消滅的免除行為、導致債務轉讓的債務移轉行為也是處分行為。

(2).對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

(3).對行為人是否有處分權的要求不同，行為人不具有處分權的，不影響負擔行為的效力，但在從事處分行為時，處分人必須具有處分權的，處分行為才有效。

(4).法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護交易安全，處分行為一般都要求依法公示。

7、法律行為還可以分為：

身份行為(如遺囑，婚姻，收養)、財產行為(如買賣、抵押);

主行為和從行為：行為是否可以獨立存在，是否依附別的行為

獨立行為與輔助行為;

生前行為與死因行為

三、意思表示的概念和分類

一德國法學家觀察在買賣關系中，買方和賣方的主觀心態有三個層次：

①效果意思：設立法律關系的意圖，獲得標的物或價款的所有權――合同的目的

②目的意思：指明法律行為具體內容的意思要素，如買什麼，買幾件，什麼價位

目的意思又分為三個構成：要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個別條款)

(效果意思+目的意思)=內心意思(mind)

③表示行為(expression，邀約，要約、承諾――將效果意思表現於外部的行為)

內心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)

二意思表示可以分為：

明示的意思表示和默示的意思表示

有相對人的意思表示和無相對人的意思表示(遺囑、拋棄)

有相對人的意思表示又分為有特定相對人的(要約)和不特定相對人的意思表示(商業廣告)

有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式―――對話方式一般只能撤銷，不能撤回

對有特定相對人的意思表示的生效，對話方式(了解主義―――到達主義的變種)，非對話方式(到達主義)

對不特定相對人的意思表示的生效，採取發出主義(懸賞廣告)

無相對人的意思表示的生效，採取做出主義(遺囑――由於是死因行為，因此生效適用特殊規則)

三意思表示與法律行為的區別：

意思表示與法律行為的概念密不可分，但實際上仍存有區別。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個意思表示構成，如授予代理權、行使解除權、設立遺囑等，但更多的法律行為並不是指單個的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個意思表示所進行的相互行為，而合夥協議則往往是由多個意思表示構成。還有，法律行為與意思表示的成立時問也往往不同。對於單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達為成立.對干雙方或多方法律行為，以當事人的意思表示之間達成合意為成立，而對子要物行為而言，不僅需要當事人的意思表示合意達成，還要求完成一定的實標交付行為。

四、民事法律行為的成立與生效

1.成立的含義：當事人意思表示的完成―――事實判斷

雙方行為，指意思表示達成一致，即合意時成立;

單方行為，又分為無相對人(如遺囑)，意思表示一旦完成就成立;

有特定相對人(如解除合同)，意思表示還需要到達相對人才成立;

無特定相對人(如懸賞廣告)，意思表示一旦發出就成立，如登載在報紙上。

2.生效的含義：當事人完成的意思表示獲得了一個國家法律的肯定性評價―――價值判斷

3.生效的條件：

①行為人有相應能力：

合同法上無行為能力則導致無效;限制行為能力，導致效力待定

無權代理，無權處分也導致效力待定

婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

②意思表示真實：

意思表示不真實包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實

意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導致可變更、可撤消，但特別情況下導致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)

狹義的意思表示不真實包括：(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導致無效

③內容合法：

違法導致無效，所以無效的行為本質上是違法的;

A、這里的違法是指違反法律、行政法規的強行規定。

B、且需違反的是強行規范中的效力規范才是無效的，如果是違反的是強行規范中的取締規范會導致行政違法，但民事行為仍然合法;

C、除了法律、行政法規，其他法律規范無權評價某個民事行為是否有效，違反法律、行政法規之外的規范可能會導致行政違法，但民事行為合法

④形式合法：

要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批准);

A、一般要式是成立要件(商業借貸、融資租賃、建設工程、技術開發，技術轉讓);

B、特殊要式是生效要件(中外合資à批准;中外合作à批准;向外國人轉讓中國專利à批准+登記)

(婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)

⑤標的具體確定且可能：

標的是合同的必備條款，所以“標的明確”是合同的成立要件;

標的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立

“標的可能”是成立要件還是生效要件，有爭議，按德國法上是生效要件，李建偉認為作為成立要件為好

4.成立與生效的關系：

①成立後立即生效：一般情況下都是如此，因為成立和生效的要件可以同時具備

②成立在先，生效在後：附生效期限的、附條件的;需要登記批準的

③成立後不生效(或無效)：

A、需要批準的沒有得到批准;

B、沒有具備生效的期限或條件;

C、期限到來前已沒有履行意義(如當事人在期限到來前死亡);

D、無效合同被法院宣告無效;

E、可撤消合同被法院撤消;

F、效力待定合同被否認或撤消。

五、民事行為的效力分類

1.效力待定的行為：

合同成立後，要麼走向有效(追認)，要麼走向無效(否認或撤消)，並且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態就是效力待定狀態;―――即使合同最後走向無效，也沒有締約過失責任

如果行為時是限制行為能力，但過一段時間後取得了完全行為能力，追認權就不再是法定代理人行使，而是已經取得完全行為能力的本人

【合同法】第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利(追認權優於撤消權)。撤銷應當以通知的方式作出。(善意並不能使合同有效，只是有撤消權而已)―――效力待定合同的撤消權不需要經過法院，通知即可

【合同法】第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

【合同法】第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

【合同法】第五十一條無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效

2.可變更、可撤銷的行為：―――相對無效(voidable)

不能因為一種行為可以撤消就認為是可撤消的民事行為;

不能因為一種撤消權不能行使就認為其他撤消權也不能行使;

可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消後自始無效;

合同撤消後產生的後果和宣告無效的後果相同

【合同法】第五十四條下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬於形成訴權)

(一)因重大誤解訂立的;

(二)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)

《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》

73.對於重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更;當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。

【合同法】第五十五條有下列情形之一的，撤銷權消滅：

(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(注意：不是從撤消事由發生之日)

(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

欺詐和重大誤解的區別是：欺詐是對方故意的錯誤性稱述導致，重大誤解一般是對方過失的錯誤性稱述導致;重大誤解必須是對合同本身內容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護交易的安全，重大誤解一般適用於是雙方都有誤解，少數情況下可以是只有一方誤解，如對交易主體的誤解。--------隋彭生言。

注意：欺詐和幾種類似行為的區別：

①戲謔行為(如說“把頭擰下來給你當球踢”)

②誇大行為(如賣瓜的老農說自己的瓜“甜如蜜”)

③沉默不語(是否構成欺詐看有沒有告知義務，賣方有義務，買方無義務)

第三人的欺詐不能動搖合同當事人之間的效力，除非合同當事人知道對方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。

除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的

脅迫如果是直接針對人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應該認定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，並且是手段和目的違法

一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平―――是對欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底

注意：格式條款由於具有反復適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效

違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給於調整。

3.無效的民事行為：(void)

從成立之日起就是絕對、當然、確定、自始無效;

例外：

沒有預售許可證無效，但補辦後有效;

承包工程資質不夠無效，但竣工前取得資質的有效;

法院也可以主動宣布無效;

宣布無效沒有時效限制;

第三人也可以主張無效;

無效的後果：

自始無效;

返還財產(不當得利);

損害賠償(締約過失);

解決爭議條款仍然有效

六、附條件的與附期限的民事行為

1.條件與期限

條件的發生具有可能性;期限的到來具有確定性

假如所附的條件是已經成就的，叫既成條件，視為未附條件

惡意阻止條件成就，視為已經成就

惡意促成條件成就，視為沒有成就

2.條件的分類

解除條件(消滅條件、失效條件)

延緩條件(停止條件、暫停條件、生效條件)

肯定條件、否定條件：

判斷肯定還是否定，看前半句有沒有“不”

判斷解除還是延緩，看後半句有沒有“不”

如果......就......(肯定、停止)

如果不......就......(否定、停止)

如果......就不......(肯定、解除)

如果不......就不......(否定、解除)

3.不得附條件或期限的民事法律行為

法定抵銷(抵銷不得附條件或者附期限)

票據背書(背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力)

匯票承兌(付款人承兌匯票，不得附有條件;承兌附有條件的，視為拒絕承兌)

票據保證(保證不得附有條件;附有條件的，不影響對匯票的保證責任)

⑸ 學校等沒收、破壞、銷毀學生魔方、手機、電子詞典等物品是違法的 求法律依據和材料整理 在線等 啊啊急

你這個事主要涉及《民法通則》《物權法》的相關規定。老師不是物品的所有權人，無權對物品進行處分，應當承擔侵犯財產權的責任。
此外，根據《教育法》《教師法》的相關規定，教師不應有你所述行為，敗壞師德。
你可以做的：
1、收集證據（物品的發票，證人等等），法院起訴。
2、收集證據，教育局投訴。
3、和老師協商，解決問題。

⑹ 民法典學習筆記如何寫

如果你要寫民法典的學習筆記，那麼可以寫一下課堂上的重點，然後自己做一個思維導圖。比較提倡思維導圖。