2013民法司考真題
司法考試民法考試一直是「恆者恆重」，真題的解題思路分析對提高考分的得分能力至關重要，考生學習下列真題解題思路可以迅速提高得分能力。
（一） 房地產開發企業甲急欲銷售其開發的某住宅區的最後1套別墅，遂打電話向乙、丙、丁發出售房要約，並聲明該要約的有效期為1個月。要約發出後第10日，甲與乙簽訂買賣合同並交付該別墅，乙支付了全部房款，但未辦理產權變更登記。第21日，甲與不知情的丙簽訂買賣合同並辦理了產權變更登記。第25日，甲又與不知情的丁簽訂了買賣合同。第26日，該別墅被意外焚毀。（2006年試卷三第91—93題）
1.下列關於甲、乙、丙之間關系的何種表述是正確的？
A.甲、乙之間買賣合同有效
B.甲、丙之間買賣合同無效，因該合同損害乙的利益
C.甲不應向丙承擔不能交付房屋的違約責任，因為房屋系意外焚毀
D.丙應負擔房屋被焚毀的風險
[答案]A
[考點]買賣合同的有效與買賣合同中的風險負擔
[解題思路分析]
（1）辦理過戶登記是履行買賣合同的表現，它決定著房屋的所有權是否發生轉移，並不帆簡影響買賣合同的成立與有效，因此本題中甲乙之間的買賣合同有效，A選項正確。
（2）我國法律並未一概禁止「一物數賣」，本題中甲乙雖然已經簽署了房屋買賣合同，但未辦理過戶登記，房屋所有權仍然歸屬於甲，甲丙之間的買賣合同不屬於無權處分，而是合法有效的，因此選項B錯誤。
（3）對於不動產買賣的風險負擔何時轉移，理論界有不同的認識，有的人認為自交付時風險轉移，有的人認為自登記洞轎純時風險轉移。我國《合同法》中對此未予以明確，但《人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問納咐題的解釋》第11條規定：「對房屋的轉移佔有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用後由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」可見，司法實踐中對不動產買賣採取的依然是「交付轉移風險說」。本題中，甲、丙雖辦理了過戶登記，但根據題干提供的信息，房屋尚未交付使用，因此風險依然由出賣人甲承擔，故而CD兩選項均不正確。綜上，本題的正確答案為A。
2.下列關於甲、丁之間買賣合同的何種表述是正確的？
A.合同因欺詐而可撤銷
B.合同因自始履行不能而無效
C.合同因無權處分而效力待定
D.如果合同被撤銷，則甲應向丁承擔締約過錯責任
[答案]ACD
[考點]合同的效力
[解題思路分析]（1）《民通意見》第68條規定：「一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。」甲的房屋已經出賣給丙，但依然與不知情的丁簽署買賣合同，甲對丁構成了欺詐，根據《合同法》第54條規定，丁有權撤銷該買賣合同，因此A選項正確。《合同法》第58條規定：「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」可見，如果丁撤銷該買賣合同，甲應賠償丁的損失，甲所承擔的該項責任不屬於違約責任（因為並不存在合法有效的合同關系），在理論上一般認為屬於締約過失責任，因此D選項正確。
（2）我國包括《民法通則》與《合同法》在內的法律均未確認自始履行不能的合同屬於無效合同，如果到期一方當事人不能履行合同，一般是通過承擔違約責任來解決，因此B選項錯誤。
（3）《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」本題中，甲丙之間簽署了買賣合同，且已經辦理了過戶登記，因此房屋的所有權歸屬於丙。甲又與丁簽署以該房屋為標的物的買賣合同，屬於無權處分，該買賣合同效力未定，因此C選項正確。綜上，本題的正確答案為ACD。
3.下列關於乙的權利義務的何種表述是正確的？
A.若房屋未焚毀，丙有權要求乙搬離房屋
B.若房屋未焚毀，法院應確認該房屋為乙所有
C.乙對房屋的佔有為善意、自主佔有
D.乙應向丙賠償因房屋焚毀而造成的損失
[答案]AC
[考點]所有權與佔有
[解題思路分析]（1）根據在第1題中的分析，從過戶登記之日起，房屋所有權歸屬於丙，丙可以行使物權請求權，有權要求乙搬離房屋，因此A項正確，B項錯誤。
（2）所謂善意佔有，是指佔有人不知其無佔有的權利的佔有，本題中，乙並不知道丙已經取得該房屋的所有權，因此乙的佔有為善意佔有；所謂自主佔有，是指以所有的意思對物進行的佔有，本題中，甲乙簽署了買賣合同，乙是以房屋的所有人的身份佔有房屋，因此屬於自主佔有。故而C選項正確。
（3）買賣合同中存在「交付轉移風險」的規則，但該規則適用於出賣人與買受人之間，本題中丙、乙之間並非出賣人與買受人的關系，而是屬於物的返還請求權人與物的佔有人之間的關系。根據物權法的基本原理，善意佔有人在佔有物因意外事件而毀損、滅失時，不承擔賠償責任。因此D選項錯誤。綜上，本題的正確答案為AC。
（二） 2000年2月，甲公司與乙公司簽訂施工合同，約定由乙公司為甲建房一棟。乙與丙簽訂《內部承包協議》，約定由丙承包建設該樓房並承擔全部經濟和法律責任，乙收取丙支付的工程價款總額5％的管理費。丙實際施工至主體封頂。2004年1月，乙向法院起訴請求甲支付拖欠工程款並解除施工合同。甲辯稱乙起訴時已超過2年訴訟時效，要求法院駁回乙的訴訟請求。（2004年試卷三第81—84題）
1.下列關於乙與丙簽訂的《內部承包協議》的說法，何者正確？
A.該《協議》為轉包合同，有效
B.該《協議》為轉包合同，無效
C.該《協議》為分包合同，有效
D.該《協議》為違法分包合同，無效
[答案]B
[考點]建設工程合同中禁止轉包的規定
[解題思路分析]建設工程合同因為關繫到工程質量安全問題，所以《合同法》就建設工程的發包、承包、轉包、分包規定了若干強行性規定，包括：
（1）禁止發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人；
（2）禁止承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人，並且建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成；
（3）禁止分包單位將其承包的工程再分包。當事人的協議與上述規定相抵觸的，在性質上歸於無效。
2.下列關於合同解除的說法，何者正確？
A.乙起訴請求解除合同時已超過訴訟時效
B.乙起訴請求解除合同時未超過訴訟時效
C.乙起訴請求解除合同不適用訴訟時效規定
D.乙起訴請求解除合同適用特殊訴訟時效規定
[答案]C
[考點]訴訟時效的適用范圍
[知識點解析]訴訟時效的適用范圍以請求權為限，解除權在性質上屬於形成權，其行使只可能受到除斥期間的約束，而不可能受到訴訟時效的約束。
[解題思路分析]考生應准確把握訴訟時效與除斥期間的區別，詳見前文介紹。
3.下列關於丙在本案中的訴訟地位的說法，何者正確？
A.可以作為原告以甲為被告提起訴訟
B.法院應將其追加為共同原告
C.法院應將其追加為共同被告
D.可以作為無獨立請求權的第三人申請參加訴訟
[答案]D
[考點]合同相對性原理與無獨立請求權第三人的認定
[知識點解析]參見《民事訴訟法》第56條。
[解題思路分析]本案中丙雖然是實際的施工者，但並非建設工程承包合同的當事人，所以不具備本訴當事人的地位。丙雖然與本訴處理結果具有利害關系，但他對本訴當事人之間爭議的民事法律關系並不具備獨立的請求權，所以在訴訟地位上應當屬於無獨立請求權的第三人。
4.下列說法何者正確？
A.乙有權對訟爭樓房折價或拍賣的價款優先受償
B.乙無權對訟爭樓房折價或拍賣的價款優先受償
C.丙有權對訟爭樓房折價或拍賣的價款優先受償
D.丙無權對訟爭樓房折價或拍賣的價款優先受償
[答案]AD
[考點]建設工程承包合同中承包人的優先受償權與合同相對性原理
[解題思路分析]《合同法》第286條規定的優先受償權的權利主體以建設工程承包合同中的承包人為限，丙不具備該主體要件，所以無權對訟爭樓房折價或拍賣的價款優先受償。
『貳』 民事訴訟法司考主觀題真題
民事訴訟法司考主觀題真題
在司法考試中，民事訴訟法歷年都出過什麼題目呢，下面是我為大家整理的民事訴訟法司考主觀題真題，歡迎大家閱讀。
一、(本題20分)
案情：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌於2013年1月去世，除了留有一個元代青花瓷盤外，沒有其他遺產。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院(趙軍居住地和該瓷盤所在地)起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產。經甲縣法院調解，趙文、趙武與趙軍達成調解協議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。
但至2013年10月，趙軍未向趙文、趙武支付上述款項。趙文、趙武於2013年10月向甲縣法院申請強制執行。經法院調查，趙軍可供執行的款項有其在銀行的存款10萬元，可供執行的其他財產折價為8萬元，另外趙軍手中還有一把名家製作的紫砂壺，市場價值大約5萬元。趙軍聲稱其父親留下的那個元代青花瓷盤被賣了，所得款項50萬元做生意虧掉了。法院全力調查也未發現趙軍還有其他的款項和財產。法院將趙軍的上述款項凍結，扣押了趙軍可供執行的財產和趙軍手中的那把紫砂壺。
2013年11月，趙文、趙武與趙軍擬達成執行和解協議：2013年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執行財產折價8萬元與價值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩餘債務予以免除。
此時，出現了以下情況：①趙軍的朋友李有福向甲縣法院報告，聲稱趙軍手中的那把紫砂壺是自己借給趙軍的，紫砂壺的所有權是自己的。②趙祖斌的朋友張益友向甲縣法院聲稱，趙祖斌留下的那個元代青花瓷盤是他讓趙祖斌保存的，所有權是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道趙祖斌已經去世以及趙文、趙武與趙軍進行訴訟的事。③趙軍的同事錢進軍向甲縣法院聲稱，趙軍欠其5萬元。同時，錢進軍還向法院出示了公證機構製作的債權文書執行證書，該債權文書所記載的錢進軍對趙軍享有的債權是5萬元，債權到期日是2013年9月30日。
問題：
1.在不考慮李有福、張益友、錢進軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達成了執行和解協議，將產生什麼法律後果?(考生可以就和解協議履行的情況作出假設)
2.根據案情，李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以採取什麼方式?採取相關方式時，應當符合什麼條件?(考生可以就李有福採取的方式可能出現的後果作出假設)
3.根據案情，張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在民事訴訟制度的框架下，其可以採取什麼方式?採取該方式時，應當符合什麼條件?
4.根據案情，錢進軍如果要對趙軍主張5萬元債權，在民事訴訟制度的框架下，其可以採取什麼方式?為什麼?
【正確答案】 1.如果趙文、趙武與趙軍達成了執行和解協議，將產生的法律後果是：1)，和解協議達成後，執行程序中止;2)如果在執行和解履行期內趙軍履行了和解協議，執行程序終結，調解書視為執行完畢;3)如果在執行期屆滿後，趙軍沒有履行執行和解協議，趙文、趙武可以申請恢復執行，執行將以調解書作為根據，執行和解協議失效。如果趙軍履行了執行和解協議的一部分，執行時應當對該部分予以扣除
2.李有福如果要對案中所提到的紫砂壺主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以採取的方式是：第一，提出對執行標的的異議。提出異議應當以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁定駁回了李有福的執行標的異議，李有福可以提出案外人異議之訴。提出案外人異議之訴應當符合的條件是：1)起訴的時間應當在收到執行法院對執行標的異議作出駁回裁定後15日內;2)管轄法院為執行法院，即甲縣法院;3)李有福作為原告，趙文、趙武作為被告，如果趙軍反對李有福的主張，趙軍也作為共同被告。
3.張益友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權益主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴;張益友提出第三人撤銷之訴應當符合的條件是：1)張益友作為原告，趙文、趙武、趙軍作為被告;2)向作出調解書的法院即甲縣法院提出訴訟;3)應當在2013年11月1日之後的6個月內提出。
4.錢進軍如果要對其對趙軍所享有的那5萬元債權主張權利，在趙文、趙武與趙軍的案件已經進入了執行階段的情況下，在民事訴訟制度的框架下，其可以申請參與分配。
因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事訴訟法的規定，參與分配的條件包括：第一，被執行人的財產無法清償所有債權，本案中趙軍的財產不足以清償其所有的債務。第二，被執行人為自然人或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享有債權，本案中有三個申請人對趙軍享有債權。第四，申請人必須取得生效的執行根據，本案中錢進軍有經過公證的債權文書作為執行根據。第五，參與分配的債權只限於金錢債權，本案中錢進軍對趙軍享有的就是金錢債權。第六，參與分配必須發生在執行程序開始後，被執行人的財產清償完畢之前，本案情形與此相符。
二、(本題22分)
案情：孫某與錢某合夥經營一家五金店，後因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元。錢某委託李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失2.5萬元，精神損失5000元，並提供了醫院診斷書、處方、計程車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。
二被告不服，向乙市中院提起上訴，並向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，並要求退夥析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。後各方達成調解協議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金1.5萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續合夥經營。乙市中院製作調解書送達各方後結案。
問題：
1.請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。(起訴狀或一審判決書擇一作答;二者均答時，評判排列在先者)
2.如果乙市中院調解無效，應當如何處理?
3.如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項?
4.近年來，隨著社會轉型的`深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇;同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。
答題要求：
1.根據法律、司法解釋規定及民事訴訟法理知識作答;
2.觀點明確，邏輯清晰，說理充分，文字通暢;
3.請按提問順序逐一作答，總字數不得少於600字。
1.法院應當受理此案。根據最高法院司法解釋，復議機關在法定期限內不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬於行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。
2.不成立。按照《政府信息公開條例》以及相關法律規定，政府集中采購項目的目錄屬於政府主動公開的信息，不是依申請公開的信息，故不應當要求該信息與申請人的生產、生活和科研等特殊需要有關。
3.省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，並在法定期限內作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定並公布，省政府應責令財政廳及時公布;如未授權相關機構確定並公布，省政府應主動公布。
4.對於行政機關應當主動公開的信息未予公開的，按照《政府信息公開條例》的規定，公民、法人或者其他組織可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開工作主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。
5.按照《最高人民法院關於審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》，法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。
三、(本題22分)
案情：居住在甲市A區的王某駕車以60公里時速在甲市B區行駛，突遇居住在甲市C區的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區醫院治療，療效一般，留有一定後遺症。之後，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發生爭執，無法達成協議。
劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書(該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定)、醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、葯費和住院費的發票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地後狀態的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。
一審中，雙方爭執焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致;劉某所留後遺症是否因醫療措施不當所致。
法院審理後，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由於王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50%的賠償責任。關於劉某受傷後留下後遺症問題，一審法院沒有作出說明。
王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理後認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關於雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。
問題：
1.對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(些)法院有管轄權?為什麼?
2.本案所列當事人提供的證據，屬於法律規定中的哪種證據?屬於理論上的哪類證據?
3.根據民事訴訟法學(包括證據法學)相關原理，一審法院判決是否存在問題?為什麼?
4.根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題?為什麼?
【參考答案】1.對本案享有管轄權的有甲市A區法院和甲市B區法院。本案屬於侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權;本案的侵權行為發生在甲市B區，被告王某居住在甲市A區。
2.根據《民事訴訟法》關於證據的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、葯費和住院費的發票都屬於書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之後的狀態的視頻資料屬於視聽資料。根據理論上對證據的分類：上述證據都屬於間接證據;甲市B區交通大隊的交通事故處理認定書、葯費和住院費的發票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之後的狀態的視頻資料屬於原始證據，醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)屬於傳來證據;就證明王某的車撞到劉某並致劉受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。
3.一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則;第二，在案件爭執的法律要件事實真偽不明的情況下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決;第三，法院未對第二個爭執焦點作出事實認定。
理由說明：(1)本案當事人的爭執焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某;劉某受傷之後所留下的後遺症是否是因為對劉某採取的醫療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人並未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。
(2)法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最後仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處於真偽不明的狀態，在此情況下，法院應當根據證明責任分配來作出判決。
4.二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規定的。因為，依據法律規定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞到了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發回重審或依法改判，而不應當維持原判。
四、(本題19分)
案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙(17歲)，唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之後給其一台數碼相機為報酬。事後，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，並委託、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，並要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。
問題：
1.王某、江甲、江乙是否為本案當事人?各是什麼訴訟地位?為什麼?
2.原告甲公司向法院提交了公司製作的王某辦公室損壞設備登記表、對損壞設備拍攝的照片、律師尚某調查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據?如果能，分別屬於法律規定的何種證據?
3.甲公司向法院提交的委託律師尚某代理訴訟的授權委託書上僅寫明“全權代理”字樣，尚某根據此授權可以行使哪些訴訟權利?為什麼?
4.一審法院對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求依法應當如何處理?為什麼?
5.根據現行法律規定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些?
參考答案：
1.(1)王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。
(2)江甲不是本案當事人，因為他未參與本案毀壞財物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。
(3)江乙是本案當事人，因為江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2.(1)損壞設備登記表不能作為本案證據;
(2)照片可以作為本案證據，屬於物證;
(3)錄音資料可以作為本案證據，屬於視聽資料。
3.尚某除不能進行和解、變更訴訟請求、承認對方訴訟請求、增加和放棄訴訟請求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權利均可行使。因為甲公司對律師尚某的授權屬於一般授權，尚某可以行使屬於一般授權范圍內的各項訴訟權利。
4.(1)法院應當裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請求，因為主體不適格;
(2)法院應當裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動報酬的訴訟請求，因為這屬於勞動爭議，當事人只有經過勞動仲裁後，才能向法院起訴。
5.黎某可通過以下途徑解決勞動報酬問題：
(1)與甲公司協商解決;
(2)請工會或第三方與甲公司協商解決;
(3)向調解組織申請調解;
(4)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;
(5)如果不服勞動仲裁，且黎某要求給付的勞動報酬數額高於當地月最低工資標准12個月金額的，可以向法院起訴。
五、(本題22分)
案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫療費若干。甲公司認為，肖某傷後留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，於2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協商無果，肖某最終於2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區法院起訴，要求甲公司繼續履行勞動合同並安排其工作、支付其住院期間的醫療費、營養費、護理費、住院期間公司減發的工資、公司2006年三季度優秀員工獎獎金等共計3.6萬元。
B區法院受理了此案。之後，肖某向與其同住一小區的B區法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，並向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區花園，聽取了李某對案件的法律觀點，並表示其一定會依法審理此案。兩天後，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，並讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。
本案經審理，一審判決甲公司繼續履行合同，支付相關費用;肖某以各項費用判決數額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由於一名合議庭成員突發急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿後，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執行，而甲公司則向法院申請再審。
問題：
1.糾紛發生後，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛?
2.訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任?
3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執行?對該申請應當由哪個法院審查作出先予執行的裁定?該裁定應當由哪個法院執行?
4.若執行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以採取哪些與金錢相關的執行措施?對甲公司及其負責人可以採取哪些強制措施?
5.根據案情，甲公司可以根據何種理由申請再審?可以向何法院申請再審?甲公司申請再審時，已經開始的執行程序如何處理?
6.本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業道德?
參考答案：
1.和解;向公司勞動爭議調解委員會申請調解;向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;向法院起訴。
2.肖某應當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關系;②其受傷屬工傷的事實;③各項損失的事實;④未支付全額工資和獎金的事實。
甲公司應當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實;②減少肖某住院期間工資報酬的事實。
3.肖某依法可以對醫療費，住院期間的工資申請先予執行;肖某應當向二審法院申請;先予執行的裁定應當由B區法院執行。
4.①法院可採取以下與金錢有關的執行措施：查詢，凍結，劃撥被執行人的存款;強制被執行人加倍支付遲延履行債務的利息。
②法院可對甲公司採取罰款的強制措施;對甲公司的負責人可採取罰款--fxgr--拘留--fxgr--的強制措施。
5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審;可以向某省高級法院申請再審;執行程序繼續進行。
6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息;向當事人就法院未決案件提供法律咨詢;法官趙某提出法律意見;法官劉某在居住的小區花園私下會見原告肖某的代理人。
;『叄』 2013司考卷三第1題為什麼選B
1.甲公司在城市公園旁開發預售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購房款，總額近8，000萬元。但甲公司遲遲未開工，按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果，險些引發群體性事件。面對瘋漲房價，乙、丙等購房人為另行購房，無奈與甲公司簽訂《退款協議書》，承諾放棄數額巨大利息、違約金的支付要求，領回原購房款。經咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法准確體現了公平正義的有關要求？（
）（2011年卷三單選第1題）
A.《退款協議書》雖是當事人真實意思表示，但為兼顧情理，法院應當依據購房人的要求變更該協議，由甲公司支付利息和違約金
B.《退款協議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應當依據購房人的要求宣告該協議無效，由甲公司支付利息和違約金
C.《退款協議書》的訂立顯失公平，為保護購房人的利益，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金
D.《退款協議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金
【答案】C
【考點】民法的基本原則、可變更、可撤銷民事行為
【解析】公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標准，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。本題中，乙、丙等購房人雖然與甲公司簽訂了《退款協議書》，但是並非出於自願，而是在無奈的情況下簽訂的。在該《協議書》中，乙、丙等購房人被迫放棄了數額巨大的利息、違約金支付的要求，該約定顯然是顯失公平的。《合同法》第五十四條第一款第（二）項規定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。因此，為保護購房人的利益，法院應當依據購房人的要求撤銷該協議，由甲公司支付利息和違約金。
『肆』 全國統一司法考試：案例題三
刑法】鐵路扳道工甲某日正在鐵道路口值班，下午6時，其多年不見的朋友乙、丙來房。甲與乙、丙交談甚歡，乙拿出自帶的白酒，三人開懷念暢飲，不久均酩酊大醉。當晚9時，下列貨車通過鐵道路口時，由於甲未即時扳道，導致列車傾覆，司機等5名鐵路職工死亡，財產損失共計80萬元。甲醒來後見發生此事故，追悔萬分。
問：1．甲是否存在犯罪的實行行為，理由何在？
2．甲主觀的罪過是什麼？
3．如果甲的行為構成犯罪，其罪名是什麼？
【刑事訴訟法】陳某，29歲，某市個體運輸司機，因違章駕車將某機關一輛中巴班車撞翻，致車內吳某重傷、寇某輕傷，中巴車報廢，車上另外三人薛某、張某、馮某經醫院檢查，未發現受傷。陳某被以交通肇事罪提起訴，吳某、寇某同時提起附帶民事訴訟，要求賠償吳某各種費用9萬元、賠償寇某各種費用5萬元。檢察院曾詢問某機關是否也是提起附帶民事訴訟，某機關有領導答復說，考慮到陳某自己損失也不小，還得賠償吳某、寇某的損失，反正公家也不在乎那點錢。檢察院遂在提起公訴時也提起附帶民事訴訟，要求陳某賠償某機關因中巴車報廢造成的損失4萬元。某區法院在一審中，配困粗對要求賠償吳某各種費用9萬元、賠償寇某各種費用5萬元和賠償某機關的報廢的中培鎮巴車4萬元的附帶民事訴訟進行調解無效後，判決隱某有期徒刑3年，賠償吳某6萬元、賠償寇某3萬元、賠償某機關2萬無。陳某不服，對附帶民事部分提起上訴，事故發生時在中巴車的薛某因後來查出顱部有內傷，也於此時向市中級人民法院提起附帶民事訴訟。市法院接受上訴後，原審法院在上訴期滿後，認為判決尚未效，因此暫未將刑事部分的判決交付執行，市法院審查了一審的附帶民事部分，判決陳某賠償薛某4萬元，其餘部分維持原判。判決生效後由二審法院負責執行，吳某、寇某和薛某向二審法院提出確實的證據證明陳某在外省有足夠的財產，要求二審法院前往執行。二審法院認為路途遙遠無法執行，拒絕了吳某、寇某和薛某的要求。
問：本案對附帶民事訴訟處理有哪些錯誤？
【民法】趙甲、趙乙二人為兄妹兩人。二人父母生前擁有一幢私有樓房，這幢樓房於1997年出租給張某夫婦居住，租期為5年，每年租金為2萬元。1999年1月，趙甲、趙乙父親因病去世，當時留下遺囑，房屋由趙甲、趙乙的母親繼承。誰料1999年2月，趙甲、趙乙的母親因為操勞過度也一病不起，於1999年4月去世，生前沒有留下遺囑，於是樓房由趙甲、趙乙兩人依法繼承。1999年6月，由於趙甲申請留美成功，要赴美學習，故趙甲與趙乙未來得及辦理房屋的分割事宜。趙甲在臨走前，雙方約定房屋暫由趙乙居住，待趙甲回來後再辦理分割事宜。2000年6月5日趙乙在未知趙甲的情況下將整棟房屋作價給周某某，價款為人民幣30萬元，並未向周某某告知財產屬於兩人共有，但告知了周某某目前房屋正在出租，答應由趙乙自己出面，與張某夫妻解除租賃合同。於是二人簽訂了合同，並到房產部門辦理了房屋過戶手續。同年11月1日，趙乙知張某夫婦其已將房屋賣與周某某的事實，並要求張某夫婦搬出房屋張某不允，向法院起訴要求確認房屋買賣合同無效，並要求購買該幢樓房。後趙甲結束學習回國得知趙乙賣房一事，也向法院起訴要求分割房屋、確認該房屋買賣合同無效並要求購買趙乙所佔的份額。
問：1．趙甲、趙乙的父母去世後，在分割樓房前，趙甲、趙乙對該樓房具有什麼財產關系？
2．趙乙、周某某之間簽訂的合同效力如何？為什麼？
3．假設房屋買賣合同有效，周某某有無權利要求張某夫婦搬出房屋？
4．在此案中，張某夫婦有哪些權利可以主張？
5．如果樓房已經分割完畢，趙乙僅僅是想將其自己分得的部分出售，尚在與周某某磋商期間，張某夫婦知道後要尺譽求購買其分得部分，趙甲也要求購買趙乙分得的部分，應如何處理？
【民事訴訟法】無生活來源的王老漢共有三子一女，王老漢和女兒共同生活在A地，長子王甲居住在B地，次子王乙居住在C地，三子王丙也居住在A地。長期以來，王老漢的一切生活費用都由女兒負擔，但是近來因為女兒和女婿失業，家庭生活出現了困難，王老漢決定向三個兒子要贍養費。經過協商，王老漢的三個兒子每人每月向王老漢支付贍養費400元人民幣。但是協議達成之後，除了第一個月三人按時支付贍養費外，王甲和王乙雖然有支付能力，但是連續三個月未交納贍養費。王老漢一氣之下決定起訴向王甲和王乙追索贍養費。
問：1．哪些法院對追索贍養費的案件具有管轄權？
2．王老漢對此案件是否可以申請司法救助？為什麼？
3．王老漢是否可以申請先予執行？為什麼？如果王老漢或者王老漢的兒子對先予執行的裁定不服，可以尋求何種救濟措施？
4．如果王老漢勝訴，但是王甲和王乙拒絕自動履行裁判，為了強制執行，王老漢是否需要提出強制執行的申請？
【行政法】某縣液化氣公司屬國有企業，由縣經貿委歸口管理。1999年2月，縣經貿委與耿某簽了為10年的企業租賃合同。1999年11月，縣政府下設的臨時性機構改革工作指揮部下發通知，決定將液化氣公司以出售方式實現改制。11月17日，縣經貿委在報紙上發布出售液化氣公司的公告並規定了購買的條件和方法。11月19日，程某按公告要求向縣改革工作指揮部購買了拍賣資料並義了5000元競買押金，指揮部發給08號競買證。11月23日，且經貿委向改革指揮部提出書面報告，以液化氣已租賃給耿某經營，合同尚未到期為由，請求縣改革工作指揮部同意將液化氣公司賣給耿某。改革工作指揮部研究後作出書面批復，同意將液化氣公司出售給耿某。競買人程某則對此不服，以改革工作指揮部的行為侵犯其公平競買權為由。將縣改革工作指揮部告上了法庭。一審法院經審理後認為，且改革工作指揮部所實施的一系列行為均是對企業改制進行的行政指導行為，其本身不具有可訴性。縣經貿委對發布公告的行為屬民事合同的要約邀請行為，由引發的糾紛司平等主體的民事糾紛，不屬於行政法調整范圍。遂裁定駁回原告程某的起訴。原告不服，上訴至市中院。市中院認為，改革工作指揮部作為且政府負責改制的臨時性機構，其本身不具有獨立承擔行政法律責任的能力，不具備本案被告主體資格，其行為後果應由縣人民政府承擔，故裁定撤銷一審裁定，將本案發回重審。重審過程，經原告同意，變更被告為縣人民政府，並追加了縣經貿委及耿某為第三人。法院重審後認為，縣人民政府下設的改革工作指揮部的批復是種具體行政行為，其行為侵犯了原告的公平競買權。同時，因本案在出售液化氣公司之前，未按程序先終止與耿的租賃合同，耿某經營至今，對企業投入一定資產，企業運營情況良好，經貿委直接在報紙上刊登拍賣公告的行為，侵犯了耿某的經營自主權。故根據《行政訴訟法解釋》第58條規定，確認縣政府下設的改革工作指揮部下發的批復違法，並判決賠償原告相關經濟損失。
問：1．本案在法律上誰具有行政主體資格？本案適格的被告是誰？
2. 本案縣改革工作指揮部的「批復」是否具有可訴性？
3．程某是否可成為本案行政訴訟的原告？為什麼？
【參考答案】
1．甲存在犯罪的實行行為，即不作為行為。刑法上的不作為，是危害行為的一種基本形式，是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定的義務，能夠履行而沒有履行的行為。不作為必須以負有某種特定義務為前提。本案中，這種特定義務產生的根據是職務上或業務上的要求。甲作為擔任某種職務和從事某種業務的人，其職務的本身和業務的性質，就決定他負有及時返道特定的義務，如果不履行職責，情節惡劣或造成嚴重危害後果，依照刑法規定應當追究刑事責任的，就是以不作為方式實施的犯罪。
2．甲主觀上的罪過是疏忽大意過失。疏忽大意的擯，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生這種結果的心理態度。根據職務和業務的要求，甲應當預見自己不履行扳道義務的行為可能發生危害社會結果的責任。但是，其沒有預見，最終導致重大鐵路安全事故的危害後果，所以，存在犯罪過失。
3．甲的行為構成鐵路運營安全事故罪。根據刑法第132條的規定，鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路運營安全事故，造成嚴重後果的，構成犯罪。本案中，甲作為鐵路扳道工，屬於有義務保障運輸安全的鐵路職工，其在有預見義務而且能夠預見危險的情況下，違背職責要求而醉酒，拒不履行作為義務，導致重大安全事故，應當構成鐵路運營安全事故罪。
【參考答案】1．某區法院不應對賠償某機關報廢的中巴車4萬元的附帶民事訴訟進行調解，人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件不可以調解。
2．原審法院不應在上為所欲為期滿後，認為判決尚未生效，因此暫未將刑事部分的判決交付執行。因為根據法律規定只對附帶民事訴訟部分提出上訴的，刑事部分上訴期滿後生效。
3．二審法院不應只審查一審判決中的附帶民事部分。二審法院審理時應當對全案進行審查。
4．二審法院不應對薛某在二審時提起的附帶民事訴訟作出判決。附帶民事訴訟只能在刑事案件立案後一審宣判之前提起。
5．對附帶民事訴訟判決，不應由二審法院執行。附帶民事訴訟部分的判決、裁定應由第一審法院執行。
6．吳某、寇某和薛某向二審法院提出確實的證據證明賈某在外省有足夠的財產，要求二審法院前往執行，二審法院不應拒絕吳某、寇某和薛某的要求。法院可以委託賈某財產所在地的人民法院代為執行。
【參考答案】1．該樓房是尚示分割的遺產，作為繼承人的趙甲、趙乙對該財產是共同共有關系。
2．買賣合同無效。因為趙乙的行為侵犯了趙甲基於共有關系享有的優先購買權和張某夫婦基於租賃合同的優先購買權。而且，根據法律規定，趙乙的行為屬於無權處分行為，趙甲作為權利有權要求確認該買賣合同無效。根據《合同法》和《民通意見》的規定，如果要出售已經出租的房屋，應當事先通知承租人，因為承租人享有同等條件下的優先購買權。故此，由於趙甲、張某夫婦都已提出請求，該買賣合同無效。
3．周某某無權要求張某夫婦搬出。因為張某夫婦享有合的租憑權，且在租賃合同有效期間內，根據「買賣不破租賃」的法律規定，無權要求其搬出。
4．在此案例中，張某夫婦可以主張以下權利：第一，在租賃期間合法的租賃權；第二，房屋所有人出賣房屋前獲得通知的權利；第三，在同等價格條件下優先購買的權利；第四，主張趙乙、周某某之間房屋買賣合同無效的權利。
5．趙甲有權優先於張某夫婦購買趙乙所分得的部分。
【參考答案】1．王老漢的住所地的A地、王甲住所地的B地法院和王乙住所地的C地法院對本案均具有管轄權。
2．根據人民法院《訴訟收費辦法》的有關規定和人民法院《關於對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》的有關規定，王老漢提起訴訟追趕索贍養費，該案件屬於可申請司法救助的案件的范圍。同時王老漢生活困難，沒有生活來源符合申請司法救助的條件。因此，王老漢可以向人民法院申請訴訟費用的緩交、減交或者免交。
3．王老漢可以申請先予執行。根據民事訴訟法的規定，申請先予執行的條件是：當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營；被申請人有履行能力。本案中王老漢和兩個兒子之間隔的權利義務關系顯然是明確的，被申請人也具有履行能力，而且最為重要的是，王老漢存在先予執行的急迫需要。同時追索贍養費的案件屬於先予執行的范圍。因此，王老漢可以申請先予執行。如果王老漢或者王老漢的兒子對先予執行的裁定不服，不得提起上訴，而只能申請復議一次。人民法院對於當事人的復議申請應當及時進行審查。裁定正確的，通知駁回當事人的申請；裁定不正確的，作出新的裁定變更或者撤銷原來的裁定。
4．王老漢無需提出強制執行的申請，因為追索贍養費的案件屬於移送執行案件，審判庭應當直拉轉交執行機構進行強制執行。
【參考答案】1．本案在法律上縣政府、縣經貿委具有行政主體資格。本案適格被告應當縣政府。
2．本案「批復」具有可訴性。因為其對相關人的權利義務產生了影響。
3．程某依法可以成為本案原告。因為其屬於《行訴法解釋》中規定的行政相關人。
『伍』 請教一道2013司考真題
一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1～50題，每題1分，共50分。 1. 張某從銀行貸得80萬元用於購買房屋，並以該房屋設定了抵押。在借款期間房屋被洪水沖毀。張某盡管生活艱難，仍想方設法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據社會主義法治理念和民法有關規定，下列哪一觀點可以成立？ A. 甲認為，房屋被洪水沖毀屬於不可抗力，張某無須履行還款義務。堅持還貸是多此一舉 B. 乙認為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務。堅持還貸是為難自己 C. 丙認為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應將貸款作壞賬處理。堅持還貸是一廂情願 D. 丁認為，張某與銀行的貸款合同並未因房屋被沖毀而消滅。堅持還貸是嚴守合約、誠實信用 ※【考點】社會主義法治理念、抵押物滅失對主債務的影響
【詳解】抵押物因不可抗力滅失並不影響主債務的效力，張某依然需要履行還款義務，A選項錯誤。 債務人是否具有歸還貸款的能力並不影響主債務的效力，即使沒有還貸能力，在法律上其還款義務依然存在，B選項錯誤。盡管張某對於房屋的毀損沒有過錯，此情況也不止一家，但銀行不存在應當將該債務作壞賬處理的必然性，C選項錯誤。抵押物雖因不可抗力而滅失，但主債務依然有效，張某堅持還貸是嚴守合同、誠實信用的表現，D選項正確。
【點評】本題雖然要求根據社會主義法治理念答題，但其實考查的還是民法的具體規則，即抵押物 因不可抗力滅失是否會影響主債務效力的問題。這種考查模式與2011年的卷三第1題、第51題的考查模式是相同的，預計在今後的司法考試中還會延續這種考查模式。 2. 關於法人，下列哪一表述是正確的？ A. 社團法人均屬營利法人 B. 基金會法人均屬公益法人 C. 社團法人均屬公益法人 D. 民辦非企業單位法人均屬營利法人