刑法死刑論文
① 論文關於刑法參考文獻
四、討論我國的受賄罪法律完善對策
(一)取消「為他人謀取利益」的規定
筆者認為,應當取消刑法對於受賄罪客觀要件中「為他人謀取利益」的規定, 「為他人謀取利益」的規定使刑法理論上爭論不斷,也給司法實踐帶來諸多困難。把這個規定取消,至少有如下優點:
1.取消「為他人謀取利益」的規定符合受賄罪本質
犯罪的本質特徵是社會危害性,這是我國刑法理論界的通說。任何犯罪都可以用很多事實來描述,但並非每個事實都是犯罪構成的要件。只有對社會危害性及程度具有決定意義的那些事實才是犯罪構成要件,才能反映犯罪的本質特徵,達到形式與內容的統一。[①]受賄罪的危害或受賄罪本質不在於為他人謀取利益,而在於收受賄賂行為本身。[②]因此,賄賂罪侵犯的客體是職務行為的廉潔性,收受賄賂行為即對廉潔性產生危害,具有了受賄犯罪本質特徵,能夠構成受賄罪。至於是否有「為他人謀取利益」的許諾或行為,是不能夠決定或消除行為的社會危害性的,僅是社會危害性程度上的差異。無論是否為他人謀取利益,行為人的受賄行為都侵犯了犯罪客體,從犯罪本質考慮,該行為即構成受賄罪,根本不需要「為他人謀取利益」這一要件。因此,取消「為他人謀取利益」的規定,符合受賄罪本質的要求,而且使立法更加簡明扼要。
2.取消「為他人謀取利益」的規定體現了立法目的的要求
從受賄罪立法初衷看,對於公職人員利用職權收受賄賂的行為,應該以受賄罪追究其刑事責任,因為受賄罪的目的就是為了防止權力的異化,防止職務行為廉潔性受到侵害。而我國現行立法認為僅此還不能認定受賄罪,還要求「為他人謀取利益」要件。立法這樣規定顯然不能很好的實現立法目的,不利於立法宗旨的實現。從目前政策來看,這樣規定也與「從嚴治黨」「從嚴治吏」基本精神不符,與人民群眾要求更是格格不入,只有取消這一要件,才能理順這些關系,做到理論與實踐的統一。
取消「為他人謀取利益」的規定,並不意味著在立法中無視這一因素的存在和作用。眾所周知,行為的社會危害性程度是刑罰設置的主要依據,行為人的社會危害性程度不僅取決於在客觀上給社會所造成的危害,而且還取決於行為人的主觀惡性。本文建議取消「為他人謀取利益」的規定,並非在立法中無視「為他人謀取利益」這一因素,收受賄賂的公職人員為「他人謀取的合法利益」是按國家法律法規,相對人應當獲得的利益,無需違背職責即可實現,其侵害的還僅是職務行為的廉潔性。而「為他人謀取的非法利益」是按國家法律法規,相對人不應獲得的利益,相對人若要實現利益,收受賄賂的公職人員必然要違背職責,這樣行為人在侵害職務行為廉潔性的同時又破壞了職務行為正常管理秩序,其行為無論在社會危害程度上還是在主觀惡性上都重於前者,對其量刑從重或加重設置是罪責相適應原則的要求,也是世界上通行的做法。如美國刑法將賄賂罪分為輕型賄賂罪與重型賄賂罪,其劃分標准就是以是否存在「枉法意圖」,「枉法意圖」與我國的「為他人謀取不正當利益」相似,有「枉法意圖」即為重型賄賂罪,其刑罰設置明顯重於無枉法意圖的輕型賄賂罪。[③]
3.取消「為他人謀取利益」的規定有利於打擊受賄行為
從司法實踐的角度來看,取消這一規定可以使法網更加嚴密,使那些收受賄賂又不為他人謀取利益的腐敗分子無法逃脫制裁。同時,取消這一規定能夠減輕司法機關在證明為他人謀取利益這一要素上、及收受他人財物與為他人謀取利益之間因果關繫上的困難,有利於加大打擊受賄犯罪的工作力度。
有人擔心,取消這一要件,會混淆受賄罪與親友間饋贈的界限,可能會導致擴大打擊面。實際上,這種擔心是多餘的,賄賂歸根到底是建立在公職人員的職務權力的制約性基礎之上的,是職權的衍生物,因此,親友間饋贈無論是在緣由上還是在數額上都與受賄罪截然不同。
(二)賄賂內容擴大為「不正當好處」
筆者建議,在我國刑法對的受賄罪規定中,用「不正當好處」取代「財物」,「財物」一詞外延過窄,其不足前面已作闡述。不正當好處,既包括財物等物質性利益,也包括非物質性利益,前文已作出論述,此處不再贅述。建議用「不正當好處」取代「財物」,意義如下:
1.賄賂的內容擴大為「不正當好處」更符合受賄罪本質
從賄賂罪的本質來看,非物質性利益同物質利益一樣,都是能滿足人們某種需要的利益。收受物質性利益和非物質利益一樣,都會侵害公職人員行為的廉潔性。而且,「權錢交易」發展到「權利交易」是當前犯罪的新特點,是犯罪手段翻新的具體表現。如前所述,以《公約》為代表的國際通行做法都將「賄賂」擴展到「一切不正當好處」,我國採用這種做法,
不僅是遵守國際義務的要求、順應了反腐敗斗爭進一步深入的要求,而且符合受賄罪的犯罪本質。受賄罪是以權謀私的犯罪,其本質是對公職人員職務行為廉潔性的侵犯。國家工作人員利用職務之便,無論收受或索取的是財物還是其他不正當好處,都毫無疑問地構成對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯,其社會危害性的本質是一樣的。在人的需要和慾望多元化的現實生活中,無論是財物還是其他不正當好處,都能滿足以權謀私者的心理、生理、物質或者精神需求。如果我們一方面打擊受賄犯罪,另一方面卻把賄賂限制在財物或財產性利益上,勢必會放縱犯罪。因此,將公職人員利用職務之便、謀取財產性利益或非財產性利益的行為規定為受賄罪,完全符合受賄罪的本質。正因為收受財物以外的其他財產性利益或其他不正當利益也能夠體現受賄罪的本質及其危害性,所以,把它們包括在賄賂范圍之中是合理的。
2.賄賂的內容擴大為「不正當好處」能夠使立法更加科學
從立法上考慮,將什麼樣的行為規定為犯罪、納入到刑法規制之中,取決於這種行為的「客觀性、懲治的必要性和可行性」等多方面因素。所謂「客觀性」,是指這種危害社會的行為必須是現實生活客觀存在的現象,或者雖然當前尚不存在,但根據科學預測,在社會發展進程中確有可能出現的現象。如果現實不存在,將來又根本不可能出現,現行法律
便沒有必要作出規定。隨著我國市場經濟進程的不斷推進,賄賂的內容已經不再僅限於財物。公職人員在經濟交往中接受公款旅遊、色情消費等變相「權利交易」的現象不斷出現,產生了一個「權錢交易、權益交易」的特殊階層,在社會上造成極為惡劣的影響。如果這種現象不受刑律懲處,將有損法律的嚴肅性。[④]
所謂「必要性」,是指客觀存在的行為,其社會危害性已達到一定的嚴重程度,到了必須用刑罰規制、否則不足以預防、懲治和遏制的地步,但現行刑法又無法適用的情況,應當在立法中考慮,將其納入刑法規定中。目前,我國正處在體制轉軌時期,法制有待於健全。各個領域,尤其是行政、經濟領域暗箱操作等現象比較普遍,這給貪污受賄犯罪行為的產生提供了厚實的土壤。盡管我國當前加大了反腐力度,但貪污受賄行為屢禁不止。從司法實踐看,甚至在同一個地方受查處的領導有「前仆後繼」的現象,而且腐敗涉嫌金額還不斷攀升。這種現象產生的根源在於「上有政策、下有對策」,索取或收受「財物」會受到懲處,財物之外的賄賂則被認為名正言順。人們的需求並不是單項的,物質外利益的一時滿足,可能轉而促使行為人貪求更多的物質,以便再次或多次滿足前次的非物質享樂,物質與非物質性利益在貪污賄賂犯罪中交迭,滾雪球式越滾越滾大。所以有必要修改現行刑法中不合理規定,將賄賂范圍擴大為「不正當好處」,將一切財產性和非財產性利益都囊括進來。
所謂「可行性」,是指適用刑罰方法懲治賄賂行為在司法實踐中具有實施的可能性。作為賄賂的利益都是客觀實在的,在司法實踐中是可能和能夠加以具體認定的。無論賄賂的內涵如何變化,但有一點是共同的——能夠作為賄賂的,不論是物質、物質性利益還非物質性利益,必然都具有實用性這一特點,它一方面能夠滿足受賄人的物質上、精神上或其它方面的要求,另一方面也能為行賄人換回某種好處,從這兩點來認定是否接受了賄賂,在司法實踐中具有較強的操作性。[⑤]
(三)設置受賄罪獨立的法定刑,合理確定「數額」在受賄罪刑罰中的地位
現行刑法典沒有受賄罪的獨立法定刑的規定,刑法典第386條規定,對犯受賄罪的,根據受賄所得及情節,依照貪污罪的法定刑的規定處罰。筆者認為此種立法是不科學的,受賄罪從行為特徵到保護法益均不同於貪污罪,應該擁有獨立的,能正確反映行為危害大小的法定刑。貪污犯罪和受賄犯罪從犯罪本質看是不同的,貪污罪一定侵犯了財產所有權,非法佔有財物的數額可以衡量其危害程度,「計贓定罪量刑」有其合理性和正當性。而受賄罪是貪利性犯罪,侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性,損害的是政府在人民群眾中的威信,賄賂的多寡不影響其用權換利的本質特徵,所以它的法定刑設置應該和罪質相匹配,將受賄罪的法定刑依照與其直接客體完全不同的貪污犯罪顯然缺乏合理性和科學性。
立法以具體的數額來劃分受賄罪量刑的標准,結合收受賄賂還要以為他人謀取利益作為要件,所告知社會成員的是受賄是數額犯,且不為他人謀利的利用職權收受賄賂不是犯罪。受賄罪中的這兩個因素,宣示了侵害了社會根本利益的行為可能不受刑罰處罰。立法通過「情節」、「數額」、「為他人謀取利益」等限制了刑罰適用的范圍,造成受賄罪法網不密。當然受賄罪刑罰的一旦趨密,會客觀上擴大犯罪的范圍,但「密而不厲」的刑罰設計是符合現代刑法要求的,可以從刑罰方式多樣化、非刑罰方法以及嚴格限制重刑上兼顧「密」和「不厲」的雙重要求,從而也順應刑罰輕緩化的世界潮流。現行刑法典對受賄在5000元以上不滿10000元,犯罪後有悔改表現、積極退贓的,規定可以減輕或者免除處罰;反之,在公司、企業人員的受賄中,立法沒有規定任何情況下可以減、免刑事責任的從寬情節。這種實際對國家工作人員網開一面的立法規定,與受賄罪作為國家工作人員的職務犯罪,對此類特殊身份犯應該從重處罰的這一普遍原則相背離。有觀點認為,現行立法對貪污賄賂罪的起刑數額之規定與盜竊罪等貪利性普通犯罪之數額標准嚴重失調,不能體現刑罰的公平。[⑥]筆者不同意此觀點,從刑法第383條第1款第4項規定看,即使貪污受賄不滿5000元且情節較輕,也被立法認定為犯罪,而且從罪狀描述看,受賄罪無數額的規定,反之,對盜竊罪等貪利性普通犯罪立法是做數額較大的成罪要求。之所以有以上觀點,是來源於「兩院」有關受賄罪立案標準的司法解釋。而現行受賄罪立法刑罰量刑幅度過寬,不能夠很好的對應刑法第五條,「刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應」的規定,筆者認為依據受賄罪的社會危害性和行為人的責任,可以緊縮量刑幅度,對幾類危害性特別嚴重的受賄犯罪明確「重罰」外,對普通受賄犯罪可以採用短期監禁刑,並根據受賄罪的職務經濟犯罪特點,多採用罰金刑和資格刑,使得罰當其罪。
鑒於上述分析筆者建議,根據受賄罪的本質特徵為其敘明新的罪狀並設立獨立的法定刑,立法中取消「數額」、「情節」的具體規定,從而嚴格限制司法解釋對立法的擴張性解釋,明確告知社會成員本著從嚴治吏的精神,國家對受賄行為不論數額均作刑法上之否定;而對於需要裁判者加以主觀判斷的因素,如「數額」、「情節」和其他影響罪行等級,可以以立法解釋或司法解釋的形式確立。
(四)嚴格限制受賄罪死刑適用的范圍
有觀點認為,我國對受賄等經濟犯罪規定死刑,是一種不符合刑罰的效益觀念的選擇,成了一種以剝奪價值大的權益為代價保護價值小的權益的手段,如此分配的死刑不但明顯的構成成本大於收益、投入大於產出的選擇,而且給國民培植了諸如財產與生命可以等價的觀念,從而人為貶低了人的生命價值,因而對受賄這樣犯罪的死刑應予廢除。[⑦]筆者認為,如果單從死刑本身看,它既不能杜絕或減少犯罪的發生,也不能因其殘酷而就此遏止住「行惡」之動機,從來就沒有因為嚴刑峻罰人類就改惡從善,因而不是受賄罪的死刑不符合刑罰之效益,而是死刑本身就是非理性的。筆者認為在短時期內取消受賄罪死刑缺乏背景條件:我國刑法分則十章中涉及死刑罪名有70個(不包括選擇性罪名),而其中兩章職務犯罪中有死刑規定為2個即貪污罪和受賄罪,反觀分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑就有17個,如果只單獨取消受賄罪的死刑,對官員的貪污腐敗深惡痛絕的人民群眾很難認同;在司法實踐中,職務犯罪不僅會造成經濟上的危害後果,也有導致嚴重人身傷亡後果的,而在讀職罪中並無極刑之規定,公眾感情很難接受我國死刑適用范圍較廣的情況下,單單對職務犯罪網開一面的做法,所以受賄罪死刑的保留是一種「補漏」。
筆者認為,受賄罪死刑的廢除必須與我國總的死刑政策相匹配,在現階段不宜單獨廢除受賄罪之死刑。那麼,現行受賄罪死刑適用的立法規定是否合理?依照貪污罪死刑適用的
標准,刑法典將受賄罪死刑的范圍確定為「受賄在10萬元以上,情節特別嚴重的」,筆者認為,這一標准無論從刑罰效益還是司法實踐看都是弊大於利,且超過了一般預防的限度。將受賄罪適用死刑的外延定在10萬元,即使僅從當前的社會生活條件看,也是不合理的。從法律追求看也有悖於限制乃至廢除死刑的歷史趨勢,10萬元作為受賄罪死刑適用的「准用」條件在司法實踐中的意義不大,造成受賄可能處以極刑的條件—涉案數額規定的范圍過於寬泛,使得該罪死刑缺乏嚴格的限制條件,立法或司法解釋對情節特別嚴重又無明確規定,造成司法實踐領域中的死刑風險處於不確定狀態,罪行的嚴重性與法定刑的幅度已無比例關系,有違罪刑相適應原則。現時存在受賄千萬未處極刑,而受賄百萬卻被判死刑的情況,又造成公眾的質疑。如果說受賄涉案金額對死刑無影響,但為何立法明確規定對死刑無影響的數額條件,反而對有實質意義的特別嚴重的情節不加以規定。
參考文獻:
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[①] 馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學出版社2005年第3版,第135頁。
[②] 劉系琳:《論受賄罪的客觀方面》,《蘭州商學院學報》2002年第1期,第18頁。
[③] 王雲海:《美國的賄賂罪——實體法與程序法》,中國政法大學出版社2002年第5版,第128頁。
[④] 林錦征:《試論我國受賄罪立法的完善》,《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期,第24頁。
[⑤] 林錦征:《試論我國受賄罪立法的完善》,《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期,第11頁。
[⑥] 何承斌:《貪污犯罪比較研究》,法律出版社2004年第1版,第225頁。
[⑦] 邱興隆:《刑罰的哲理與法理》,法律出版社2003年第l版,第534、539頁
② 結合我國刑法關於死刑的具體規定,談談你對死刑的總體評價
我國現行刑法對死刑的罪名共有68種,在目前的情況下,我國還不能取消死刑,主要的原因是我國的國情所決定的,人口從多,整體國民素質較低,對犯罪的仇視、對死刑的認可(這可能是最主要的)、「殺人償命」等原始法律理念根深蒂固,以前法院宣判死刑布告中常出現「不殺不足以平民憤」是「中國特色」吧。而取消死刑是人類文明進步的要求,死刑在我國最終也肯定會取消,事實上,我國在近來的司法實踐中已減少對非暴力犯罪的死刑(盡管最高人民法院並沒有公開承認這一事實)。
剝奪犯罪分子生命的刑罰方法,是最嚴厲的一種刑罰。
全世界尚保留死刑的國家約為40個,其中約有近10個國家在近二十年來沒有真正執行過死刑(實際上已無死刑),在其餘約三十個國家中,約有一半國家對非暴力犯罪不判死刑(即死刑只針對暴力犯罪),從人類文明的角度來說,死刑是統治者為維持統治而採取的極端「合法暴力」,以剝奪犯罪生命是目的的最高處罰形式,是人權社會所禁止的,世界人權組織在尊重各國主權的前提下,積極呼籲在全世界取消死刑。
68種死刑罪名:
1.刑法分則第一章危害國家安全罪,用7個條文(102、103、104、108、110、111、112)設置了7種死罪:(1)背叛國家罪;(2)分裂國家罪;(3)武裝叛亂、暴亂罪;(4)投敵叛變罪;(5)間諜罪;(6)為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪;(7)資敵罪。
2.刑法分則第二章危害公共安全罪,用5個條文(115、119、121、125、127)設置了14種死罪:(1)放火罪;(2)決水罪;(3)爆炸罪;(4)投毒罪;(5)以危險方法危害公共安全罪;(6)破壞交通工具罪;(7)破壞交通設施罪;(8)破壞電力設備罪;(9)破壞易燃易爆設備罪;(10)劫持航空器罪;(11)非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈葯、爆炸物罪;(12)非法買賣、運輸核材料罪;(13)盜竊、搶奪槍支、彈葯、爆炸物罪;(14)搶劫槍支、彈葯、爆炸物罪。
3.刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪,用8個條文(141、144、151、153、170、199、205、206)設置了15種死罪:(1)生產、銷售假葯罪;(2)生產、銷售有毒有害食品罪;(3)走私武器、彈葯罪;(4)走私核材料罪;(5)走私假幣罪;(6)走私文物罪;(7)走私貴重金屬罪;(8)走私珍貴動物、珍貴動物製品罪;(9)走私普通貨物、物品罪;(10)偽造貨幣罪;(11)集資詐騙罪;(12)票據詐騙罪;(13)信用證詐騙罪;(14)虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪;(15)偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪。
4.刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪,用5個條文(232、234、236、239、240)設置了6種死罪:(1)故意殺人罪;(2)故意傷害罪;(3)強奸罪;(4)姦淫幼女罪;(5)綁架罪;(6)拐賣婦女、兒童罪。
5.刑法分則第五章侵犯財產罪,用2個條文(263、264)設置了2種死罪:(1)搶劫罪;(2)盜竊罪。
6.刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪,用5個條文(295、317、328、347、358)設置了8種死罪:(1)傳授犯罪方法罪;(2)暴動越獄罪;(3)聚眾持械劫獄罪;(4)盜掘古文化遺址、古墓葬罪;(5)盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪;(6)走私、販賣、運輸、製造毒品罪;(7)組織賣淫罪;(8)強迫賣淫罪。
7.刑法分則第七章危害國防利益罪,用2個條文(369、370)設置了2種死罪:(1)破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪;(2)故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪。
8.刑法分則第八章貪污賄賂罪,用2個條文(383、386)設置了2種死罪:(1)貪污罪;(2)賄賂罪。
9.刑法分則第十章軍人違反職責罪,用11個條文(421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446)設置了12種死罪:(1)戰時違抗命令罪;(2)隱瞞、謊報軍情罪;(3)拒傳、假傳軍令罪;(4)投降罪;(5)戰時臨陣脫逃罪;(6)阻礙執行軍事職務罪;(7)軍人叛逃罪;(8)為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪;(9)戰時造謠惑眾罪;(10)盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪;(11)非法出賣、轉讓武器裝備罪;(12)戰時殘害居民、掠奪居民財物罪。
③ 刑法學碩士論文題目
如果一篇文章象一張網,則題目就是綱,綱舉目張,就是說看了論文題目,就能窺見全篇論文的實質和精華所在,也可以說題目對論文起了畫龍點睛的作用。下面是我帶來的關於刑法學碩士論文題目的內容,歡迎閱讀參考!
刑法學碩士論文題目(一)
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⑤ 求刑法論文一篇
論死刑制度在我國的現狀及思考
[摘要] 死刑是一種最嚴厲的刑罰,是調整社會關系的一種最極端的手段。當今許多國家都廢除了死刑制度,但是在我國仍然保留了死刑。本文從死刑的產生、在我國法律中的情況等幾個方面記敘了我國死刑制度的現狀,以及我國今後是不是繼續保留死刑,死刑制度該怎樣改革進行了思考。
[關鍵詞] 死刑;保留;廢除
死刑是一種古老的刑罰方法,對犯罪分子具有威懾力,但死刑不同於其他刑罰,死刑剝奪的是一個人的生命,在當今的中國,死刑制度的現狀如何?基於我國目前犯罪形勢十分嚴峻,我國應該保留死刑制度,但是應嚴格限制,並逐步廢除。
一、死刑的概念及在我國的產生
(一)死刑的概念
死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法,包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行。死刑以剝奪犯罪分子的生命為內容,因此又稱為生命刑。死刑又是所有刑罰方法中最嚴厲的刑罰,又稱之為極刑。
(二)死刑在我國的產生
死刑的產生可以追溯到法產生的年代。最早的刑罰記錄中就有有關死刑的記載。死刑在人類歷史發展中,作為原始的血族復仇、同態復仇的替代物而出現。在原始社會,氏族之間的矛盾通過血族復仇來解決,往往帶來了氏族混戰,給社會造成了嚴重破壞。國家產生以後,建立了刑罰制度,其中也包括死刑制度,從而使無節制復仇得以終止。在我國歷史上,最初的刑罰方法只有墨、宮、大辟,死刑(大辟)佔了重要一席,此後幾千年的歷史發展,死刑一直存在。
二、當今我國的死刑制度
目前世界上有100多個國家已經完全廢除了死刑制度,其中包括歐盟各國和我國的香港、澳門地區。每年都有多個國家在廢除死刑。而發達國家僅剩美國和日本。但仍然執行死刑的國家中,僅對謀殺罪等嚴重暴力犯罪判死刑。我國是世界上保留死刑的絕對數量最多的國家。下面介紹我國當今的死刑制度:
(一)法律規定的死刑
我國1997年《刑法》的413個罪名中,規定死刑的已經達到68個罪名。危害國家安全罪有7個罪名;危害公共安全罪有14個罪名;破壞社會主義市場經濟秩序罪有15個罪名;侵犯公民人身、民主權利罪有6個罪名;侵犯財產罪有2個罪名;妨害社會管理秩序罪有8個罪名;危害國防利益罪有2個罪名;貪污賄賂罪有2個罪名;軍人違反職責罪有12個罪名。1997年《刑法》第48條規定「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」
(二)我國死刑適用的特點
我國1997年《刑法》中死刑適用具有以下特點
:
1、死刑適用的范圍廣、罪名多
目前,我國死刑適用的范圍比1979年《刑法》多了更多的罪名,在刑法分則的十章中有九章都或多或少地規定有死刑,共涉及到刑法條文52條,約占刑法分則條文數的15%;規定死刑的罪名也較多,約占刑法罪名總數的17%。
2、死刑選擇性罪名多,絕對死刑罪名數較少
在我國理論界,關於選擇性罪名的認定,存在三種情況:一是行為選擇性罪名,如生產、銷售假葯罪;二是對象選擇性罪名,如拐賣婦女、兒童罪;三是行為和對象同時選擇性罪名,如盜竊、搶奪、槍支、彈葯、爆炸物罪。在刑法分則中關於選擇性罪名太多了,反而絕對死刑罪名就比較少了。
3、經濟犯罪規定的死刑多
在刑法分則中,破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑,共有17個罪名,排在刑法分則各種犯罪的死刑罪名之首,如果再把盜竊罪、貪污罪、受賄罪等廣義的經濟犯罪加起來,就使刑法中經濟犯罪適用死刑的罪名至少達到20個。
(三)我國適用死刑的限制性規定
1、從適用的條件上,我國1997年《刑法》第48條第1款規定:「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。」所謂「罪行極其嚴重」,是指對社會具有極大的危害性,犯罪客觀危害及後果特別嚴重;犯罪人主觀惡性特別巨大。根據我國1997年《刑法》的規定,危害國家安全罪中判處死刑的,必須是「對國家和人民危害特別嚴重、情節特別惡劣的」,重大刑事犯罪中判處死刑的,必須是「情節特別嚴重」或者「造成嚴重後果」,或者「危害特別嚴重的」。
2、從適用的對象上,我國1997年《刑法》第49條規定:「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」
3、從死刑適用的程序上,我國《刑事訴訟法》第20條規定,死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審。我國1997年《刑法》第48條第2款規定,死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應當報請最高人民法院核准。
4、從死刑執行制度上看,我國1997年《刑法》第48條第1款的後半段規定:「對於應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」
(四)死刑復核程序
自從1983年修改的《人民法院組織法》規定,只有在「必要的時候」,才可將部分死刑立即執行案件的核准權下放給高級人民法院。自這一規定以後,死刑核准權不斷下放,下放的范圍也越來越大,嚴重違背了「死刑立即執行案件的核准權有最高人民法院行使。」造成了死刑案件審理上的嚴重弊端。
三、我國現階段保留死刑制度的原因
至今為止,死刑一直在我國保留,有以下三個方面的原因:
(一)從現實生活中的實際看,我國目前社會發展程度還不夠達到廢除死刑的條件。十屆全國人大四次會議,辦公廳主任、新聞發言人孫華璞06年3月11日下午表示,我國一方面物質文明程度還不夠高;另一方面,「殺人償命」等觀念在公眾的頭腦中根深蒂固,立即廢除死刑不會得到廣大人民的認同和支持。是的,目前我國的社會發展程度還不夠成熟,犯罪現象十分嚴重,離開死刑就難以遏止嚴重的犯罪現象。保留死刑就有利於懲治這些犯罪,從而保護國家和人民的重大利益。
(二)保留死刑有利於我國刑罰目的的實現。實施死刑的目的,就是為了預防犯罪、保護人民,維護正常的社會秩序。對於那些罪行極其嚴重的各類犯罪分子只有適用死刑,才能使他們不再犯罪,而達到刑罰特殊預防的目的。同時,使那些意圖實施極其嚴重犯罪的人心裡有所懼怕,不敢去實施犯罪,達到威懾作用,從而實現刑罰一般預防的目的。
(三)從我國現階段的價值觀念上看,實施死刑能夠為廣大公民所支持,具有滿足社會大眾安全心理的需要。廣大公民對死刑的觀念還比較落後,往往只強調死刑的正面效益,而忽略了死刑的負面效應。
四、死刑存廢之爭的思考
死刑是存是廢,在我國乃至世界都引起了激烈的爭議。死刑廢除論者認為,廢除死刑是教育刑論的必然產物,是糾正死刑存置缺陷的實踐依據,符合刑罰發展的最終目標;死刑存置論者認為,死刑是倫理正義的必然要求,可以達到一勞永逸的除害結果,具有最大的威懾作用。無論是死刑廢除論者,還是死刑存置論者,他們都各自有各自的觀點。死刑制度從表面上看起來雖然是侵犯了犯罪人的人權,但是我國目前的犯罪十分猖獗,如果不適用死刑,就難以遏止嚴重的刑事犯罪。我國目前的情況是必須保留死刑制度,原因上述已經論及到。但是我國並不一定要把死刑制度一直保留下去,如果今後我國達到了廢除死刑的條件,是完全可以廢除死刑的,這就需要對我國的死刑制度進行改革。
五、積極發揮死刑效能的改革
我國在今後的刑法改革中,要積極發揮對死刑效能的改革,從以下幾點入手:
(一)從死刑的適用對象上進行限制
前面已經提到我國刑法對死刑的限制性規定是:「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。」從這一限制規定上看,刑法對適用對象的限制性規定還過於狹窄。如果能對單純的政治犯和犯罪的時候已滿70周歲的人不適用死刑,更能體現出人道主義精神。政治犯如果同時又實施、參加、策劃、指使其他普通刑事犯罪的,如爆炸、殺人等,完全可以適用死刑,但對於單純的政治犯,則大可不必適用死刑。我國法律都可以規定對犯罪時未滿18周歲的人不適用死刑,難道就不可以對犯罪時已滿70周歲的人也不適用死刑嗎?如果刑法進行改革,對犯罪時已滿70周歲的人不判處死刑,廣大公民應該還是能夠接受的。
(二)逐漸減少死刑數量
1、減少刑法分則中規定死刑的條款
我國的死刑立法不僅適用於嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪,還可適用於犯罪行為所侵犯的客體在價值上低於人的生命的非暴力犯罪。如一些走私犯罪,偽造貨幣罪,金融詐騙罪,組織他人****罪等。這類犯罪是以單純攫取經濟利益為目標的非暴力犯罪,對其適用死刑實際上是以財物的經濟價值來衡量人的生命,這類犯罪也大可不必適用死刑。非暴力犯罪占死刑犯罪的大部分,如果廢止了非暴力犯罪的死刑罪名,刑法分則條文中的死刑罪名就會大幅度減少,這也是我國死刑廢除的突破口。
2、取消在實踐中很少使用的死刑罪名
在一些司法實踐中有一些很少使用的死刑罪名,如傳授犯罪方法罪等。如果取消實踐中很少使用死刑的罪名,這對打擊犯罪的影響並不大,但對提高我國國際聲譽的作用還是比較大的。
(三)完善死刑復核程序,由最高人民法院依法收回死刑案件的核准權
上述已經提到,我國死刑核准權的下放現象十分嚴重,給死刑案件的審理造成了嚴重的弊端。死刑復核問題也是社會上廣為關注的話題。十屆全國人大四次會議,曾有一個話題是「關於死刑復核權何時收歸最高人民法院統一行使?」最高人民法院發言人也作最回應,說是最高法院正在從思想認識准備、法律准備、組織人事准備和後勤保障准備四個方面全面開展工作。正在從全國選調法官。一旦准備工作就緒,最高人民法院將很快統一行使死刑案件的核准權。如果最高人民法院依法收回死刑案件的核准權,對我國死刑效能的改革具有十分重要的意義。
六、運用一定對策,創造條件,廢除死刑
如果對死刑的改革能夠很好的實施,廢除死刑也就指日可待了。我國應當積極創造條件,不斷克服死刑的擴張與濫用,不斷重視刑罰的矯正與引導功能,增強定罪的准確性。我國廢除死刑也不能過於積極,只有具備一定條件才可以廢除,我們可以通過一定的對策,為廢除死刑作準備。
(一)法律對策
即通過及時制定,完善法律法規、司法解釋,做到有法可依,避免法律漏洞。在刑罰上,豐富刑罰種類,如美國的終身監禁和20年以上有期徒刑就可以借鑒。充分發揮財產刑和資格刑的作用。另外,加強對罪犯在刑罰過程中的教育,達到刑罰預防犯罪和教育犯罪的目的。
(二)社會對策
創造有利的社會條件,使社會整體形勢得到穩定。如通過一定的對策,企業減少下崗職工;在農村,深化產業結構調整,增加農民收入;加強和完善社會保障體系,使困難和失業人員的生活有所保障;鼓勵農村剩餘勞動力進城務工,保障他們的合法權益;進一步加強普法宣傳,使人們懂法、守法。如果做到了這些,社會的整體形勢就會穩定,也會對廢除死刑創造一個有利的條件。
總之,在我國目前的狀況下,還是應當保留一定數量的死刑,對打擊當前的嚴重的刑事犯罪有著不可估量的作用,但是從長遠上來看,我國應對當今的死刑制度進行改革,積極創造穩定的社會環境。隨著社會環境的逐步穩定,刑法中的死刑罪名也應隨著逐步減少,直至廢除。
參考文獻:
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刑法的效力范圍,也稱刑法的適用范圍,是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權,而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系,是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍,才有可能准確、有效地適用刑法,打擊犯罪,保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。
第一節 刑法的空間效力
一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力,是指刑法對地和對人的效力,它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍,從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題,各國刑法都十分重視空間效力的規定,並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看,主要存在以下幾種原則:(1)屬地原則,即以地域為標准,凡是在本國領域內犯罪,無論是本國人還是外國人,都適用本國刑法;反之,在本國領域外犯罪,都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。(2)屬人原則,即以犯罪人的國籍為標准,凡是本國人犯罪,都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外;反之,外國人犯罪,即是發生在本國領域內,亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。(3)保護原則,即以保護本國利益為標准,凡侵害本國國家或國民利益的,不論犯罪人是否本國人,也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外,都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。(4)普遍原則,即以保護各國共同利益為標准,凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪,不論犯罪人是本國人還是外國人,也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外,都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看,都有其合理性,但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主,兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」,是指我國國境以內的全部區域,包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例,以下兩部分屬於我國領土的延伸,適用我國刑法:(1)我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定:「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的,也適用本法。」這里的船舶或航空器,既可以是民用,也可以是軍用,既可以是在航行途中,也可以是處於停泊狀態,既可以是航行或停泊於我國領域內,也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。(2)我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定,各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」,主要是指:(1)刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任,通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權,是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛,其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權,不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然,如果他們當中有人在我國領域內犯罪,我們也不能坐視不管。不過,依照刑法的規定,我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕,而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如,可以要求派遣國召回,或者建議派遣國依法處理;對於其中罪行嚴重的,可以由政府宣布為不受歡迎的人,限期出境。新刑法典第11條的這個規定,既維護了我國的主權和法律的尊嚴,有尊重了有關國家,有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。(2)刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的,可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則,制定變通或者補充的規定,報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時,應當注意以下幾點:其一,少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權,它不是完全排斥刑法的適用,而僅僅是其中的一部分,即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分,諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言,只是一小部分。因此,從總體上看,刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二,免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據,即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定,並報請全國人大常委會批准。其三,少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。(3)現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後,國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范,或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突,應按「特別法優於普通法」的原則處理。(4)我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因,我國刑法的效力無法及於港澳地區,這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定:「全國性的法律除列於本法附件三外,不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過,根據兩個基本法的規定,全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時,中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定:「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況:(1)犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內:(2)犯罪行為在我國領域內實施,但犯罪結果發生在國外;(3)犯罪行為實施於國外,但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況,均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定,我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的,不論按照當地法律是否認為是犯罪,也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益,原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定,該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的,可以不予追究。所謂「可以不予追究」,是表明不予追究的一種傾向性,並非絕對不追究,而是保留追究的可能性,認為必要時,也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪,則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑,一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責,其工作與國家的利益息息相關,故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權,刑法第10條進一步規定,在我國領域外犯罪,依照刑法應當負刑事責任的,即使經過外國審判,仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性,外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發,為使被告人免受過重的雙重處罰,該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。這樣,既維護了國家主權,又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮,體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定:「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定,外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪,我國刑法有權管轄,以保護我國國家和公民的利益,但有下列限制:(1)外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。(2)外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑(對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用)。(3)外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰(對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用)。當然,要實際行使這方面的管轄權會有困難,因為犯罪人是外國人,犯罪地點在域外,我國要行使管轄權,就需要引渡罪犯,並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突,存在諸多實際困難。但是,假如刑法對此不加以規定,就等於放棄自己的管轄權,那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場,有利於維護國家利益,保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外,對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰,同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判,仍然可以依照中國刑法追究;但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施,我國刑法第9條對此也作了明確規定。即:「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的,適用本法。」根據該規定,凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行,不論罪犯是中國人還是外國人,也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外,也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益,只要犯罪分子在我國境內被發現,我國在我國所承擔條約義務的范圍內,如不引渡給有關國家,我國就應當行使刑事管轄權,按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中,普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制,只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立,是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的,即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行,且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外,只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之,對實施了國際罪行的人,如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄,就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定,按照普遍管轄原則適用我國刑法,必須具備如下條件:第一,追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二,追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三,追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內,則應依據屬地原則適用我國刑法,二不需要依據普遍管轄原則。第四,犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民,應當依照屬人原則適用我國刑法,也不需要適用普遍管轄原則。第五,對追訴的犯罪,我國刑法有明文規定。第六,犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則,就沒有行使普遍管轄權的義務,也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。
第二節 刑法的時間效力
刑法的時間效力,是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式:一是從公布之日起即生效;二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者,這樣做是考慮到人們對新法比較生疏;通過一段時間的宣傳、學習和研究,便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間,由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式:一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效;二是自然失效,即新法施行後代替了同類內容的舊法,或者由於原來特殊的立法條件已經消失,舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力,是指刑法生效後,對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用,則有溯及力;如果不適用,則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力,各國採取不同的原則,概括起來大致有以下幾種;(1)從舊原則,即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。(2)從新原則,即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用,具有溯及力。(3)從新兼從輕原則,即新法原則上具有溯及力,但舊法(行為時法)不認為是犯罪或者處刑較輕時,依照舊法處理。(4)從舊兼從輕原則,即新法原則上不具有溯及力,但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的,則依新法處理。
上述諸種原則,從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求,又適應實際的需要,為絕大多數國家刑法所采,我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定:「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。」根據這一規定,對於1949年10月1日中華人民共和國成立後,1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為,應按以下情況分別進行處理:
1.當時的刑法不認為是犯罪,現行刑法認為是犯罪的,只能適用修訂前的刑法,現行刑法不具有溯及力。對此,不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2.當時的刑法認為是犯罪,但現行刑法不認為是犯罪的,只要這種行為未經審判或者判決尚未確定,則應適用現行刑法,即現行刑法具有溯及力。
3.當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪,並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的,原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是,如果當時的刑法處刑比現行刑法要重,則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4.如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的,該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定,其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕,也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件,適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用,只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合;已經生效的判決,不應根據刑法的規定加以改變,以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時,還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此,最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出:對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為,「如果當時的法律不認為是犯罪,修訂刑法認為是犯罪的,適用當時的法律;但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的,對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出:「對於開始於1997年9月30日以前,繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為,以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪,如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴,按照下列原則決定如何適用法律:1.對於開始於1997年9月30日以前,繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪,應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前,繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪,或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪,其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的,應當適用修訂刑法,一並進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的,也應當適用修訂刑法,一並進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」
刑事司法解釋效力范圍探究
編輯:凌月仙仙 作者:屈學武 出處:中國論文下載中心 日期:2005-10-18
本文所指刑事司法解釋的效力范圍,僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知,就一般意義看,司法解釋確屬有權解釋:因為它一經最高司法機關頒布,即與法律具有同等效力。然而,從司法解釋的性質及其功效看,它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能:一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋,簡單說,就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀;二是對司法認定的特定"法律事實"(即個案)與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋(或解答、批復等);三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看,上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋;第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此,實踐中,作為有權解釋的刑法司法解釋,大多限於針對第一、二事項的解釋;而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體,多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時,也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題,但准確地說,司法解釋的功效,主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊,結合有關字義所昭示的客觀涵義,來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見,刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著,就其實質意義看,應當說,它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之,沒有刑法的實際操作,就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上,要理順刑法解釋的效力,特別是它與刑法溯及力的關系,看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題:
一.對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為,刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容,而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力",就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法,我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道,刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力,顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言,而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於:指令任何受法律規范約束的人,包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它,不得輕忽懈怠。就此,我們再從逆向推理即可發現,司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為,司法解釋不可能脫離法律、法外地,自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事,司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之,司法解釋只能因循法律的空間效力,被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事,除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了(不違背刑法空間效力)的專項特別規定,例如,除有關國際犯罪外,中國刑法的空間效力對於外國人(包括無國籍人)在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此,司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事,等等。可見,就空間效力看,司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。
二.刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭,主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知,刑法的溯及力,是指某項刑法規范生效以後,對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題,亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力;不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家,往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定,例如,《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定,"刑罰在行為時有變更的,適用行為終了時有效之法律";"行為終了時有效之法律在判決前變更的,適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定,中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。本法施行以前,依照當時的法律已經作出的生效判決,繼續有效。對《刑法》上述規定,刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見,刑法的溯及力規定,一是針對法律而言;二是針對刑事法律而言;三是針對刑事實體法而言。否則,它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而,國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如,2001年12月7日,最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》,其中第2條規定,對於司法解釋實施前發生的行為,行為時沒有相關司法解釋,司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規定辦理。據此,有學者認為,如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋,不能一律可以溯及既往,對那些明顯作了擴大解釋的,原則上應當只對其施行後的行為有評價功能;認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決,則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出,對刑法的解釋,也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]
三.刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為,上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳,但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點,實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此,我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下:
首先,從法律規定上看,如上所述,各國關於溯及力的規定,均是針對刑事"法律"本身而言,而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力,但其究竟不等於法律本身。這一點,也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如,《刑法》第91條至94條均屬立法解釋,但又是刑法的組成部分。就此意義看,該類立法解釋,實際上已經是刑法的組成部分(刑法以外的刑事立法解釋另當別論)。刑法的司法解釋則不然,它不是刑法的組成部分,僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中,由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況,因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何,就立法法和刑法的規定看,"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見,《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者,確屬援引依據上的失當,明確地說,就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次,就從舊兼從輕的溯及力原則本身看,該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法",以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具,因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題,並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上,實踐中,司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後,才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此,刑法才只規定司法上不得適用事後法,而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說,從刑法規定看,刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象,司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然,無可諱言,實踐中,很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋,會擴大刑事法網圈,從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是,這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為,無論是"數額較大"還是"情節嚴重",都是相對於一定比例的社會危害性而言,因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
這里說子數限制不全 。。。
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⑦ 刑法學畢業論文選題
刑法學以世界各國刑法為研究對象,是隨著刑法的產生而出現的,是研究犯罪和刑罰、刑事責任及其罪刑關系的科學。下面是我帶來的關於刑法學畢業論文選題的內容,歡迎閱讀參考!
刑法學畢業論文選題(一)
1. 論信用卡詐騙罪
2. 集資詐騙罪研究
3. 論保險詐騙罪
4. 論合同詐騙罪
5. 騙取出口退稅罪研究
6. 論偷稅罪
7. 走私罪研究
8. 論虛假廣告罪
9. 緩刑適用實證研究
10. 論網路虛擬財產的刑法保護
11. 監督過失責任論
12. 刑法學視域下的克隆人及其立法
13. 應設立“性賄賂罪”
14. 食品安全犯罪的行政刑法責任--以三鹿奶粉事件為例
15. 重刑化的弊端與我國刑罰模式的選擇
16. 罪責的社會化與規范責任論的重構--期待可能性理論命運之反思
17. 網路流行語對青少年犯罪的影響及其對策思考
18. 我國恐怖主義犯罪的成因與防治
19. 在押服刑人員未成年子女的心理救助
20. 社會化與社會控制視角下的青少年犯罪
21. 新生代農民工犯罪原因探析
22. 虛假訴訟罪:概念界定與學理分析
23. 論幫助信息網路犯罪活動罪
刑法學畢業論文選題(二)
1. 論“以非法佔有為目的”
2. 論醫療事故罪
3. 論搶劫罪
4. 貸款詐騙罪研究
5. 《刑法修正案(九)》中“同時構成其他犯罪”相關條款的理解適用
6. 論《刑法修正案(九)》關於職業禁止的規定
7. 企業犯罪預防中國家規制向國家與企業共治轉型之提倡
8. 從《刑法修正案(九)》看我國死刑制度的進步
9. 論危害葯品安全犯罪的刑法解釋
10. P2P網貸與金融刑法危機及其應對
11. 《刑(九)》有哪些變化
12. 大數據技術在預防官員貪腐犯罪中的應用
13. 民營企業民間融資法律風險探析--以“刑民界分”為切入點
14. 論刑法中的精神病辯護規則--以美國法為範例的借鑒
15. 拒不支付勞動報酬犯罪案件查處工作的幾點思考
16. 網路金融犯罪及有效的防控策略研究
刑法學畢業論文選題(三)
1. 緩刑制度研究
2. 論假釋制度
3. 論數罪並罰制度
4. 論罰金刑
5. 死刑問題研究
6. 持有型犯罪研究
7. 論以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪的區別
8. 論洗錢罪
9. 論非法經營罪
10. 姦淫幼女類強奸案中主觀“明知”的審查認定
11. 利用木馬程序刪改數據進而竊取錢款之定性
12. 簽發空頭支票支付債務的行為定性
13. 食品葯品行政執法與刑事司法銜接
14. 開封聯合打擊食品安全犯罪活動
15. 本溪開展打擊食品等違法犯罪專項行動
16. 遏制安全生產責任事故的司法保障
17. 煙紙店的法律故事
18. 困境與出路:罪刑法定司法化再解讀
19. 工程建設領域賄賂犯罪研究
20. 淺議《刑法修正案(九)》關於虐待罪的規定
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⑧ 1、論述我國刑法如何限制死刑適用
死刑作為主刑的一種刑罰方式,我國現行刑法保持「保留死刑、嚴格控制」的原則進行死刑的適用,對死刑的適用也做了多方面的限制規定:
死刑、死緩的適用條件。《刑法》第四十八條第一款:死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。
死刑核准程序。《刑法》第四十八條第二款:死刑除依法由最高人民法院判決的以外,都應當報請最高人民法院核准。死刑緩期執行的,可以由高級人民法院判決或者核准。
死刑適用對象的限制。《刑法》第四十九條:犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人,不適用死刑,但以特別殘忍手段致人死亡的除外。
需要說明的是,犯罪時未滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女也不適用死緩。
⑨ 最近我要寫一篇刑法的論文,題目自擬,最近有什麼熱點
刑法學畢業論文題目: 1. 論犯罪的基本特徵和本質特徵 2. 我國犯罪成立理論的體系性特點及其缺陷 3. 論犯罪成立要件與犯罪構成要件的異同 4. 犯罪本質特徵新說 5. 「犯罪客體不要說」之檢討——從比較法的視角考察 6. 關於犯罪客體的若干問題思考 7. 論法益侵害說與規范違反說之爭 8. 社會危害性與刑事違法性的關系的新解讀 9. 論刑法中的人身危險性 10. 試論不法侵害的認定 11. 現代刑法中報復主義殘跡的清算 12. 我國法治視野下刑罰目的的理性選擇 13. 報應主義與目的主義之對峙及調和 14. 論刑法中危害結果的概念 15. 論刑法中的行為對象 16. 試析刑法中行為對象與犯罪對象 17. 刑法中的因果關系和客觀歸責論 18. 論犯罪構成的情節要求 19. 關於刑法情節顯著輕微規定的思考 20. 我國刑法中犯罪概念的定量因素 21. 我國刑法第13條但書研究 22. 論定罪情節與情節犯 23. 刑事政策視野中的情節犯研究 24. 量刑情節適用的若干問題研究 25. 論刑法適用中的隱性不平等:以劉海洋案為視角的考察 26. 罪刑法定原則與刑事司法 27. 罪行法定原則下的刑法解釋及其發展趨勢 28. 罪刑法定原則在實踐中的得與失 29. 罪刑法定原則與社會危害性的沖突 30. 善待罪刑法定原則 31. 罪刑法定與自由裁量權 32. 犯罪「故意」的學理分析 33. 從主觀要件中對「明知」的認定問題的探討 34. 明知必然發生能否放任? 35. 違法性認識在我國犯罪成立中的地位 36. 違法性認識在故意犯罪中的地位 37. 復合罪過形式理論之合理性質疑 38. 判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀要素 39. 論刑法適用解釋 40. 司法解釋之刑法謙抑性的背離 41. 狹義刑法解釋若干問題探析 42. 刑事政策在刑法有權解釋中的功能 43. 中國刑法司法解釋體制演進過程之檢視與反思 44. 論司法解釋的法律監督 45. 我國刑法立法解釋性質問題初探 46. 刑法有權解釋主體辨析 47. 間接故意犯罪的中止 48. 犯罪中止若干問題思考 49. 論犯罪預備行為的處罰范圍 50. 論我國刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善 51. 結果加重犯基本理論研究 52. 結果加重犯刑事責任根據及其合理性問題探討 53. 論我國刑法中共同犯罪人分類的完善 54. 共犯的停止形態研究 55. 共同正犯的若干問題研究 56. 實行過限問題研究 57. 共謀共同正犯問題研究 58. 片面共犯若干問題思考 59. 過失共同犯罪若干問題思考 60. 共同過失與共同犯罪 61. 過失犯的構成要件構造及其適用 62. 激情犯基本理論研究 63. 過失危險犯基本問題研究 64. 中國刑法上的新類型危險犯 65. 論危險犯的危險狀態 66. 危險犯犯罪形態研究 67. 刑法中的危險及其判斷:從未遂犯和不能犯的區別出發 68. 數額犯中「數額」概念的展開 69. 犯罪數額研究 70. 不純正數額犯略論 71. 單位犯罪若干問題研究 72. 關於「單位累犯」問題的思考 73. 單位犯罪自首制度初探 74. 論單位犯罪停止形態 75. 論單位犯罪主體消亡後刑事責任之承擔 76. 試論單位犯罪的主體結構——「新復合主體論」之提倡 77. 論單位實施自然人犯罪的刑事責任 78. 單位共同犯罪的幾個疑難問題探究 79. 關於被害人承諾的若干問題思考 80. 事後承諾與阻卻犯罪成立 81. 被害人的寬恕與死刑適用 82. 被害人承諾成立要件比較研究 83. 建立「受害人諒解」相關制度的設想 84. 刑事和解的理論基礎及其在我國的制度構想 85. 試論刑法中的被害者過錯制度 86. 被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究 87. 試析刑事被害人權利保護立法之不足 88. 對弱勢群體中犯罪現象的觀察與思考 89. 「親親相隱」刑事立法化之提倡 90. 「不認為是犯罪」司法適用中的幾個問題 91. 對不能犯處罰的理論基礎及現實意義 92. 論未遂犯的處罰范圍 93. 《關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》若干問題思考 94. 論我國未成年人犯罪刑事立法的若干規定 95. 未成年人刑事責任年齡及其制裁的新理念 96. 青少年違法犯罪原因淺析 97. 完善對未成年人保護的刑事司法制度 98. 將未成年人責任規則擴大適用於青年人 99. 身份犯研究 100. 共同犯罪與構成身份新論 101. 論脅從犯不是法定的獨立共犯人 102. 吸收犯之生存空間論 103. 論想像竟合犯——兼與法條竟合犯相區別 104. 再論牽連犯 105. 我國刑法溯及力若干問題研究 106. 完善我國刑法空間效力立法的思考 107.我國刑法屬人管轄權存在的缺陷和立法完善:兼論海外華僑的刑法保護 108. 淺析刑法條文中涉及的暴力犯罪 109. 刑法上的不作為研究 110. 不作為犯罪的行為性 111."重大"道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源 112. 「見死不救」行為定性的法律分析 113. 刑法因果關系研究——兼評不作為犯的因果關系 114. 論不作為犯罪中的先行行為 115. 先行行為可以為犯罪行為 116. 法益狀態說——作為犯與不作為犯的區別標准新探 117. 論作為犯罪客體的法益及其理論問題 118. 針對中國絡犯罪之認定探討——兼評刑罰相應立法的完善 119.中國絡中虛擬財產的法律性質及其刑法保護 120. 計算機犯罪之犯罪客體再研討 121. 論我國中國絡犯罪的界定:兼論我國中國絡犯罪的立法現狀 122. 論計算機中國絡犯罪 123. 試論中國絡共同犯罪 124. 關於中國絡空間中刑事管轄權的思考 125. 論「黑哨」的立法定性 126. 我國刑法中無限防衛權的再思考 127. 我國刑法未設立無限防衛:對新刑法第二十條第三款的定性 128. 論正當防衛與防衛過當的界限 129. 論「假想防衛」 130.業務過失犯罪研究 131.依命令之職務行為正當化研究 132.論家庭暴力中的正當防衛 133. 刑法競合論 死罪、死刑與期待可能性 134. 論死刑的具體適用——兼對新舊刑法中的死刑適用作一比較 135. 論死刑罪名與死刑限制 136. 試論死刑適用應設年齡上限的合理性 137. 死刑不引渡原則探討——以中國的有關立法與實務為主要視角 138. 關於社區矯正若干問題的思考 139. 行刑社會化及其理論基礎探討 140.試論非監禁刑及其執行體制的改革 141.保安處分的理論與實踐 142.保安處分在防治未成年人犯罪中的運用 143.大陸、台灣刑法中保安處分制度比較 144.大陸與台灣刑事責任年齡之比較 145.教唆犯罪的理論與實踐 146.論未遂的教唆的可罰性 147.陷害教唆若干問題研究 148.間接正犯研究 149.論轉化犯 150.我國刑法中的轉化犯及其價值趨向 151.轉化犯與結果加重犯——兼論刑訊逼供的立法完善 152.犯罪集團首要分子的刑事責任 153.原因自由行為理論的困境與詮釋 154.期待可能性事由在刑法規范中的具體適用 155.認識可能性與期待可能性 156.特別自首若干問題思考 157.對「以自首論」的理解和適用 158.餘罪自首成立要件解析 159.單位累犯、數罪累犯及未成年人累犯問題 160.論量刑中減輕處罰和免除處罰的適用 161. 論剝奪政治權利刑內容的改革 162. 附加剝奪政治權利執行期間重新犯罪如何處罰 163.減刑制度的理論與實踐 164.我國假釋制度的理論與實踐 165. 論我國的緩刑制度及其立法完善 166. 論累犯制度的立法完善 167. 論我國短期自由刑的改進 168. 淺議我國刑法中的財產刑 169. 刑法中沒收財物之分類研究 170.論赦免的刑事政策意義 171.論死刑緩期執行變更為死刑立即執行若干問題探討 172.論數罪並罰的根據:兼論我國數罪並罰制度的缺陷及其完善 173.論酌定從輕情節 174.刑法中關於保護國有資產的立法不足與完善 175.慣犯問題研究 176. 初犯的刑法學界定 177.論刑法中的嚴格責任 178. 緊中國避險限度條件的