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Ⅰ 3 犯罪概說、犯罪構成和構成要件 -羅翔說刑法筆記

前言：

    不是法學生，但覺得羅翔老師講的非常生動有趣，讓人深思，所以mark了重點，也許在未來很多年後的某個時刻，突然派上了用場。

指路視頻：B站搜「羅翔說刑法」

·  犯罪

1）刑事違法性：形式上違反法律的規定。

2）社會危害性：實質上刑法所規定的行為具有社會危害性，所以要對它進行懲罰。如果一個行為社會危害性不大，就屬於情節顯著輕微而不認為是犯罪。

3）應收懲罰性：應當受到刑法的懲罰

⚠️不認為是犯罪  不等於  免於刑事處罰

⚠️不予追究刑事責任

    如果不予追究刑事責任的話，那它根本無需以犯罪論處了。所以不予追究刑事責任也不等於免於刑事處罰，而是不再以犯罪論處。

    我國刑法中不予追究刑事責任，只有兩個地方使用這個表述：一是屬人管轄，如果法定最高刑在三年以下，可以不予追究；二是「冰冰條款」。

    「冰冰條款」：對逃避繳納稅款達到規定的數額、比例標准，已經構成犯罪的初犯， 滿足三個條件可不予追究刑事責任。 一是在稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款；二是已經繳納滯納金；三是已經受到稅務機關行政處罰。但是需要注意，五年內應逃避繳納稅款，受過刑事處罰或者被稅務機關給予兩次行政處罰的除外。

·犯罪類別

1、理論分類

1）重罪和輕罪

        重罪：三年以上；輕罪：三年以下

2）自然犯和法定犯

    自然犯：違反倫理道德的犯罪。如強奸、搶劫、流氓行為本身即具有當然反社會和反道義的性質，即使沒有法律規定，也應被認定為犯罪。

    法定犯：沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪，由於國家法律的規定而成了犯罪。如走私、偷越國邊境罪。

    這個分類在考試中最重要的意義就是法律認識錯誤的問題。行為人不能以不知法而免責，但這個原則也有例外，在法定犯中這種認識錯誤可能是會豁免罪責的。

3）隔隙犯和非隔隙犯

    隔隙犯：行為和結果之間存在時空差。包括隔時犯和隔地犯。

    非隔隙犯：行為和結果之間不存在時空差。

2、法律分類

1）身份犯和非身份犯

    身份犯：以特定的身份作為定罪量刑的依據。分為定罪身份犯（真正身份犯，身份跟定罪有關的）和量刑身份犯（非真正身份犯，身份跟量刑有關的）。

    eg.貪污罪，這個罪的主體是國家工作人員，那非國家工作人員就不能單獨構成貪污罪，這叫做定罪身份犯。

    eg.非法拘禁罪，國家機關人員非法拘禁的從重處罰，這個叫做量刑身份犯。

⚠️身份犯的法解釋學

    關於身份犯的身份採取的是實質解釋，在形式基礎上追求實質。

    如村官表面上不是國家工作人員，但如果代行公務就可能解釋為國家工作人員。

    如足協裁判吹黑哨，屬於事業單位，因為使用的是技術性權利而不是公權力，所以只能夠認定為非國家工作人員受賄罪。

    如果老師在研究生入學考試過程中收受賄賂，因為這是公共資源的管理，代行了教育部的職權，所以認定為受賄罪。

2）親告罪和非親告罪

    親告罪：告訴才處理。

    我國有5個親告罪：侮辱、誹謗、暴力、干涉婚姻自由、虐待和侵佔。侵佔是純正的親告罪，其他四個是有例外的。

成立犯罪一切主觀條件和客觀條件的總和。

四要件、三階層、兩階層

四要件是當前司法實踐中的主流理論

延展參考：【一招搞定刑法】兩階層、三階層和四要件的理論對比|厚大教學 

https://www.sohu.com/a/301480893_220639

註：下方圖來源鏈接文章，文字部分來源鏈接文章

·四要件

①犯罪客體  ②犯罪客觀方面  ③犯罪主體  ④犯罪主觀方面

理論缺陷：

1）正當防衛上有缺陷。如果一個精神病人拿刀追殺你，根據四要件，不屬於犯罪，你不能正當防衛，只能緊急避險。

2）共犯問題上有缺陷。如果13歲人和18歲人一起採取性侵，根據四要件，13歲人不屬於犯罪，那18歲人不能判輪奸，而只能認定為普通型強奸。

3）犯罪客體只具有解釋學的意義。犯罪客體其實就是我們說的社會危害性，而社會危害性既可以由法益侵犯說包容，也可以由規范違反說包容。所以這概念屬於我們說的目的性解釋。

·三階層

一個行為構成犯罪，要依次經過三個層級的判斷。只有依次滿足三個層級的判斷，才能最終判定某行為是否被認為屬於刑法上的「犯罪」

①構成要件符合性：構成要件包括客觀構成要件和主觀構成要件，客觀構成要件包含主體、行為、結果、因果關系，主觀構成要件包含故意、過失

②違法阻卻事由：主要有正當防衛和緊急避險

③第三責任阻卻事由：主要就是判斷犯罪人的責任年齡和責任能力，少量會涉及期待可能性

階層論可以彌補四要件的理論缺陷：

1）解決正當防衛問題。精神病人攻擊你，是在實施故意傷害罪，具備違法性，就可以採取正當防衛。

2）解決共犯問題。大陸法系最經典的一個法諺叫：違法是連帶的，而責任是個別的。換言之，只要在構成要件和違法性中成立共犯，那它就是共犯。所以13歲和18歲共同實施性侵，屬於共同犯罪，但是13歲在第三個台階出現了責任阻卻事由而不構成犯罪。

·兩階層

    三階層的簡化版。將三階層中的第二步的判斷與第一階段的判斷融合在了一起，形成了 「不法」 （即三階層中的構成要件符合性[兩階層說中稱為 「積極的不法」 ]和違法阻卻事由[兩階層說中稱為 「消極的不法」 ]）和 「有責」 （即三階層中的第三步的判斷）的兩階層的判斷邏輯

兩階層能解決許多復雜問題，但有些基本性的問題可能會做錯：

    有一種兩階層主張客觀不法分子，主觀有責。這有個缺陷。按照這種理論，過失犯罪能成立共犯，而這跟我國刑法是沖突的。我國刑法明確規定共同過失不屬於共同犯罪。

1、基本構成要件和修正構成要件

    基本構成要件：指刑法條文就某一犯罪的既遂狀態所規定的犯罪構成。

    修正構成要件：指以基本的犯罪構成為前提，適應犯罪過程中的停止形態或共同犯罪的形式而分別予以修改變更的犯罪構成。例如刑法第22條至24條規定的犯罪預備、 犯罪未遂 和 犯罪中止 ，第26條至29條規定的 主犯 、 從犯 、脅從犯和教唆犯，就是兩類修正的犯罪構成。

參考鏈接：基本的犯罪構成和修正的犯罪構成是什麼意思

http://www.64365.com/zs/842766.aspx

2、封閉構成要件和開放構成要件

    封閉構成要件：封閉的，無需進行補充。

    開放構成要件：司法人員需要補充，如不作為犯中的作為義務、過失犯罪中的注意義務

3、積極構成要件和消極構成要件

    積極構成要件：入罪型要件

    消極構成要件：出罪型要件

構成要件是大概念，構成要素是小概念

每個構成要件都是由若干個構成要素所組成的

1、主觀要素和客觀要素

    注意：主體屬於客觀要素，而不是主觀要素

               分類標準是行為人標准，而不是被害人標准。eg,詐騙罪，被害人陷入認識錯誤，這屬於客觀要素。

2、規范性要素和描述性要素

    規范性要素：司法人員需要對這種要素做價值判斷。

    價值判斷包括：1）社會價值判斷，社會評價內容。eg.什麼叫做侮辱。說一個人貧窮沒有導致社會評價降低（法律要倡導的價值觀）。2）經驗法則的評價要素。這主要是具體危險犯的具體危險，eg.高空拋物危及公共安全。3）法律評價內容。

3、成文構成要素和不成文構成要素

    看有沒有法條記載

Ⅱ 什麼是刑法

刑法是規定哪些行為是犯罪，犯罪行為的具體刑事責任及犯罪應受到的刑罰處罰的法律。
我國的刑法是建立在生產資料公有制為主體，多種經濟成分共同發展的經濟基礎之上的、反映廣大人民群眾的利益的社會主義初級階段的刑法，他規定刑法是利用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政和社會主義制度，保護國家財產和勞動群眾集體所有財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序、保障社會主義建設事業的順利進行。
刑法，有普通刑法和特別刑法兩種，普通刑法即全國人民代表大會第五屆二次會議通過、第八屆五次會議修訂，從一九九七年十月一日施行的《中華人民共和國刑法》，由兩篇和附則組成，共十五章四百五十二條。特別刑法是僅適用於特定的時間、地點和犯罪的單行刑事法律。普通刑法和特別刑法都由全國人大制定和修正。

刑罰是掌握國家政治的統治階級為了懲罰犯罪而規定在刑法中的，由專門國家機關適用和執行的最為嚴厲的強制方法。刑罰並非是人類社會生來就有的，而是階級社會的產物，是統治階級懲治犯罪，鎮壓被統治階級反抗的重要工具。我國刑法中的刑罰是人民法院依照法律規定，對犯罪分子實行懲罰的一種最嚴厲的強制方法。

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Ⅳ 我國刑法中構成犯罪的四要件

1、犯罪主體，指達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施危害社會行為的人，單位也可以成為部分犯罪的主體。

2、犯罪客體，指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關系。

3、犯罪的主觀方面，指犯罪主體對其實施的危害行為及危害結果所抱得心理態度，包括犯罪目的和主觀罪過等要素。

4、犯罪客觀方面，指犯罪活動在客觀上的外在表現，包括危害行為、危害結果、因果關系等要素。

四要件說認為符合上述四個條件可認定行為構成犯罪，而犯罪成立後也可因為正當防衛、緊急避險等原因而對犯罪認定進行排除。

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四要件說中，主觀判斷和客觀評價同時地、一次性地完成。客觀判斷涉及危害社會的行為（作為及不作為）、危害社會的結果及犯罪的時間、地點、犯罪所使用的工具等附隨情況。主觀判斷涉及罪過，即故意、過失。

存在主觀和客觀的關系不清晰、犯罪主體與犯罪構成要件的關系糾纏不清這些問題。缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結構中看不出哪一個要件需要優先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在。

這種理論構架的直接後果就是人們在考慮主觀要件之後才考慮客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實行行為）認定為犯罪，從而人為擴大未遂犯的成立範圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中。

Ⅵ 4 客觀構成要件 -羅翔說刑法筆記

前言：

    不是法學生，但覺得羅翔老師講的非常生動有趣，讓人深思，所以mark了重點，也許在未來很多年後的某個時刻，突然派上了用場。

指路視頻：B站搜「羅翔說刑法」

包括行為主體、危害行為、行為對象、危害結果、行為狀態、行為和結果之間的客觀聯系

兩種主體：自然人、單位

1、自然人

    注意身份犯，採取實質說，不要看錶面，要看內在實質

    eg.醫生做手術收紅包，法律不打擊，因為這在社會生活上具有通常性。醫生收紅包犯罪，主要有兩種情況。一種是開處方時開高價葯，收醫療代表的回扣。如果是公立醫院醫生，因為開處方屬於技術性權利，只能夠認定為非國家工作人員受賄罪。一種是采購葯品，收葯品商回扣，因為采購權屬於公權力，所以認定為受賄罪。

2、單位

    單位犯罪是我國刑法的一個非常特別的規定。

    第一，單位犯罪的主體是公司、企業、事業單位、機關團體。

    第二，必須以單位的名義來實施，客觀方面要表現為單位決策，機構決定，由直接人員實施，一定要體現為單位意志而不是個人意志。

    第三，犯罪一定要追求單位利益，而不是個人利益。

    第四，單位犯罪可能是故意犯罪，但是也存在過失犯罪。

    第五，單位犯罪的法定主義，單位只對刑法明文規定可以由其構成的犯罪承擔刑事責任。老師總結：所有的暴力犯罪都沒有單位犯罪（除了拒不執行判決裁定罪）、傳統的自然犯是沒有單位犯罪的（除了掩飾隱瞞犯罪所得罪、強迫勞動罪）、貨幣犯罪沒有單位犯罪（除了走私假幣罪）。

    相比單位犯罪，自然人犯罪處罰會更重一點。這就決定了法解釋學對於單位犯罪要從嚴解釋。要注意以下幾點：

    1）單位人格否定製度，如果成立單位就是為了犯罪或者單位的主營業務是犯罪，那就不再理解為單位犯罪，而是個人犯罪。

    2）沒有法人資格的獨資和合夥企業犯罪的，那就不再理解為單位犯罪，而是個人犯罪。eg.個體工商戶的犯罪。

        有個微妙地帶：因為我國沒有使用法人犯罪這一概念，使用的是單位犯罪這一概念，所以存在一類現象，單位的內設機構犯罪，它沒有法人資格，但是它是單位犯罪。

    3）單位的所有制性質是不影響單位犯罪的。

    4）一人公司如果有法人資格的話，也可以成立單位犯罪。

單位犯罪的分類

1）純正的單位犯罪

    只能由單位構成。eg.單位受賄罪、單位行賄罪。

2）不純正的單位犯罪

    既可以由單位構成，也可以由自然人構成。eg.走私普通貨物物品罪。

    個人和單位的立案標準是不一樣的。

    單位犯罪有兩個受刑主體，分別是單位和自然人，一般採取雙罰制，既處罰單位又處罰自然人，但是對於單位只能適用罰金。在極其特殊的情況下可以採取單罰制，但單罰制只處罰自然人而不處罰單位。

    如果單位已經消失，沒法再追究單位，我們可以追究自然人。

任何犯罪都必須要有行為，如果沒有行為就不是犯罪。

危害行為：一個價值判斷，是對法益有侵害的行為。日常生活的通常行為不屬於危害行為。

·危害行為的分類：作為和不作為

通說認為作為和不作為的區分主要看實質，看它違反的規范是命令規范還是禁止規范。如果違反禁止規范，不當為而為之那就是作為。如果違反命令規范，當為而不為，那就是不作為。

有時可能是作為和不作為的結合。eg.逃稅罪有兩款行為模式，一個是拒不履行申報義務，屬於不作為，一個是採取欺騙手段逃避繳納稅款，屬於作為。

更為常見的是作為和不作為的競合，就是一個犯罪可能是作為，另一個犯罪可能是不作為，但卻實施的是同一個行為，一行為觸犯數罪名。eg.砍一棵珍稀樹木，樹倒下來把獵人砸傷，但是沒有救。

1、作為

2、不作為

1）純正的不作為

    如果刑法分則規定的條文本身就是一種命令性規范，本身規定的就是不作為犯罪，而我通過不作為的方式去實施。eg.拒不執行判決裁定罪、暫時逃避軍事徵召罪、遺棄罪。

    純正的不作為犯，ta的作為義務只來源於法律規定。

2）不純正的不作為

    如果刑法分則規定的條文本身就是一種禁止性規范，本身規定的就是作為犯罪，但我卻通過不作為的方式去實施。eg.故意殺人罪規定，但母親是不乳養孩子導致孩子死亡。

    會出現一個罪行法定的審視問題。不純正的不作為犯如果要認為ta構成犯罪的話，必須要跟作為具有等價值性，在性質上是相等的，要符合三個條件：

    一是作為的義務。有四個形式來源，依次是法律法規明確規定的義務、職務或業務所規定的義務、法律行為所產生的義務、先前行為所產生的義務。//     理解每個形式來源時，要注意它內在的實質依據，就是所謂的主控支配，你對這個法益形成了主控支配。主控支配包括保護性支配和監控性支配。保護性支配，當法益處於無助狀態，那你就有一個保護的義務。監控性支配，如果這個危險時你自己所創造的，那你就有一個排除的監督義務。//     法律法規明確規定的義務，可以是其他部門的法律，但必須要得到刑法的認可。eg.刑事訴訟法規定有作證的義務，但不作證不構成犯罪，因為這只是刑事訴訟法規定的義務，而刑法沒有把這種義務上升為刑法義務。有三個除外，分別是拒不提供間諜證據罪、拒不提供極端主義證據罪、拒不提供恐怖主義犯罪證據罪。eg.要區分監護義務（如對孩子）和撫養義務（如對配偶）。//    職務或業務所規定的義務。eg.警察有制止犯罪的義務，但在休假期間著便裝時沒有制止犯罪的義務。醫務人員要和病患形成醫療關系，才有救治的法律義務。//    法律行為所產生的義務包括兩種，分別是合同行為所產生的義務和自願接受。只要在規范上所許可的合同就是合同。自願接受就是好事要麼不做，要做就要做到底。//    先前行為所產生的義務，就是如果行為人的行為使法益處於危險狀態，那行為人就負有排除危險或防止危害結果發生的特定義務。注意，是行為人的行為，而不是被害人的行為創造了危險。如果降低了危險而沒有升高危險的話，當然不會引發義務。// 正當化行為中的緊急避險沒有任何爭議，是會導致作為義務的。對於正當防衛，關鍵看死亡結果有沒有超越防衛過當，如果超越了，是有作為義務的。

    二是作為的能力。一定要有作為的能力，而作為能力的判斷，要根據一般的標准來判斷。

    三是必須要出現危害結果，且危害結果跟作為義務存在因果關系。

實行行為：刑法分則所規定的一種危害行為

非實行行為：各種修正性的構成要件，如預備/教唆/幫助行為

行為人所作用的人或物。

有些犯罪有行為對象，有些犯罪沒有行為對象，如偽證罪、脫逃罪。

對象跟法益是兩個概念。侵犯相同的對象，它的法益可能不同；侵犯不同的對象，它的法益可能相同。

刑法對保護的法益所造成的實際損害或現實危險。

復雜性主要是分類問題。

1）行為犯和結果犯的分類。如果認為構成要件裡麵包括了結果要素，就是結果犯；如果沒有包括，就是行為犯，eg.偽證罪。

2）實害犯和危險犯的分類。實害犯屬於結果犯中的一種，必須要出現實際損害，eg.故意殺人罪。危險犯有兩種，分別是抽象危險犯和具體危險犯。通俗來講，行為犯就是抽象危險犯，結果犯就是具體危險犯。兩種危險犯最重要的區別是這個危險司法機關需不需要用證據予以證明。如果是司法認定的危險，是司法機關必須要用證據證明的危險，就是具體危險。如果是司法機關不需要認定的危險，有行為就可以推定對法益有危險，就是抽象行為犯。

梳理一下：

行為犯就是我們所說的抽象危險犯。

結果犯既包括實害犯，又包括具體危險犯。

成立構成要件所規定行為的時間、地點和方法。

對於絕大多數犯罪而言，時間、地點和方法不是必備要素，可能作為刑法的升格條件或者作為量刑的條件。

少數犯罪是必備要素，eg.非法狩獵罪的禁獵期、禁獵區和禁止獵捕的工具。

既復雜（因果關系的理論很多），又簡單（因果關系的判斷主要是一種經驗性的常識判斷）。

兩種主要學說：條件說 和 相當說

1、條件說

    沒有前者就沒有後者，前者是後者的條件和原因。

    條件說容易導致處罰范圍的無限擴大。條件說篩選的只是事實上的因果，需要在這個基礎上再進一步篩選為法律上的因果。

2、相當說

    在條件說的基礎上再進行一個相當性的規范性篩查，只有在經驗法則上，行為當然或概然性的，也就是高概率會導致結果發生的，這才能認為具備法律上的因果關系。       

· 相當因果關系的兩個基本判斷前提：

    1）危害行為和結果之間的一種客觀聯系。危害行為必須是類型化的法益侵犯行為，不包括社會生活所許可的行為。   

    2）危險轉移理論：如果危險屬於專業人員負責范疇，那不需要考慮因果關系。因為某些特殊職業人員（如警察、消防員）職責本身是有危險的，要承擔職責的危險。// 實行行為是不包括預備行為的，如果是預備行為出現的結果，顯然不能認為存在因果關系。

⚠️幾種特殊的因果關系

1）重疊的因果關系

    eg .最典型的5+5案。張三投了5克毒葯，我知道5克毒不死人，於是我又加了5克毒葯，而毒葯的致死量恰恰是10克。兩個人跟死亡都有因果關系，因為5+5=10，如果沒有兩個人的行為，這個人是不會死的。

2）競合的因果關系

    如果毒葯的致死量是5克，張三投了5克毒葯，我在張三不知情的情況下又投了5克毒葯。如果我沒有投毒，那個人會因為張三投的毒葯死了。如果張三沒有投毒，那個人會因為我投的毒葯死了。同樣，兩個人跟死亡都有因果關系，如果沒有兩個人的行為，這個人是不會死的。

3）可替代性的因果關系

    張三到沙漠旅行，我在杯子下了10克毒葯，結果李四在杯子挖了個洞，張三渴死了。因為是渴死的，投毒的和死亡之間就沒有因果關系，只有挖洞的跟死亡有因果關系。

4）假定的因果關系

    因果關系是不能假設的，因為因果關系是一種客觀判斷。

· 相當因果關系的判斷步驟：

1）根據條件說得出事實上的因果關系

2）在條件說基礎上進行相當性的判斷。

    因果關系其實復雜的是介入因素，本來前行為和結果之間沒有聯系，介入因素的存在使得前行為和結果產生了聯系。

    現實中要復雜很多，考題一般只考有一個介入因素。當只存在一個介入因素，最簡單的數字公式，看是A+B—C，還是B-C。如果是A+B—C，A是前行為，B是介入因素，C是後結果，那A和B有關系。如果是B-C，離開了A，B單獨導致C，那A和B沒有關系。

    什麼叫A+B—C，就是介入因素從屬於前行為，至少有兩種情況：一種情況是前行為高概率導致了介入因素，而介入因素又導致了結果。最典型的就是爭奪方向盤問題。第二種情況是前行為和介入因素共同導致結果的發生，兩個因子並駕齊驅。

· 常見的介入因素

1）介入被害人的因素。eg.被害人的特異體質。有因果關系，但不一定承擔刑事責任。沒有因果關系，也不代表不承擔刑事責任。

    特殊情況：自殺。eg.受家暴後自殺，司法實踐普遍認為，在虐待過程中自殺是存在因果關系，屬於虐待罪的結果加重犯，叫虐待致人死亡。// 父親多次不斷干涉女兒戀愛，導致女兒與男朋友自殺，父親只對女兒自殺有因果關系。//組織利用邪教組織蒙騙他人致人死亡罪。司法解釋特別規定，如果利用邪教組織脅迫他人自殺的，直接構成故意殺人罪的間接正犯。

2）介入第三者的因素。eg.狗/第三人。看是A+B—C還是B-C。注意，不作為作為介入因素，是無法切斷因果關系。

3）加入行為人的因素。eg.事前故意

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