形式刑法實質刑法

1. 什麼是刑法結構

我國目前的刑法大體上只相當於國外刑法中的重罪內容，而國外刑法中的輕罪和違警罪大體對應於我國的勞動教養和治安處罰；另外，與國外刑法相比，我國刑法還欠缺對保安處分的系統規定。為使我國刑法成為一部完整意義上的刑法典，我認為應對我國刑法結構作比較大的調整，即實現從小刑法到大刑法的轉變，使刑法、勞動教

刑法結構的概念與研究視角

通行的刑法教程或論著，將刑法定義為規定犯罪和刑罰的法律規范，指出了刑法的成分之後即徑直分列犯罪和刑罰兩大部分予以論述，而沒有涉及犯罪與刑罰之間的組合關系。儲槐植教授敏銳地察覺到了這一點，他從「成分不等於結構」出發，指出成分相同而成分之間比重（結構）不同會造成事物的不同性質，如同樣有死刑、監禁刑和罰金刑等幾種刑罰方法（成分）存在，但彼此所佔比例不同，會形成重刑結構與輕刑結構的重大差別。[1]

那麼，何謂刑法結構呢？儲先生曾將刑法結構界定為「定罪面與刑罰量的組合形式」。[2]後來，他又進一步指出：刑法結構其實就是刑法系統內諸要素的組合形式，即罪與刑的組合，也就是不同數量的搭配。罪的數量即為犯罪圈的大小，刑的數量則是刑罰量的輕重。犯罪圈大小體現為刑事法網的嚴密程度，刑罰量輕重體現為法定刑的苛厲程度。[3]

從罪與刑相應嚴與厲的關繫上，儲先生將罪刑配置分為四種組合，即四種刑法結構：一是不嚴不厲，二是又嚴又厲，三是嚴而不厲，四是厲而不嚴。他認為，又嚴又厲的刑法結構在當今世界並不存在，典型的不嚴不厲似乎也不存在，多數經濟發達國家和法治程度較高的國家大體上屬於嚴而不厲的結構類型，而我國當前的刑法結構基本上算是厲而不嚴。「嚴而不厲」的刑法結構表現為「刑罰輕緩」和「法網嚴密」，「厲而不嚴」的刑法結構則表現為「刑罰苛厲」和「法網不嚴」，後者是刑法機制不暢的內生性原因，我國刑法改革的方向應從「厲而不嚴」轉向「嚴而不厲」。[4]

儲先生關於刑法結構的「嚴而不厲」和「厲而不嚴」的提法，是他在刑法學界的標志性產品之一，確實帶給人不少啟發。但我認為，儲先生對刑法結構的概念界定和分類還有以下進一步探討的必要：一是他將刑法系統內的諸要素等同於罪與刑兩個要素，使刑法結構過於簡化，事實上，盡管罪與刑是刑法結構中的兩個關鍵要素，但刑法結構決不只是二者的相互關系和組合形式，它還應當包括刑法典與單行刑法、附屬刑法的協調，以及刑法與治安管理處罰法、違法行為矯治法（勞動教養法）等的協調，乃至刑法內部各條文之間的協調，這些都是結構的應有之意；二是他將刑法結構分為四類，而實際上他又否認另兩類的存在，結果只剩下「嚴而不厲」和「厲而不嚴」兩類，但問題是，何謂「嚴」？何謂「厲」？這本身是相對的，難道那些經濟發達國家和法治程度較高的國家的刑法結構就都屬「嚴而不厲」型的嗎？它們彼此之間的刑法結構差異又作何解釋呢？三是他將刑法結構主要視為一個宏觀的東西，即是「嚴而不厲」還是「厲而不嚴」，但這似有不夠，還應當從微觀上對刑法結構進行深入研究，如所謂的我國的「厲而不嚴」結構，會不會存在刑罰總的來說偏「厲」、但個別地方卻存在偏輕（特別是罪與罪之間的刑罰不協調）呢？又會不會存在法網總的來說「不嚴」、但個別罪的定罪面又偏嚴（不該設置為犯罪的設置成了犯罪）呢？對我國刑法結構的微觀考察將會發現這些問題確實是存在的。

另外，對刑法結構的研究也不必限於儲先生提出的這一個視角，事實上，它可以有多個視角，如德國學者耶賽克對刑法結構的剖析如下：1、處罰之先決條件（主要指總則之「犯罪論」部分）；2、刑罰和處分；3、具體的構成要件（主要指分則內容）；4、國際刑法（如德國2002年頒布的《執行國際刑事法院羅馬規約的法律》）；5、附屬刑法（如《麻醉品法》）。[5]我曾經在幾年前的一次刑法學科建設筆談中提出過「立體刑法學」的構想，即刑法學研究要瞻前望後（前瞻犯罪學，後望行刑學）、左看右盼（左看刑事訴訟法，右盼民法、行政法等部門法）、上下兼顧（上對憲法和國際公約，下對治安管理處罰和勞動教養），內外結合（對內加強法的適用解釋，對外給解釋設立必要的邊界），[6]其實這也可以作為研究刑法結構的一種思路，即以刑法典為軸心，輻射至：1、「瞻前」，包括實然上的《未成年人犯罪預防法》和應然上的《犯罪預防法》、《證人保護法》、《被害人保護法》等；「望後」，包括實然上的《監獄法》和應然上的《刑罰執行法》。2、「左看」，包括刑事訴訟法牽涉到的刑法內容；「右盼」，包括各部門法中的附屬刑法規范。3、「上對憲法和國際公約」，在一些國家，罪刑法定、廢除死刑等重要的刑法問題都被上升到憲法層面，[7] 我國雖然沒有如此做，但對這些問題的闡釋和理解需要藉助於憲法精神；對於我國批準的國際公約，其中涉及國際罪行的，我國刑法總則已規定「在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法」，因而也需要有此視野；至於「下對治安管理處罰和勞動教養」，則如下文所要說明，這本身就是國外刑法中的內容。4、「內外結合」，在此適宜解讀為「內」為刑法典，「外」為刑法典以外的所有刑法規范，如單行刑法（特別刑法）乃至刑法的立法與司法解釋等「准刑法」。

如果我們把上述儲槐植先生的研究視角視為實質的刑法結構，那麼耶賽克教授和筆者的這類研究視角就可稱為形式的刑法結構。當然，實質的刑法結構和形式的刑法結構並不能截然分開，二者有著內在的聯系，如治安管理處罰法和勞動教養法與刑法典的關系，表面看是刑法結構的外在形式，但其實也牽涉到「定罪面」和「刑罰量」的界定。不過它們畢竟不是一回事，如某一種法定犯（行政犯）的罪刑相同，但是規定在刑法典里還是規定在刑法典以外的附屬刑法中，這純粹是一個形式的選擇問題。以下論述旨在闡明，刑法結構的形式建設對於理順刑法機制、優化刑法效益，有不可替代的作用。

2. 我國刑法的分類是什麼

一、刑法的含義

1、刑法是規定犯罪、刑事責任、處罰的法律.具體些說,刑法是掌握政權的階級,為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益,根據自己的意志,規定哪些行為是犯罪和應負的刑事責任,並給犯罪人以何種刑罰處罰的法律.

2、廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和.

3、狹義刑法即指系統規定犯罪、刑事責任和刑罰的刑法典.

二、刑法的分類

刑法有廣義與狹義之分。

1、廣義刑法包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。

狹義刑法專指刑法典。

2、分為普通刑法和特別刑法。普通刑法具有普遍適用的特點與性質，如刑法典;而特別刑法是適用特別人、特別地、特別時或特別事項的刑法，如單行刑法與附屬刑法，如港、澳、台地區的刑法。

3、分為形式刑法與實質刑法。外形、名稱直接可知刑法的為形式刑法，如刑法典與單行刑法;外形、名稱不屬於刑法，但其內容規定了刑法有關的條款，如附屬刑法。

4、分為國內刑法與國際刑法。所謂國際刑法，具體含義有三：一是國際刑法或世界刑法;二是規定違反國際公法原則的犯罪及制裁的法律;三是關於國內刑法適用范圍涉及國際性質的刑事法律。

三、刑罰的種類

根據《刑法》規定，我國刑罰分為主刑和附加刑兩大類。

主刑是對於犯罪分子適用的主要刑罰方式。其包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種。附加刑，又稱從刑，是補充主刑適用的刑罰。附加刑的種類包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種。此外，我國《刑法》還規定了對於犯罪的外國人適用驅逐出境的刑罰;《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》中規定了適用於犯罪軍人的剝奪勛章、獎章和榮譽稱號，也是一種附加刑。

管制是由人民法院判決，對犯罪分子不予關押，只限制其一定的自由，交由公安機關管束和群眾監督改造的刑罰方式只適用於罪行較輕的犯罪分子。

拘役是短期剝奪犯罪分子的人身自由，並就近強制實行勞動改造的刑罰方式。《刑法》規定，被判處拘役的犯罪分子，由公安機關就近執行。

有期徒刑是剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，並強制其勞動改造的刑罰方法。被判處有期徒刑的犯罪分子，在監獄或者其他勞動改造場所執行。凡有勞動能力的，實行勞動改造。有期徒刑的期限為六個月以上十五年以下，數罪並罰最高不能超過二十年。有期徒刑的刑期從判決之日起計算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。

無期徒刑是剝奪犯罪分子終身自由，強制勞動改造的刑罰方法。被判處無期徒刑的犯罪分子，在監獄或者其他勞動改造場所執行，在執行期間，如果確有悔改或者立功表現，可以減為有期徒刑。

死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰。只適用於罪大惡極的犯罪分子。

罰金是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數額金錢的刑罰方法。《刑法》規定，判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金的數額。罰金是繳納的方式有三種：一次或分期繳納;強制繳納;減少或者免除繳納。

剝奪政治權利，是剝奪犯罪分子參加管理國家的政治活動權利的刑罰方法。

沒收財產是指犯罪分子個人所有財產的一部或者全部強制無償地收歸國有的刑罰方法。

驅逐出境是指強迫犯罪的外國人離開中國國(邊)境的處罰方法。

剝奪勛章、獎章和榮譽稱號，是指剝奪犯罪軍人政治榮譽的刑罰方法。

中國刑法分類是什麼？根據不同的劃分方式，我國刑法的分類也不相同。但是，我國刑法實際上有廣義和狹義之分，狹義刑法僅指刑法典，而廣義刑法還包括單行條例以及附屬刑法等。除此之外，刑法還存在其他不同方面的劃分方式，也是需要我們大家注意的。

3. 犯罪的定義（含義）和特徵分別是什麼

犯罪，是指對犯罪各種內在、外在特徵的高度、准確的概括，是對犯罪的內涵和外延的確切、簡要的說明。犯罪概念一般分為形式概念、實質概念、混合概念。中國刑法中的犯罪概念是形式與實質相統一的犯罪混合概念，也就是指觸犯了法律。

我國刑法第十三條對犯罪的規定 ：「一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

犯罪特徵

1、危害性

行為具有社會危害性，是犯罪的基本特徵。犯罪的社會危害性是指犯罪對國家和人民利益所造成的危害。犯罪的本質特徵在於它對國家和人民利益所造成的危害。

如果某種行為根本不可能對社會造成危害，刑法就沒有必要把它規定為犯罪；某種行為雖然具有一定的社會危害性，但是情節顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。由此可見，犯罪的社會危害性是質和量的統一。

2、違法性

刑事違法性是指觸犯刑律，即某一個人的行為符合刑法分則所規定的犯罪構成要件。刑事違法性是犯罪的法律特徵，是對犯罪行為的否定的法律評價。在罪刑法定原則下，沒有刑事違法性，也就沒有犯罪。因此，刑事違法性是犯罪的基本特徵。

3、侵害性

法益侵害性是指對於刑法 所保護的利益的侵害。這里所謂刑法所保護的利益，就是法益。刑法法益是關系社會生活的重要利益，對此，中國刑法第十三條關於犯罪概念的規定中作了明文列舉，這就是國家主權、領土完整和安全、人民民主專政的政權和社會主義制度、社會秩序和經濟秩序、國有財產或者勞動群眾集體所有的財產、公民私人所有的財產、公民的人身權利、民主權利和其他權利。

上述法益，可以分為國家法益、社會法益和個人法益。這些法益被犯罪所侵害而為刑法所保護，因此，法益侵害性揭示了犯罪的實質社會內容。

4、懲罰性

應受懲罰性是犯罪的重要特徵，它表明國家對於具有刑事違法性和法益侵害性的行為的刑罰懲罰。犯罪是適用刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律後果。

如果一個行為不應受刑罰懲罰，也就意味著它不是犯罪。應受懲罰性並不是刑事違法性和法益侵害性的消極的法律後果，它對於犯罪的立法規定與司法認定具有重要意義。在立法上，應受懲罰性對於立法機關將何種行為規定為犯罪具有制約作用。

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重罪與輕罪，主要是根據犯罪的輕重程度劃分的，其劃分的意義在於實體與程序兩個方面：從實體上來說，重罪與輕罪的劃分在犯罪的認定與刑罰的適用上具有一定的意義。

例如，未遂犯的處罰范圍就與重罪和輕罪有關，重罪的未遂一般都要處罰，而輕罪的未遂只是在法律有規定的場合才予以處罰。刑罰的適用與重罪和輕罪的劃分更具有直接關聯。

例如緩刑，一般來說只能適用於輕罪。從程序上來說，重罪與犯罪的劃分在訴訟程序的選擇和管轄級別的確定上都具有一定的意義。

例如，在訴訟程序分為普通程序與簡易程序的情況下，對於輕罪一般只能適用簡易程序。此外，在確定管轄級別的時候，重罪由較高級別的法院管轄，輕罪由較低級別的法院管轄，這也是一般的原則。

4. 刑法的分類

對刑法進行分類，有助於進一步理解刑法和適用刑法。一般認為，刑法有以下基本的分類： 1.廣義刑法與狹義刑法廣義刑法是指關於犯罪及其刑事責任的法律規范的總和，即包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。狹義刑法是指刑法典。「刑法」一詞有時在狹義上使用，有時在廣義上使用。 2．普通刑法與特別刑法 普通刑法是指具有普遍適用的性質與效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特別刑法是指僅適用於特別人、特別時、特別地或特別事項(犯罪)的刑法。一般來稅，單行刑法與附屬刑法屬於特別刑法。香港、澳門、台灣刑法僅適用於中國的特別地，也可謂中國的特別刑法。當某種行為同時符合普通刑法與特別刑法的規定時，應根據特別法優於普通法的原則僅適用特別刑法；如果某一行為同時符合兩個同等效力的特別刑法的規定，則應根據新法優於舊法的原則僅適用新的特別刑法；如果某一行為同時符合兩個效力不同的特別刑法，則應適用效力更高的特別刑法。 3．形式刑法與實質刑法 形式刑法是指從外形或名稱上(形式上)便可得知其為刑法的法律，刑法典與單行刑法即是。實質刑法是指外形或名稱上不屬刑法，但其內容規定了犯罪及其刑事責任的法律或條款,如附屬刑法。 形式刑法的特點決定了其容易被人們知悉，且威懾力大，故嚴重犯罪宜規定在形式刑法中。實質刑法容易被人們忽視，且威懾力小，故嚴重犯罪不宜規定在實質刑法中。

5. 刑法學自考教材00245張明楷2014年版正版的刑法的分類有寫形式刑法和實質刑法嗎

《刑法學》自考教材00245，張明楷著，2014年版正版，在刑法的分類中有形式刑法和實質刑法的表述回。答
張明楷編著、北京大學出版社2014年12月1日出版的《刑法學》第四版第22頁有這樣的表述：形式刑法，即從外形和名稱上便可得知其為刑法的法律。實質刑法，是指在外形上看不出來，但從內容上體現著刑法的法律。

6. 犯罪的形式概念與實質概念的區別,如何區分

犯罪的形式概念來是指從犯罪的源法律特徵上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是將犯罪表述為是觸犯刑律、具有刑事違法性應受刑罰處罰的行為.例如1810年《法國刑法典》第1條規定：「法律以違警刑所處罰之犯罪,稱為違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪,稱為輕罪；法律以身體刑所處罰之犯罪,稱為重罪.」這就是犯罪的形式概念的立法例.
犯罪的實質概念是從犯罪的社會內容上描述犯罪而形成的犯罪概念,也就是將犯罪表述為具有社會危害性的行為.例如1922年《蘇俄刑法典》第6條規定：「威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為,都被認為是犯罪.」這就是犯罪的實質概念的立法例.
是「犯罪的法律特徵上描述犯罪」和「從犯罪的社會內容上描述犯罪」的區別

7. 大學專業招收中的刑事法和民商法有什麼區別。如果以後想考檢察官執照

刑事法和民商法都屬於法律，彼此之間有法律使命與法律目的的不同分工，評價的標准也存在差異。但是，這不同的法律部門都涵攝在憲法之下，彼此應保持法律價值判斷的統一性，即使出現了法律價值判斷的不同，也應有協調的機制，不至於各說各話，南轅北轍，那就會敗壞法律之權威與形象，更動搖法律的效率與衡平。

一、民商法的特質
1．形式：強調主體資格。
2. 實質：意思自治。
3. 邊界：權利不得濫用。
4. 後果：賠償/補償。
二、刑事法的特質
1．形式：罪刑法定主義。
2．實質：行為無價值；結果無價值。
3．經常越過邊界侵入行政罰。
4．重刑主義立場。
5．刑法對民事行為進行評價，對征稅行為也進行評價，是法律責任的最後評價。

由於民商法、刑事法不是同步發展，因而生產的資源也不能等量齊觀。一般考察結論，民商法與刑事法相對發達，其理論資源相對豐富。民商法屬於私法，刑事法屬於公法。民事法的主要目的是通過保護個人一般生活關系的基本價值來維護和平與安全。刑事法作為一種公法，個人處於受國家權力支配的法律地位，只要主體的行為觸犯刑律構成犯罪，即應當受到司法機關的刑事追究。
民商法具有糾正性，刑事法具有較強的懲罰性。民事責任是指民事主體在民事活動中，因實施了民事違法行為，根據民事法所承擔的對其不利的民事法律後果或者基於法律特別規定而應承擔的民事法律責任。刑事責任採取的是刑罰、非刑罰處理方法等方式，而其中的刑罰在所有的制裁措施中是最嚴厲的制裁措施，涉及到行為人身與財產等重大權益，一經實施可以使行為人的自由受限、財產受到損失、精神上遭受痛苦、甚至生命被剝奪，並且實施後大多不可逆轉。
一個國家的法律體系是由不同領域構造的法律部門組成，這些不同的法律部門適用上存在一定的先後性。所謂刑事法的第二順位，是指刑事法並非對所有危害行為都進行制裁，而是在民事法、行政法等法規范調整不了的情況下進行的第二次調整。即只有在使用民事、行政等法律手段仍無法遏制時，才從立法上才將某行為規定為犯罪。