民商法理論與實踐

① 民法研究方法的特點

1．規范研究方法。即把各種民事法律規范如何構成的法理，以及各種規范之間的關系作為研究的對象的方法。這是民商法學產生最早的研究方法，也是我們至今仍然在大量地使用著的方法。民商法學作為私法的最重要的組成部分，擔負著把立法者所理解的「公平」、「正義」這些理念演繹為具體的調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的使命。人們在運用民商法來實現「公平」、「正義」這些理念的同時，也產生了最初的民商法學的研究方法，即研究一個個具體的民商法規范的內容及其構成，探討這些規范是否能夠擔負起立法者賦予給它們的任務，以及如何讓民商法規范完成這些任務。概而言之，規范研究方法就是以民商法規範本身作為民商法學研究的對象的方法。這種方法對民商法的研究遵循著兩個基本的思路：其一，對每一個民商法規范的內容及其構成是否符合「公平」、「正義」這些理念所形成的法律原則進行考察；其二，對幾個相互有聯系的法律規范之間如何配合的聯系進行考察。通過第一種考察，人們可以發現單一法律規范的價值；而通過第二種方法，人們不但可以發現由一系列法律規范所組成的一個法律制度的價值，而且還可以發現組成該法律制度的各個規范之間、以及數個法律制度之間為達到立法的目的而如何相互配合又相互制約的基本規則。而後者，正是規范研究的重點。這種方法被稱為理念法學的研究方法。
2．實證研究的方法。即從實踐的角度以實驗的方法來對民商法進行的研究。實證研究的特點，不是僅僅從法律規范的本身來考察一種民事法律規范是否符合「公平」、「正義」的原則，而是從社會民眾的法律評價來考察民事法律規范是否符合這些原則。這種方法其實就是法律社會學的研究方法，也有人將其稱為實驗法學的方法。這種研究方法的作用領域非常廣泛，在民商法研究上具有極大的價值。在實證研究范圍內，人們首先可以考察社會的民商法意識，考察社會的人即立法者之外的其他對民商法的各種制度的各種評價，即考察他們對立法者應當制定的民商法的期望值以及對現實民商法的價值評價，考察民商法在現實中的貫徹情況以及對民商法實施狀況的原因進行歸納總結。因為民商法說到底是一門實用的法律，是必須貫徹於社會，是要將社會的財產關系和人身關系納入自己預先設計的軌道的，故社會的人的民商法觀念對民商法的貫徹有至關重要的意義。實證的研究，還可以採取一種「試驗田」的方法，比如在局部地區或者部分行業進行某種民商法制度的試驗，以期獲得這種制度的推廣價值。顯然，對民商法在社會上所發揮的作用的實證考察，其結論對制定科學的民商法以及民商法的貫徹十分關鍵。民商法的實證研究需要進行大量的社會調查和統計，而調查本身具有其獨特的技術要求，比如對調查對象的采樣，如何能做到科學、准確，對研究的結論有著決定性的影響。法律的實證研究是實驗科學的產物之一，將這種方法引入民商法研究，對民商法的發展具有極大的促進作用。
3．階級分析的方法。即從階級和階級斗爭的角度對民商法進行分析研究的方法。這種方法不但是馬克思主義法學的創造，而且是馬克思主義法學的主要特徵。馬克思主義認為，法律是階級和階級斗爭的產物和表現，民商法也是一樣；民商法中的各種制度，尤其是所有權制度等，集中地反映了社會的統治階級利用國家意志所形成的法律來維護其統治地位的需要。馬克思主義的法學觀認為，以前的民商法學研究都只是研究法律或者法律規範本身，但這種研究只是表象性「正義」、「公平」的研究，但是人類社會本身並沒有一般的正義和公平，只有階級的正義和公平，所以，歷來的法學研究包括民商法學的研究沒有抓住法律的這一本質，或者按照過去人們經常的說法，是以前的統治階級的法學家們有意識地掩蓋了民商法的階級本質。法律的階級分析的特點是，把民商法這樣具體的法律放置在生產力和生產關系的矛盾運動之中，放置在經濟基礎和上層建築的矛盾運動之中，從法律制定的階級和階級斗爭背景出發，考察立法者的階級屬性和民商法對階級斗爭的實際作用，以確定民商法的歷史形態和本質；同時，馬克思主義還從法的階級性質出發，認為社會主義法包括民商法是法的最高階段也是法的最後階段。由於這種研究方法至今表現出的特長是對法律進行定性分析，對揭示民商法的本質是一種非常有效的方法，是揭示和批判包括資產階級在內的歷史上的剝削階級的法是一種非常、銳利的武器；但是，對法律自身的技術性內容，即法律規范以及有具體的法律規范所組成的具體制度的研究卻基本不予以涉及。這種研究方法顯然與以前的法學研究方法有著極大的區別。馬克思主義的經典作家運用這種分析方法，對民商法整體制度的本質、民事權利的本質等，都有不少有價值的評價。
在近年的民商法學研究中，出現了一種看起來與階級分析的方法有所背離，但是從研究方法看卻屬同類的研究方法。因為，這種研究成果的特點，如同階級分析方法一樣是，在對現實生活中的一些法律制度進行分析時缺少從法律技術的層次對具體的規范研究和制度研究，而擅長於從「制度本位」的層次對某種制度的定性分析。比如，把一種制度歸結為市場經濟的制度，或者計劃經濟的制度。這種研究方法得出的成果常常屬於「大理論」，即很原則、很宏觀的理論，初學者聽來常常有震撼性的效果，但是，這些理論距實踐的要求卻非常遙遠。
4．經濟分析的方法。這種研究方法的內容比較廣泛，在民商法研究上，主要表現為從立法和司法的成本的角度對民商法進行分析。這是近年來發展起來的一種新的法學研究方法，該方法的創始人曾經獲得諾貝爾經濟學獎。如同上述各種研究方法一樣，經濟分析方法並不是僅僅適合於民商法研究的方法，但無疑是對民商法最有意義的方法之一。因為，作為調整經濟關系的法律，民商法的立法和法律實施必須考慮到法律的經濟成本。但是在以前，人們似乎只是重視法律的所謂「正義」、「公平」的價值，而基本上不考慮法律的經濟成本。但是，在法律尤其是民商法這樣的法律在立法及其在社會中貫徹時，必然會有其成本，因此人們應當在法律貫徹的效果和其成本之間做出利益的比較和權衡。這是這種研究方法所取得的成果的一個方面。法的經濟分析所取得的另一個很有意義的成果是對法律在制定時和貫徹時的各種成本的分析，即法律在哪種情況下才會有最低的成本和最好的效益。在這一方面的研究取得了非常有價值的成果。比如，按照法律的經濟分析方法得出的結論，降低法律成本的最好方法就是法律必須有威信，並且必須制定完善的法律即提高法律的立法質量等，這樣法律在貫徹時才能有最小的成本。顯然，這些結論對我國民商法的完善是非常有教益的。

② 有關經濟法即民商法的一些案列問題分析題，希望有關法律的專業人士尤其是大學的經濟法老師幫忙解圍。

本人僅是法律人士復，不是大制學法學老師，在此做簡要回答，對否，還請各位指正。
案例1，車子被燒毀，張三不能討回已付車款，原因有：其一，車子已交付，所有權歸張三所有，張三負有承擔車子遭風險的責任。其二，車子雖由車庫專門保管，但雷擊屬不可抗力因素，根據民法通則規定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。
案例2，給保險費，原因有：車子所有權已屬於張三，掛牌只是車子上路的一個通行證，聽說買車之初不上牌也可以上路，當然了，如果過了相關期限仍然不上牌，就上路，出了事故，肯定有過錯，故意？那是不賠的。
案例3，分析如下：甲和乙----合同1。甲和丙----合同2，因丙不能向甲供貨，導致甲對乙的違約，根據合同相對性，甲對乙承擔違約責任，同時，丙不能向甲供貨，丙對甲違約，丙應當承擔對甲的違約責任。乙和丙沒有任何關系。甲不能以丙的違約來對抗乙。

以上，供參考。

③ 民法和商法的關系

民法與商法的關系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。

最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。

由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

[參考文獻]

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④ 西北政法大學民商法，經濟法，行政法這三個專業的哪個更強項的順序民商法就業前景咋樣

民商法學是研究民商法及其發展規律的法學二級學科，是以民事和商事法律及其發展規律為研究對象的科學。它主要包括民法學、商事法學、知識產權法學、婚姻家庭法學、勞動法學和社會保障法學。它是一門具有悠久歷史、最富於學理性和實踐性的實用法學，是保障公民民事權利，促進社會主義市場經濟發展的基礎性法律，在發展民主、保障人權、繁榮經濟、促進社會進步中佔有重要地位，起著巨大作用。民商法學通過對民商法理論和各種民事商事法律制度的研究，為我國民商事立法、司法和律師實務提供法律理論指導，為改革開放、現代化建設、法制國家建設實踐服務。

1、民商法學專業研究方向

各招生單位研究方向和考試科目不同，在此以社科院研究生院為例：
01親屬法  
02物權法、合同法  
03民法總論、物權法
04民法總論

2、民商法學專業培養目標

培養德智體全面發展，適應社會主義民主法治建設的需要，具有獨立從事科學研究、教學和法律實務能力的法學專門人才。具體要求是：掌握比較扎實的基礎理論和系統的專業知識;熟悉我國民商事立法體系;較為熟練地掌握一門外國語，能閱讀本專業的外文資料;掌握解釋適用法律的方法，具有獨立分析、處理民商事案件的能力;能夠獨立承擔民商法理論研究、教學、立法、司法和法律實務工作。

3、民商法學專業就業方向與就業前景分析

民商法學專業就業方向

民商法學專業是朝陽學科，從社會需要來看是大有發展前景的。從畢業生就業現狀來看，他們擁有扎實的專業基礎，能夠在檢察機關、審判機關、行政機關、企業事業單位和社會團體、仲裁機構和法律服務機構從事法律服務工作。

就業方向非常廣泛，做警官、檢察官、法官、行政機關公務員;到大公司主管法律事務;做律師;到高校做法學教師;到研究所做法學研究者都是不錯的選擇。同時，它還是一門實踐性很強的學科，學生在充分學好本專業理論知識的情況下，還要深入生活，參加各種實踐活動，如到公、檢、法機關以及律師事務所等實習，學習實務操作，獲得一些經驗，並檢驗理論知識的正確性。

⑤ 民商法學和經濟法學的研究方向和應用

民商法學1.研究方向依據業務范圍，可以按照需要設立以下研究方向： 民法總則，民事權利(也可單列物權、債權、知識產權、人身權)，民事責任(也可單列合同責任、侵權行為責任)，商法理論與實踐(也可單列公司法、證券法、票據法、破產法、海商法、保險法)，婚姻家庭繼承製度(也可單列婚姻制度、繼承製度)，比較民商法。

2.主要課程中國民法(可分設民法總則、物權法、債(合同)法、侵權行為法、人身權法、知識產權法)，婚姻法、繼承法，商法理論(可分設公司法、票據法、破產法、保險法、海商法)，外國民商法專題。每個研究方向的具體課程，可視情況分別設置。
經濟法學是一門新興的法律學科，是一片需從多方面開拓的廣闊領域。考慮到需要與可能、當前與長遠，本專業共設以下研究方向： 經濟法基礎理論，主要研究經濟法的本質及其運行機制功能，它是經濟法存在和發展的基礎；企業公司法，主要研究作為社會主義市場經濟主體的企業公司法律問題，包括經濟合同法，財稅金融法，涉外經濟法，
國家宏觀調控法。

2.主要課程經濟法基礎理論，企業公司法(含破產法)，經濟合同法，財稅金融法，涉外經濟法，工業產權法，國家宏觀調控法。每個研究方向，均設置若干門課程，還可以視情況開設其他專題課。

● 二、相鄰學科

民法學，行政法學，訴訟法學，國際經濟法。

吉林大學法學院2007年經濟法學招生目錄

招生年份：2007年 本院系招收人數：395 專業代碼：030107
研究方向 考試科目 復試 備 注
01經濟法理論
02市場規製法
03宏觀調控法
04勞動與社會保障法 ①101政治
②201英語或202俄語或203日語或204德語
③624法學理論（含憲法學）
④425綜合（刑法學與民法學） 經濟法學、勞動法學 學制3年
跨學科加試：行政法學、民事訴訟法學

⑥ 民法總論的民法總論（王全弟）

作者：王全弟
出版社：復旦大學出版社頁數：480
ISBN：7309041615 出版日期：2004年08月
定價：￥22.00 書名:民法總論
圖書編號:1016596
出版社:社科文獻出版社
定價:36.0
ISBN:780190344
作者:孫憲忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
開本:16開 人研究范圍涉及到民商法方法論、總論、物權和債權等方面，但是重點在於民法總論、物權法、不動產法等領域。本人的學術思想基本上形成體系，在我國民商法學領域具有較大的影響。主要學術思想及重大觀點有：
1、在民商法方法論方面，提出「拋棄批判、立足建設」的觀點，認為應從過去的對民商法學的現有國內外科研成果的否定性思維模式中解脫出來，不要總想著批判他人，而應該認真地從建設我國市場經濟和人民群眾生活需要的法律體系的角度構造自己的民商法。現行法學包括了過多的「以階級劃線」批判他人的內容，而對我們自己建設所需要的東西卻不甚了了。立足建設，需要吸收傳統民商法包括西方的和我國自己歷史上的符合法理的制度，也需要按照國情和時代進行積極的創造。
2、最早提出所有制的法律實現方式問題，提出對公有制的所有權形態按照市場經濟的要求重新進行改造。本人認為，作為經濟基礎的公有制與作為上層建築的民法財產權利制度並不一致，他們之間有一個決定和被實現的關系。所有制並不能照相式地反映為民法上的所有權制度。公有制並不一定要反映為國家所有權，國家掌握股權、企業法人享有所有權，也是公有制的反映形式。本人比較早地探討了世界發達國家市場經濟的基本含義以及該體制下民法、商法的基本作用及其相互關系；最早探討了財團法人的財產權利的獨特性，並提出按照財團法人所有權形式規范我國法人財產權利的見解。
3、在民法學總論方面，對法律行為制度進行了獨到的研究。本人比較早地將德國民法中的法律行為制度介紹到國內，並深刻地研究了法律行為制度的源流及其本質，指出法律行為制度中的債權行為和物權行為構成的基本差異；尤其是本人對物權行為理論的確切含義進行的正本清源性質的研究，糾正了理論界原有的錯誤認識，扭轉了這一理論在我國民法學界長期遭到否定的局面，使其在我國大陸法學界基本上已被判處死刑的情況下重新復活。由於該理論對現代化市場經濟條件下的交易安全提供了切實的法理基礎，所以，這一理論在我國大陸的復活為我國市場經濟的發展作出了貢獻。本人在這一方面的研究成果，有些已經被立法和司法解釋接受，而且本人的學術主張獲得了國外以及我國台灣地區法學界的承認。
4、在民法物權研究領域，提出了系統的立法觀念和體系。在物權法總則方面，本人通過對當代世界市場經濟發達國家的不動產法的基本原理和具體制度和中國實踐情況的研究，建構了中國物權法基本體系、法理、物權類型及相關制度，創建性地指出物權法具有靜態動態支配關系調整、物權變動調整、第三人保護這三個基本范疇。本人認為：物權法應具有物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則，物權法兼有靜態和動態保護民事主體的權利和交易安全的功能；當物權變動時，應當區分作為原因的債法行為和作為結果的物權行為的要件、時間及其效力，物權變動應依其自身要件產生相應的效力。其中，尤為重要的是，本人提出的應以物權行為理論作為我國物權法的基本理論構成、物權行為制度較善意取得制度更有利於客觀公正地保護第三人，指出應建立與此相適應的完善的登記制度的諸多見解，已為我國物權司法所採納，並且成為我國物權法學者建議稿的理論基礎。
本人最早將世界上公認最發達的德國民法物權法的最新研究成果及其基本制度引進國內，對我國物權法立法提供了系統的參考資料。在物權法分則部分，本人早在90年代初首次在我國從民法物權法角度對我國國有土地使用權制度進行系統研究，多項成果被後來的立法採納。此外，本人根據物權法的法理對物權法具體制度的建設提出了系統的設想。比如，本人提出，物權法對「國有所有權」制度應采中央地方分級所有理論、集體土地使用權制度應采法人理論重新建構、並且對財團法人所有權、企業法人所有權、建築物所有權等制度建設提出了自己的設想。這些理論，對拓展了物權法研究領域及研究思路，實事求是地建立我國社會主義市場經濟體制下的物權法體系作出了努力，得到了學術界的普遍認同。
5、在不動產法研究方面，提出的多項成果為學術界承認，並且被立法採納。比如，本人根據物權法的基本原理，系統地研究了不動產登記問題，指出不動產登記具有物權公示效力、物權變動的根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力和警示效力；在這一研究的基礎上，提出我國不動產登記制度上的「五個統一原則」，即統一登記法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書的理論。該理論已經成為我國物權法立法、土地立法和不動產登記法立法的指導思想。 緒論為什麼要學習民法
一民法是一部什麼法
二為什麼要寫這本書？兼談怎樣學習民法
(一)觀念更新
(二)法律規則與技術
(三)理論與實踐
(四)獨立思考
第一章民法的理念
第一節民法的意義
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分類
二民法在我國法律體系中的地位
(一)我國法學界的通說
(二)市場經濟國家立法對於民法地位的認識
復習題
案例分析l
(一)工商局參與聯營開發房地產案l
(二)省委大院土地招商開發案
(三)手機雙向收費問題
(四)中國「足協」歸什麼法管
第二節民法簡史
一羅馬法、「三R運動」、啟蒙運動和民法典的
編纂熱潮
二拉丁法系、法國民法典
三德意志法系、德國民法典
四近現代民法的三大原則
(一)私權神聖原則(以及所有權的社會義務原則)
(二)意思自治原則(從形式正義到實質正義)
(三)自己責任原則(過錯責任與無過錯責任)
五我國近現代以來民法的發展簡況
六前蘇聯法學對我國民法發展的主要消極影響
復習題
案例分析
中國憲法司法第一案
閱讀書目
第二章民法的結構、淵源、原則以及適用
第一節民法的基本結構
一大陸法系與英美法系的民法結構
(一)英美法系的民法結構
(二)大陸法系民法體系
二中國民法典的結構分析
(一)傳統中國民法的結構
(二)中國即將制定的民法典結構分析
復習題
學術爭鳴
第二節民法的淵源及原則
一民法的淵源
(一)《民法通則》
(二)民事單行法
(三)民事法規
(四)司法解釋
(五)習慣
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原則
(一)含義及其功能
(二)我國民法的基本原則
復習題l
案例分析
(一)中國公序良俗第一案
(二)以公序良俗為由強拆私房案
(三)公公與兒媳結婚案
第三節民法的效力與適用
一民法的效力
(一)規范效力的含義
(二)民法的時間效力
(三)民法的空間效力
(四)民法的對人效力
二民法的適用
(一)民法作為裁判規范的適用：一般規則
(二)民法適用的一般規則
(三)民法適用與民法解釋
復習題
案例分析
《毛主席去安源》所有權歸屬案
第四節民法總則的一般知識
一民法總則的地位和作用
(一)概念以及意義
(二)民法總則的起源以及發展
二民法總則的主要內容與邏輯結構
(一)主要內容
(二)民法總則的邏輯結構
復習題
問題與思考
(一)方法問題：如何「找法」
(二)中國民法典之爭
閱讀書目
第三章民事法律關系與民事權利體系
第一節民事法律關系的意義
一民事法律關系的界定
(一)從盧梭的「枷鎖」談起
(二)民事法律關系的界定
二民事法律關系的要素
(一)民事法律關系的主體
(二)民事法律關系的內容
(三)民事法律關系的客體
三民事法律關系的意義
(一)民事法律關系的立法及理論價值
(二)民事法律關系的司法指導意義
復習題
案例分析
(一)征稅「侵權」案
(二)順義生豬場運輸豬死亡案
(三)民事法律關系復雜的果園承包案
第二節民事權利的體系
一導言
二民事權利的本質
三民事權利的分類
(一)財產權和非財產權
(二)對人權與對世權
(三)支配權、請求權、形成權、抗辯權
四為權利而斗爭：現代公民與法律的關系
(一)耶林的演講
(二)捍衛權利與公民和法律的關系
復習題
案例分析
(一)交通局懸賞舉報違章司機案
(二)丹寧勛爵判決的電纜案
第三節民事權利的變動
一民事法律關系的變動與民事權利的變動
二民事權利的取得、變更和喪失
(一)民事權利的發生或取得
(二)民事權利的變更
(三)民事權利的喪失
三民事權利變動之原因：法律事實
(一)法學中的「構成」理論與法律事實
(二)民事法律事實的類型
復習題
案例分析
錯綜復雜的鍾青買電腦案
第四節民事權利的保護和行使
一民事權利的保護
(一)公力救濟
(二)私力救濟
二民事權利的行使
(一)民事權利行使的行使方法
(二)民事權利的行使人及行使能力
(三)民事權利行使的法律約束
復習題
案例分析
(一)科爾伯格「道德困境」
(二)北大學生穿越施工工地被「罰款」案
(三)胡漢三吃飯不給錢案
問題與思考
閱讀書目
第四章民事主體
第一節民事主體的確定
一確定民事主體的標准
二民事權利能力
(一)民事權利能力的界定
(二)民事權利能力制度的適用原則
(三)民事權利能力與「客觀的權利」
三民事行為能力
(一)民事行為能力的界定
(二)民事行為能力的要素
復習題
案例分析
美國的孩子M案
第二節自然人(一)
一「自然人」的法律語義
(一)自然人與公民
(二)生物學意義上的人與倫理意義上的人
二自然人的民事權利能力和行為能力
(一)自然人的民事權利能力
(二)自然人的出生與死亡
三自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的判斷標准
(二)完全民事行為能力
(三)限制民事行為能力
(四)無民事行為能力
(五)民事行為能力的宣告制度
(六)未成年人可以獨立從事的法律行為
三自然人的監護制度
(一)監護的意義
(二)未成年人的監護人
(三)精神病人的監護人
(四)監護人的職責
(五)擔任監護人的爭議及監護人的變更
(六)監護的終止
四宣告失蹤和宣告死亡
(一)民法中的擬制
(二)宣告失蹤
(三)宣告死亡
復習題
案例分析
(一)未成年人徐文穎繪畫得獎案
(二)農民楊封打工失蹤案
第三節自然人(二)
一自然人的人格權與民法模式
(一)自然人人格權的界定
(二)人格權與民法模式
二自然人的一般人格權
(一)一般人格權的界定
(二)一般人格權的內容
(三)一般人格權的功能及其與憲法的關系
三自然人的具體人格權
(一)序言
(二)生命健康權
(三)姓名權
(四)肖像權
(五)名譽權
(六)隱私權
(七)自由
四自然人的住所
復習題
案例分析
(一)侵害悼念母親的權利案
(二)裝修者在他人婚房自殺案
(三)《馬橋詞典》案
第四節法人(一)l
一法人：擬制與現實
(一)法人的形成及其性質
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限責任
二法人的基本類型
(一)理論分類
(二)中國民法的分類
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事權利能力
(三)法人的民事行為能力
(四)民事責任能力
四法人的成立
(一)法人的成立與設立
(二)法人的成立條件
(三)法人設立的原則
(四)法人組織的判斷
五法人的住所
復習題
案例分析
(一)王明和李達投資案
(二)凋謝的玫瑰花案件
第五節法人(二)
一法人的機關
(一)法人機關設立的必要性
(二)法人機關的構成
(三)法人機關的典型：公司的治理結構
二法人的變更與消滅
(一)法人的變更
(二)法人的消滅
三公司法人人格否認
(一)公司法人人格否認的原因
(二)公司法人人格否認的類型及其構成
(三)公司法人人格否認的法律效力
四無權利能力社團
(一)無權利能力社團的界定
(二)無權利能力社團的法律適用
復習題
案例分析
實達公司與四合公司債務承擔案
問題與思考
閱讀書目l
第五章物
第一節什麼是民法上的物
一物的基本含義
二物的范圍限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)無體物
(三)物的被控制性
(四)人體
(五)物的流通能力
三物的整體與部分
(一)必要組成部分
(二)臨時性組成部分
復習題
案例分析
(一)醫生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空間出賣合同案
(三)政府出租漁港
(四)汽車出賣保留輪胎和閱讀燈案
第二節物的分類
一動產與不動產
(一)動產和不動產的區分意義
(二)不動產
(三)動產
二主物與從物
(一)概念
(二)從物的認定
(三)處理原則
三原物與孳息
(一)概念及意義
(二)孳息的歸屬
復習題
案例分析
(一)填埋砂石歸屬爭議案
(二)賣自行車保留車鎖案
第三節財產、企業、動物
一財產和物的區分
二企業作為財產權利客體
三動物
(一)動物是不是物
(二)對動物的民法保護
復習題
案例分析l
(一)企業轉讓後原企業名稱使用權爭議案
(二)「非典」防治與果子狸滅殺案
問題與思考
閱讀書目
第六章法律行為
第一節法律行為與私法自治
一法律行為的用語及其形成
(一)法律行為的用語
(二)「法律行為」術語的出現
(三)《民法通則》中的「民事法律行為」
二法律行為的判斷
(一)法律行為的特徵
(二)法律行為的判斷標准
三法律行為與私法自治
(一)法律行為與國家配置資源
(二)法律行為與私法自治
復習題l
案例分析
叔叔為獎勵贈與侄兒案
第二節法律行為的類型
一單方法律行為和雙方法律行為
二單務法律行為和雙務法律行為
三有償法律行為和無償法律行為
四諾成性法律行為和實踐性法律行為
五要式法律行為和不要式法律行為
六負擔法律行為和處分法律行為
復習題
案例分析
法律行為的個數
第三節法律行為的核心——意思表示
一意思表示的用語及其形成
二意思表示的構成
三意思表示的生效時間
(一)無相對人的意思表示的生效
(二)有相對人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效時間
四意思表示的解釋
(一)意思表示何以要解釋
(二)意思表示的解釋方法
(三)意思表示解釋中的主觀主義與客觀主義
復習題
案例分析
(一)希臘兩難推理訴訟的解釋
(二)羅馬法學家留下的疑難案件
(三)毛澤東誕辰名貴手錶案件
第四節法律行為的成立要件和生效要件
一法律行為的成立要件
(一)法律行為的一般成立條件
(二)法律行為的特殊成立要件
二法律行為的生效要件l
三法律行為的成立與生效的區別
四法律行為效力的限制——附條件和附期限的
法律行為
(一)附條件的法律行為
(二)附期限的法律行為
復習題
案例分析
(一)中學生欺詐成年入案
(二)哪些行為不違反公序良俗
(三)舅舅附條件贈與反悔案
第五節瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真實
(一)真意保留
(二)虛偽表示
(三)隱藏行為
(四)戲謔意思表示
(五)錯誤
三意思表示不自由
(一)欺詐
(二)脅迫
(三)乘人之危
復習題
案例分析
(一)價目表列印錯誤案
(二)贈與還是買賣
第六節瑕疵法律行為的效力
一瑕疵法律行為的三種法律效力
二法律行為無效l
(一)無效法律行為的類型
(二)無效法律行為的法律效力
(三)無效法律行為的轉換
三可撤銷的法律行為
(一)可撤銷法律行為的類型
(二)可撤銷法律行為的效力
四效力未定的法律行為
(一)效力未定法律行為的類型
(二)效力未定法律行為的法律效力
復習題
案例分析
(一)老煙民買假煙案
(二)配眼鏡受傷案
問題與思考
閱讀書目
第七章代理
第一節代理概論
一代理的基本意義
(一)什麼是代理
(二)代理的屬性
(三)代理在民法中的位置
二代理的構成要件
(一)有效的代理行為
(二)公開的代理關系
(三)正當的代理權
三代理的法律後果
四代理與相關概念的區別
(一)代理與委託
(二)代理與行紀
(三)代理與居問
(四)代理與代表
(五)代理與傳達
復習題
案例分析
(一)妹妹與姐姐的戀人申請結婚登記案
(二)弟弟代替哥哥申請婚姻登記案
第二節代理權
一代理權的取得
(一)如何取得代理權
(二)意定代理權的取得
二代理權的行使
(一)代理權行使的規則
(二)代理權的濫用
三代理權的消滅
復習題
案例分析
(一)張無忌代理岳不群出賣房屋案
(二)父親代理兒子接受贈與並出售房屋案
(三)李鬼購買假酒案
第三節代理的分類
一委託代理、法定代理與指定代理
二積極代理與消極代理
三單獨代理與共同代理
四顯名代理與隱名代理
五直接代理與間接代理
六有權代理與無權代理
七主代理與復代理
復習題
案例分析
水晶項鏈案
第四節無權代理
一無權代理的基本意義
二狹義無權代理的構成要件
三狹義無權代理的法律效果
(一)被代理人與第三人的法律關系
(二)被代理人與無代理權人的法律關系
(三)無代理權人與第三人之間的法律關系
復習題
案例分析
(一)韋小寶賣畫案
(二)周伯通辦好事案
第五節表見代理
一表見代理的基本意義
二表見代理的構成要件和法律後果
復習題
案例分析
身份證遺失案
問題與思考
閱讀書目
第八章時間
第一節期日與期間
一民法中的時間
二期日
三期間
(一)期問的基本意義
(二)除斥期間
復習題
案例分析
(一)房產商交付房屋案
(二)無名被迫賣劍案
第二節時效
一時效的基本意義
二訴訟時效
(一)訴訟時效的意義
(二)訴訟時效的客體
(三)訴訟時效的分類
(四)訴訟時效的計算
(五)訴訟時效的中止、中斷和延長
(六)訴訟時效的法律效力
(七)訴訟時效與除斥期間的區別
復習題
案例分析
(一)董北佔有崔華房屋案
(二)河馬咬死女生案
問題與思考
閱讀書目
復習題解答提示
術語索引
主要參考文獻

⑦ 海南大學法學院的民商法學科

原學科帶頭人鄧曾甲教授
原學科帶頭人鄧曾甲教授，系日本京都產業大學法律學博士，日本政府亞洲經濟研究所高級研究員，日本愛知大學客座研究員，日本京都產業大學客座研究員、教授。該教授曾先後五次赴日訪問、深造和從事研究工作，對日本民法和擔保法有較深的研究，並出版了《日本民法概論》和《中日擔保法律制度比較》等專著，是享受國務院特殊津貼的專家。 現學科帶頭人王崇敏教授
現學科帶頭人王崇敏教授，畢業於中國政法大學研究生院，獲民法學碩士學位。 海南省有突出貢獻優秀專家。民商法學專業碩士研究生導師，海南省法學會民商法學研究會副理事長。主持《中國特色社會主義物權制度研究》、《法學專業案例教學研究》、《法科大學生能力培養的理論與實踐》等3項省部級課題的研究。出版《中國民法問題探索》專著1部，主編《合同法通論》教材1部，公開發表論文9篇。其中，《中國民法問題探索》一書獲海南省第三次社會科學優秀成果三等獎，主持的教研課題《法科大學生能力培養的研究與實踐》獲海南省普通高等教育省級教學成果二等獎。 刑法學是重要的部門法之一。本學科致力於對中國刑法學、外國刑法學、國際刑法學、犯罪學進行一體化、體系化研究，強調理論與實務相結合。在犯罪構成原理、海上恐怖主義犯罪、海盜犯罪及南海安全保障機制方面的研究處於國內領先地位；財產犯罪方面形成了一系列具有特色的成果，某些研究相當深入，具有先進性；結合海南實際就犯罪學和刑事政策學開展實證研究，在未成年人犯罪、刑罰執行研究上具有探索性，在上述研究方向取得了豐碩的成果。
近年來，本學科持了國家社科基金項目《海上恐怖主義犯罪及海盜犯罪的刑事規制對策研究》、教育部人文社科基金項目《財產罪基礎理論研究》、持團中央項目《未成年人犯罪的區位性預防研究》等多項國家級和部級重要項目，此外還承當多項省社科項目和橫向課題。近三年共計發表學術論文100餘篇，出版學術專著10餘部。
本學科現有7位研究人員，其中教授3人，副教授2人，講師2人，其中4人具有博士學位，兩人具有博士後研究經歷。學科團隊年富力強，具有良好的發展潛力。
本學科現設有四個研究方向：1.中國刑法；2.外國刑法；3.國際刑法學；4、犯罪學及犯罪心理學。 童偉華，男，1971年2月2日，湖南嶽陽人，海南大學法學院教授，博士生導師，刑法學教研室主任。中南財經政法大學法學碩士（1997年6月），武漢大學刑法博士（2004年6月），吉林大學刑法學博士後研究人員，日本國立一橋大學法學研究科客員研究員，海南省刑法學研究會副會長。
研究領域：中國刑法 外國刑法 國際刑法學
近年代表性著作：
1、《法律與寬容——以中國刑政史為視點》，社會科學文獻出版社2008年版；
2、《理論刑法學專論》，科學出版社2007年版；
3、《犯罪構成原理》：知識產權出版社2006年版；
4、《刑法總論》，蘭州大學出版社2005年版；
5、《犯罪客體研究：違法性的中國語境分析》，武漢大學出版社2005年版。
近年代表性論文：
1、《交通過失基本犯構造論綱——以中日比較為視點》，載《法學論壇》2010年第3期；
2、《日本刑法中的不法原因給付與侵佔罪述評》，載《環球法律評論》2009年第6期；
3、《日本刑法中違法一元與違法相對論述評》，載《河北法學》2009年第11期(人大復印資料刑事法學2010年第3期刊全文轉載)；
4、《論盜竊罪的對象》，載《東南大學學報社科版》2009年第4期；
5、《所有權與佔有的刑民關系》，載《河南政法管理幹部學院學報》2009年第4期；
6、《論財產罪的法益——修正的所有權說之提倡》，載《安徽大學法律評論》2009年總第16輯；
7、《我國法律規定視野下的不法原因給付與侵佔》，載《刑法論叢》2009年總第17卷；
8、《詐欺不法原因給付財物與利益之刑法分析》，載《汕頭大學學報社會科學版》2009年第1期；
9、《緊急行為中的刑民關系——以日本法為例》，載《太平洋學報》2008年第10期（人大復印資料刑事法學2009年第3期全文轉載）；
10、《儒家精神與法律寬容》，載《太平洋學報》2007年第8期；
11、《論日本刑法中的佔有》，載《太平洋學報》2007年第1期；
12、《刑事法治視野下的寬容精神》，載《刑事法評論》2007年第20卷；
13、《刑民不分與刑民有分》，載《刑事法評論》2006年總第18卷；
14、《犯罪的規范屬性分析》，《吉林大學社會科學學報》2005年第3期；
15、《犯罪客體不要說之檢討——以比較法為視角》，《法商研究》2005年第3期（人大復印資料刑事法學2005年第9期全文轉載）。
近年代表性課題：
1、國家社科基金項目：海上恐怖主義犯罪及海盜犯罪的刑事規制對策研究（2009年立項）；
2、教育部人文社科基金項目：財產罪基礎理論研究（2009年立項）；
3、中國博士後一等基金資助項目：刑民關系基礎理論研究（2006年立項）。

⑧ 我要考民商法，關於民商法的核心期刊有哪些謝謝回答者。

法學期刊
期刊：法律適用
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：月刊，國家法官學院主辦，每月8日出版，主要欄目有「法學論壇」、「理論與實踐」、「案例分析」、「問題探討」、「熱點聚焦」、「司法解釋與適用」、「國外司法」等。

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期刊：法學家
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，中國人民大學法學院主辦，每雙月15日出版，主要欄目有「法學專論」、「法學爭鳴」、「青年法苑」、「司法官談法治」、「港澳台法律問題」、「外...

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期刊：法學雜志
網址：
目錄： 2005年第1期
摘要：雙月刊，中文法律類核心期刊，每單月15日出版，主要欄目有「專論」、「新法研討」、「青年論壇」、「司法實踐」、「調查研究」、「軍法縱橫」、「外國法制」、「律師園地...

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期刊：中國法學
網址：www.clol.com.cn
目錄： 2004年第6期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，中國法學會主辦，每雙月9日出版，主要欄目有「專題論壇」、「各科專論」、「立法研究」、「國外法制與法學」、「研究動態」、「司法改革與司法公...

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期刊：政法論壇
網址：http://ZFLT.chinajournal.net.cn
目錄： 2005年第1期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，中國政法大學主辦，逢雙月出版。

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期刊：現代法學
網址：http:www.swupl.e.cn/
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，西南政法大學主辦，每雙月28日出版，主要欄目有「法學論壇」、「法苑新枝」、「法與爭鳴」、「專論」、「立法建議」、「工作研究」、「法律史論...

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期刊：法律科學
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，西北政法學院主辦，每單月10日出版，主要欄目有「法學論壇」、「立法研究」、「學術綜述」、「司法實踐」等。

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期刊：法學研究
網址：[email protected]
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，中國社會科學院法學所主辦，每單月23日出版，前身為中國政治法律學會於1954年創辦、1966年停刊的《政法研究》，1979年復刊改為現名...

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期刊：法學評論
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，武漢大學法學院主辦，每單月13日出版，主要欄目有「司法改革縱橫談」、「評論·專論·爭鳴」、「外國法制」、「古代法律問題研究」、「法律實務...

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期刊：法商研究
網址：
目錄： 2005年第1期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，中南政法學院主辦，每單月15日出版，主要欄目有「熱點問題」、「法學爭鳴」、「法學論壇」、「法學專論」、「立法建議」、「外國法學」、「法史...

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期刊：政治與法律
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，上海社會科學院法學研究所主辦，每雙月5日出版，主要欄目有「政治體制改革與法制建設」、「市場經濟與法制建設」、「司法實務研究」、「中外法律...

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期刊：人民司法
網址：
目錄： 2004年第10期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，武漢大學法學院主辦，每單月13日出版，主要欄目有「司法改革縱橫談」、「評論·專論·爭鳴」、「外國法制」、「古代法律問題研究」、「法律實務...

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期刊：比較法研究
網址：
目錄： 2004年第6期
摘要：季刊，法學類核心期刊，中國政法大學比較法研究所主辦，逢1、4、7、10月出版，主要欄目有「論文」、「專論」、「學人札記」、「書評」等。

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期刊：當代法學
網址：
目錄： 2005年第2期
摘要：月刊，法學核心期刊，吉林省法學會主辦，每月20日出版，主要欄目有「專論」、「理論研究」、「立法研究」、「比較法研究」、「國際法研究」、「司法實踐」、「司法改革」...

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期刊：中外法學
網址：[email protected]
目錄： 2004年第6期
摘要：雙月刊，法學類核心期刊，北京大學中外法學雜志社主辦，逢雙月出版，主要欄目有「論文」、「評論」、「判例與研究」、「新書簡評」等。

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法學報紙 報紙：人民法院報
網址：http://www.rmfyb.com.cn
摘要：是法院系統的刊物，其主要特點是法學理論與審判實踐相結合，對實踐有一定指導意義。

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報紙：檢察日報
網址：http://www.jcrb.com.cn
摘要：是檢察系統的機關報紙，其電子化步伐走在前列，《正義網》即為其電子化的成果表現，曾一度為網路化程度最高的法制類電子報紙，主編冷眼觀潮亦為著名網蟲之一。該報理論性不如法制日報，對實踐的指導性不如人民法院報，但副刊較為出色。

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報紙：法制日報
網址：http://www.legaldaily.com.cn
摘要：司法部主辦的司法系統的機關報，理論性較強，其理論評論版為各大法學報紙中最強。被評為獲取中國法律資源的重要途徑之一。

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報紙：民主與法制畫報
網址：http://www.mzyfz.com.cn
摘要：嚴格地講，該報並非法學類報紙，其面向的用戶群主要是社會公眾，但其報道帶有報告文學的色彩，這一點，在目前以機關報為主的中國法學報紙中是很獨特的。

⑨ 商法產生原因 （從經濟和政治兩個方面談）

商法的來產生，決非偶然源，而是有其深刻的經濟、政治原因。

1、商法產生的根據原因是商品經濟進一步發展。商品經濟的發展促使掌握了一定經濟基礎、積累相當物質資料的商人形成一種勢力，他們要求脫離封建領主的司法管轄及宗教勢力的支配，對商品生產交換用一個統一的社會規則進行概括，以保護和發展自由貿易，進入資本主義社會後，商品經濟發展的內在要求，使原來作為自治規范的商人法必然發展成為國家制定的統一的商事法律。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由於新大陸的發現，世界市場突然擴大，地中海海上貿易隨之遍及世界角落，各國政府為了發展本國經濟，大力推行促使經濟發展的重商主義政策，這一政策導致了商人地位的特殊性和商業活動的特殊化。於是，商法作為獨立的法律部門出現，各國紛紛制定了商法。由此可見，商法只所以迅速在各國法典法，只不過是各國重商主義政策的法律化。

法國學者丹尼斯·特倫曾指出：商法的形成實際上來自於實踐，它們的系統化過程不是民法學者的傳播，而是由於推行者的努力。