闡述刑法

① 什麼是刑法刑法的作用是什麼什麼是犯罪犯罪的基本特徵

刑法：是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪並應當負刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款。狹義刑法是指刑法典。即《中華人民共和國刑法》
刑法的作用：對定罪量刑和刑罰執行有普遍指導意義。
犯罪：犯罪的形式概念是指從犯罪的法律特徵上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為是觸犯刑律、具有刑事違法性應受刑罰處罰的行為；犯罪的實質概念是從犯罪的社會內容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為具有社會危害性的行為。犯罪的混合概念，是指形式與實質相統一的犯罪概念，即在犯罪概念的規定中，既揭示犯罪的實質社會內容，又強調犯罪的法律形式特徵，使犯罪的實質社會內容和法律形式特徵統一在同一個犯罪概念之中。
基本特徵：1,具有刑事違法性
2,具有社會危害性
3 具有應受刑罰處罰性

② 簡述刑法概念。特徵

犯罪構成的概念：

我國刑法學理論界一般認為，我國刑法中的犯罪構埂，是指我國刑法規定的某種行為構成犯罪所必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

犯罪構成的特徵：

1、犯罪構成是一系列主客觀要件的有機統一。

犯罪構成要件，是指成立或者構成犯罪所必須具備的基本條件。任何一個犯罪構成都包括許多要件，有的屬於犯罪客觀方面，有的屬於犯罪主觀方面，它們有機統一形成某種罪的犯罪構成。

2、犯罪構成是犯罪行為社會危害性的法律標志。

犯罪構成要件是指從同類案件形形色色的事實中經過抽象、概括出來的帶有共性的，對於犯罪性質和危害性具有決定意義的事實。任何一種犯罪，都可以用很多事實特徵來說明，但並非每一個事實特徵都是犯罪構成的要件。只有對行為的社會危害性及其程度具有決定意義而為該行為成立犯罪所必需的那些事實特徵才是犯罪構成的要件。因此，必須將構成要件的事實同其他事實相區別。

3.犯罪構成具有法定性。

行為成立犯罪所需的構成要件，必須由刑法規范加以規定或者包含。只有經過法律選擇的案件事實特徵才能成為犯罪構成要件。在立法者看來，某一行為成立犯罪的前提是構成要件缺一不可。犯罪構成要件的法定性與行為的刑事違法性是完全一致的。只有具備某一犯罪的全部構成要件，行為才具有刑事違法性。需要指出的是，刑法典對犯罪構成的規定，分別由總則和分則共同實現。因此，認定具體犯罪時，應以刑法典總則規定為指導，根據刑法典分則對案件事實逐一認定，以便得出正確的結論。

③ 論刑法的基本原則

刑法的基本原則 （1）罪刑法定原則：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 （2）平等適用刑法原則：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。 （3）罪刑相適應原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。 刑法基本原則是刑法學的一個根本問題，但理論界對這一問題的認識至今依然「遠近高低各不同」；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現在依然持續，未能達成普遍共識。 有關刑法基本原則的認識分歧，要而言之，主要集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認定的依據以及刑法基本原則的具體內容等方面，後二者尤其為論爭的焦點。 其實, 刑法基本原則之所以到今天尚不能明確，與人們研究這一問題的角度有重要關系。筆者認為，刑法基本原則雖然屬於刑法學問題，研究著眼點卻不宜囿於刑法學這一埠。欲看得清楚而符合其真實的狀態，就須全方位地進行多維捕逐。 故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學、刑法學、比較研究等對該問題詳作推究。 一.法律基本原則法理探究 關於法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用於比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是「法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則」 。我國學者一般也都認為，「法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點」 。從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有「內容的明確化程度較低」 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據.以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加於立法、司法活動的狀況。 按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關於必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一反面的任務而做出的方略，通常是關於社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生並得到廣泛認同的被奉為法律公公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。 當然，法律原則按照不同的標准（如按照法律部門的不同）還可以做出其它的分類，不一而足。 在這里。我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什麼樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和准則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足於「法」而非「部門法」的角度進行研究所得出的結論，因而它屬於整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，並不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以「基本」二字，並不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對於具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將法的原則與基本法律原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂「體現法的根本價值的法律原則」 「對各社會關系進行調整時所依據的最基本的准則」 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。 實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼於具體法律部門進行探究時的用語，是以有「刑法基本原則」「民法基本原則」等等說法；也正是基於此，這一概念才有「具體法律原則」這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什麼具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大於基本法律原則；在穩定性和抽象性上，後者也是顯然遜於前者。 不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在於法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依託於法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助於或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。 二.刑法基本原則探究 1. 何為刑法基本原則，對於這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則「是刑法本身所具有的，貫穿於刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准則」 ；也有學者主張刑法基本原則是「貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，並體現我國刑事法制的基本精神的准則」 ；也有人將刑法基本原則定義為「正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的准則或准繩」 或「在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則」 。 上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，並不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法的基本原則是刑法本身特有的貫穿於形式法律規范以及刑事法律活動始終的根本性准則。 不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。 如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現於法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別於具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現於部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬於刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的准則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬於具體現象或某方面活動規則。 尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標准時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。 那麼，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。 依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢苟同。因為學者們之所以終於認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入「律學」的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定於條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置於刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利於刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用並不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作「刑法平等適用」或許更能為刑法所接受。 至於罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者願就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜 。對於這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在於刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹於刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律後果方面作用於刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通「人」，它所衡量的並非「有罪的人」。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律後果也就是「罪」而無涉於相反的一方面即肯定性的法律後果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上「自負」，也就是說，若此「人」為無行為能力人等等，這一「原則」也就不會涉及，因無行為能力人很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿於法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的「罪責」也可以不負，比如身患絕症的被判為有罪的當事人或孕婦。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。 循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也「只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難於成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和『慎殺』『兩少一寬』等政策一樣，不具有全局性意義。」 也談不上基本。 刑罰個別化也可以做出同樣的「判處」。關於這一概念的所指，有學者認為「即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由於犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決於犯罪人諸方面的『個人情況』，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行『人身調查』，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等『個人情況』進行調查。」 後來，有人提出刑罰個別化「是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特徵、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。」 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。 唯主客觀相統一尚有可討論的價值。「我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。」 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申「罪刑相適應」原則之嫌。故不敢妄作定說。 2. 下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 。 從法律體繫上看，刑法屬於具體部門法，憲法則歸於根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼於這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。 刑法基本原則與憲法基本原則比較 憲法基本原則略述 人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源於資產階級啟蒙思想家所倡導的「主權在民」學說，認為一切國家權力歸屬於人民而非主權在君或主權神授。現代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認。基本人權原則系由西方啟蒙思想家「天賦人權」說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生於資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基於特權、特殊身份等對人的人格及基本權利採取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。 二者之比較 首先，性質之比較。 在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本准則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治制色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標准進而約束其行為；憲法基本原則常常不直接作用於人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。 其次，效力之比較。 二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調整的社會關系發生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調整內容、制定過程的重大和嚴格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內容和指導方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本准繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。 再次，功能之比較。 法的功能，即法的做功能力，是法的內在的對社會有益的功用和效能 ，屬於一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法的基本原則的功能通常都具有保護或保障的功能，一般不造成損抑，如人民主權原則、基本人權原則、法治原則，一般都起到保障國家權力歸於人民、保護公民的基本人身財產等權利、保障法治實現的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現既有保護一方相對人的正當權利的可能，同時也有損抑另一方當事人的權利的可能；對同一方當事人而言，既會造成積極後果，也會造成消極後果。二則，在功能的實現方面，憲法的基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注於其它部門法以實現其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現其對社會生活的影響，必為重要後果；而從整體觀之，刑法基本原則並不及於社會的根本方面與極重要領域，故其功用表現出的社會效果自難及前者的高度。 最後，價值之比較。 從法哲學的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對於主體（主要為人）的有益性以及從而產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第一，憲法實基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權，其目標和價值觀最易於滲透於憲法基本原則的創設和採用上；刑法基本原則於此則遠沒有這樣鮮明，這正是預防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處於根本地位，是其它價值目標的生發點和歸宿，並且一致地體現對國家公權力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處於首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權力，突出公權力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的「人」「公民」等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學意義使用的，過濾掉了人的個體性徵；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當注重區別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。 不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本准則，都體現了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產生、發展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用於前者；但後者有遵依前者的必要性。 從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認識到二者的聯系的同時，不論是在刑法基本原則的認定還是適用上都應予必要的注意。

④ 論述我國刑法的基本原則。

刑法的三大基本原則是罪行法定原則、罪責行相適應原則和法律面前人人版平等的原則。

1.行法權定原則：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。

2.責行相適應原則：刑罰的輕重應當與犯罪的輕重相適應。

3.律面前人人平等原則：基本含義是：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。對於一切人的合法權益都要平等地加以保護，不允許有任何歧視。