公司法熱點問題

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一、個人獨資企業法
（一）個人獨資企業的性質
1、個人獨資企業不具有法人資格，也無獨立承擔民事責任的能力。但個人獨資企業是獨立的民事主體，可以自己的名義從事民事活動。
2、個人獨資企業的分支機構的民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。
【例題】下列關於個人獨資企業法律特徵的表述中，符合個人獨資企業法律制度規定的是 ( )。（2007年）
A、個人獨資企業沒有獨立承擔民事責任的能力
B、個人獨資企業不能以自己的名義從事民事活動
C、個人獨資企業具有法人資格
D、個人獨資企業對企業債務承擔有限責任
【答案】A
（二）個人獨資企業的設立條件
1、對投資人的限制
（1）投資人只能是自然人，不包括法人。
（2）投資人只能是具有中國國籍的自然人，不包括港、澳、台同胞（港、澳、台同胞設立的企業為外資企業）。
（3）國家公務員、黨政機關領導幹部、法官、檢察官、警官、商業銀行工作人員等，不得投資設立個人獨資企業。
2、對企業名稱的限制
個人獨資企業的名稱中不能出現「有限」、「有限責任」或者「公司」字樣。
3、個人獨資企業的出資方式（重點）
（1）投資人可以用貨幣出資，也可以用實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資，但不能以「勞務」出資。
（2）投資人可以個人財產出資，也可以家庭共有財產作為個人出資。投資人在申請企業設立時，明確以家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。
【例題1】投資人在設立個人獨資企業登記申請書上沒有註明是以個人財產出資還是以家庭共有財產出資的，應以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。 （ ）（2005年）
【答案】×
【例題2】某個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資，為維持其他家庭成員的基本生活條件，該投資人應以其個人財產對企業債務承擔無限責任。( ) （2007年）
【答案】×
【解析】個人獨資企業的投資人在申請企業設立登記時明確以家庭共有財產作為個人出資，應當依法以「家庭共有財產」（而非「個人財產」）對企業債務承擔無限責任。
【例題3】個人獨資企業解散後，其財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償，仍不足清償的，投資人應當以其家庭共有財產予以清償。（ ）
【答案】×
【解析】個人獨資企業的財產不足以清償債務的，投資人應當以自己個人的全部財產予以清償。只有在申請企業設立時，明確以家庭共有財產作為個人出資的，才應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任。
【例題4】下列關於個人獨資企業設立條件的表述中，符合《個人獨資企業法》規定的是（ ）。（2002年）
A、投資人可以是中國公民，也可以是外國公民
B、投資人只能以個人財產出資
C、有合法的企業名稱
D、企業可以不設固定的生產經營場所
【答案】C
【例題5】根據個人獨資企業法律制度的規定，下列各項中，可以作為個人獨資企業出資的有（ ）。（2003年）
A、投資人的知識產權
B、投資人的勞務
C、投資人的土地使用權
D、投資人家庭共有的房屋
【答案】ACD
【例題6】下列關於個人獨資企業法律特徵的表述中，正確的是（ ）。（2005年）
A、個人獨資企業是獨立的民事主體
B、個人獨資企業具有法人資格
C、個人獨資企業的投資人對企業債務承擔有限責任
D、個人獨資企業的投資人可以是中國公民，也可以是外國公民
【答案】A
【例題7】根據《個人獨資企業法》的規定，下列各項中，屬於設立個人獨資企業應當具備的條件有（ ）。（2006年）
A、投資人須為具有完全民事行為能力的自然人
B、有符合規定的法定最低注冊資本
C、有企業章程
D、有合法的企業名稱
【答案】AD
【解析】（1）選項B：個人獨資企業沒有注冊資本的限制；（2）選項C：個人獨資企業沒有制定企業章程的強制性義務。
【例題8】下列有關個人獨資企業設立條件的表述中，符合個人獨資企業法律制度規定的有( )。（2007年）
A、投資人可以是中國公民，也可以是外國公民
B、投資人可以家庭共有財產作為個人出資
C、企業名稱中不得使用「公司」字樣
D、企業必須有符合規定的最低注冊資本
【答案】BC

（三）個人獨資企業的事務管理（重點）
投資人可以自行管理企業事務，也可以委託或者聘用他人負責企業的事務管理。
1、投資人的內部限制不得對抗善意第三人（任意限制）
（1）個人獨資企業的投資人對受託人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人。
（2）投資人委託或者聘用的人員管理個人獨資企業事務時違反雙方訂立的合同，給投資人造成損失的，應當承擔民事賠償責任。
【例題1】下列關於個人獨資企業事務管理的表述中，正確的有（ ）。（2005年）
A、投資人不能聘用他人管理企業事務
B、投資人可以聘用他人管理企業事務
C、投資人對受託人職權的限制不得對抗善意第三人
D、投資人對受託人職權的限制不得對抗惡意第三人
【答案】BC
【例題2】甲投資設立乙個人獨資企業，委託丙管理企業事務，授權丙可以決定10萬元以下的交易。丙以乙企業的名義向丁購買15萬元的商品。丁不知甲對丙的授許可權制，依約供貨。乙企業未按期付款，由此發生爭議。下列表述中，符合法律規定的是（ ）。
A、乙企業向丁購買商品的行為有效，應履行付款義務
B、丙僅對10萬元以下的交易有決定權，乙企業向丁購買商品的行為無效
C、甲向丁出示給丙的授權委託書後，可不履行付款義務
D、甲向丁出示給丙的授權委託書後，付款10萬元，其餘款項丁只能要求丙支付
【答案】A
【例題3】個人獨資企業投資人甲聘用乙管理企業事務，同時對乙的職權予以限制，凡是乙對外簽訂標的額超過1萬元的合同，必須經甲同意。某日，乙未經甲同意與善意第三人丙簽訂了一份標的額為2萬元的買賣合同。根據《個人獨資企業法》的規定，下列關於該合同效力的表述中，正確的是（ ）。
A、 該合同為有效合同，但如果給甲造成損害，由乙承擔民事賠償責任
B、 該合同為無效合同，但如果給甲造成損害，由乙承擔民事賠償責任
C、 該合同為可撤銷合同，甲可請求人民法院予以撤銷
D、 該合同為效力待定合同，經甲追認後有效
【答案】A

2、對受託人的職許可權制（法定限制）
（1）不得擅自以企業財產提供擔保；
（2）未經投資人同意，不得從事與本企業相競爭的業務；
（3）未經投資人同意，不得同本企業訂立合同或者進行交易；
（4）未經投資人同意，不得擅自將企業商標或者其他知識產權轉讓給他人使用。
【例題1】某個人獨資企業投資人聘用甲管理企業事務，在個人獨資企業經營中，甲有權決定將該企業的商標有償轉讓給他人使用。（ ）（2003年）
【答案】×
（四）解散和清算
1、清算人
投資人可以自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。
【解釋1】「投資人」可以自行清算，不包括受託人、投資人的繼承人。
【解釋2】債權人不能直接清算，只能申請人民法院指定清算人。
【例題】林某以個人財產出資設立一個人獨資企業，聘請陳某管理該企業事務。林某病故後，因企業負債較多，林某的妻子作為惟一繼承人明確表示不願繼承該企業，該企業只得解散。根據《個人獨資企業法》的規定，關於該企業清算人的下列表述中，正確的是（ ）。（2006年）
A、由陳某進行清算
B、由林某的妻子進行清算
C、由債權人進行清算
D、由債權人申請法院指定清算人進行清算
【答案】D
2、債權申報期限
債權人應當在接到通知之日起30日內，未接到通知的債權人應當在公告之日起「60日」內，向投資人申報債權。
3、財產的清償順序
（1）所欠職工工資和社會保險費用
（2）所欠稅款
（3）其他債務
個人獨資企業財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償。
4、個人獨資企業解散後，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在「5年」內未向債務人提出償債要求的，該責任消滅。
【例題1】根據《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業解散後，原投資人對企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在一定期限內未向債務人提出償債要求的，債務人的償還責任消滅，該期限是（ ）。（2004年）
A、1年 B、2年 C、3年 D、5年
【答案】D
【例題2】張某於2000年3月設立個人獨資企業。2000年5月，該企業與甲公司簽訂一份買賣合同，根據合同約定，該企業應於2000年8月支付給甲公司貨款15萬元，該企業一直未支付該款項。2001年1月該企業解散。2003年5月，甲公司起訴張某，要求張某償還上述15萬元債務。根據《個人獨資企業法》的規定，下列表述中，錯誤的是（ ）。
A、因該企業已經解散，甲公司的債權已經消滅
B、甲公司可以要求張某以其個人財產承擔15萬元的債務
C、甲公司請求張某償還債務已超過訴訟時效
D、甲公司請求張某償還債務的期限應於2003年1月屆滿
【答案】ACD
【例題3】以個人財產出資設立的個人獨資企業解散後，其財產不足以清償所負債務，對尚未清償的債務，下列處理方式中，不符合《個人獨資企業法》規定的有（ ）。
A、 不再清償
B、 以投資人家庭共有財產承擔無限責任
C、 以投資人個人的其他財產予以清償，仍不足清償的，如果債權人在2年內未提出償債請求的，則不再清償
D、 以投資人個人的其他財產予以清償，仍不足清償的，如果債權人在5年內未提出償債請求的，則不再清償
【答案】ABC
【解析】（1）選項 A：個人獨資企業財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其他財產予以清償；（2）選項B：個人獨資企業的投資人在申請企業設立登記時明確以家庭共有財產作為個人出資的，應當依法以家庭共有財產對企業債務承擔無限責任；（3）選項CD：個人獨資企業解散後，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債要求的，該責任消滅。
【例題4】某個人獨資企業由王某以個人財產出資設立。該企業因經營不善被解散，其財產不足以清償所欠債務，對尚未清償的債務，下列處理方式中，符合《個人獨資企業法》規定的是( )。
A、不再清償
B、以王某的其他財產予以清償，仍不足清償的，則不再清償
C、以王某的家庭共有財產予以清償，仍不足清償的，則不再清償
D、債權人在企業解散後5年內未提出償債請求的，王某不再承擔清償責任
【答案】D
【解析】（1）個人獨資企業的投資人應承擔無限責任，選項AB錯誤；（2）個人財產出資設立的個人獨資企業，與家庭共有財產無關，選項C錯誤。
【例題5】張先生在談論個人獨資企業法的有關規定時講到以下內容，其中正確的有（ ）。
A、設立個人獨資企業時，投資人可以個人財產出資，也可以家庭其他成員的財產作為個人出資
B、個人獨資企業可以設立分支機構
C、個人獨資企業解散時，可由投資人自行清算，也可由債權人申請人民法院指定清算人進行清算
D、個人獨資企業解散清償債務時，所欠職工工資和社會保險費用應作為第一順序清償
【答案】BCD
【例題6】下列關於個人獨資企業的表述中，正確的是（ ）。
A、個人獨資企業不是獨立的民事主體，也不能獨立承擔民事責任
B、個人獨資企業分支機構的民事責任由個人獨資企業承擔
C、個人獨資企業的全部財產不足以清償到期債務時，應當首先以投資人的個人財產清償，個人財產仍不足時，以投資人的家庭共有財產清償
D、個人獨資企業不具有法人資格
【答案】BD
【解析】（1）選項A：個人獨資企業是獨立的民事主體，可以自己的名義從事民事活動。（2）選項C：以個人財產出資設立的個人獨資企業，僅以個人財產對企業債務承擔無限責任。

（五）民事賠償責任的優先執行
違反《個人獨資企業法》的規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰金、罰款，其財產不足以同時支付的，或者被判處沒收財產的，應當首先承擔民事賠償責任。
【相關鏈接1】上市公司違反《證券法》的規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰金、罰款，其財產不足以同時支付的，應當首先承擔民事賠償責任。
【相關鏈接2】公司違反《公司法》的規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。
【相關鏈接3】合夥企業違反《合夥企業法》的規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。

二、合夥企業法
【解釋1】合夥企業分為普通合夥企業（其中包括特殊的普通合夥企業）和有限合夥企業。
【解釋2】普通合夥企業的特徵是「所有」。「所有的合夥人」（不論出資形式、不論自己是否執行企業事務）對「所有企業債務」（不論是一般的企業債務還是某一個合夥人因故意或者重大過失引起的企業債務）均承擔無限連帶責任。
【解釋3】特殊的普通合夥企業的特徵是「先看債務再找人」。（1）某一個合夥人因故意或者重大過失引起的企業債務，由該合夥人承擔無限責任，其他合夥人只承擔有限責任。（2）一般的企業債務，「所有的合夥人」承擔無限連帶責任。
【解釋4】有限合夥企業的特徵是「先看人再確定責任」。（1）只要是普通合夥人，應當對所有的企業債務承擔無限連帶責任。（2）只要是有限合夥人，對所有的企業債務只承擔有限責任。

（一）普通合夥企業
1、合夥企業的設立條件
（1）合夥人
【解釋1】合夥人為自然人的，應當具有完全民事行為能力。合夥企業成立後，合夥人喪失民事行為能力的（合夥人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人），普通合夥人是否應當退夥？有限合夥人是否應當退夥？
【解釋2】合夥人可以是自然人，也可以是法人；但個人獨資企業的投資人只能是自然人。
【解釋3】國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人，但可以成為有限合夥人。
【例題】根據《合夥企業法》的規定，在普通合夥企業中，下列各項中，不能成為普通合夥人的是（ ）。
A、國有獨資公司
B、國有企業
C、上市公司
D、公益性的事業單位
【答案】ABCD
（2）合夥協議
①合夥協議經全體合夥人簽名、蓋章後生效。
②修改或者補充合夥協議，應當經全體合夥人一致同意；但是，合夥協議另有約定的除外。
【解釋】有限責任公司修改公司章程的，應當經代表2/3以上表決權的股東決議通過。
（3）出資
①合夥人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。
【解釋】只有普通合夥人可以勞務出資，有限合夥人不得以勞務出資。
②合夥人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合夥人協商確定，也可以由全體合夥人委託法定評估機構評估。
【相關連接1】有限責任公司的股東全部繳納出資後，必須經法定的驗資機構驗資並出具證明。
【相關連接2】合營企業以實物、工業產權作價出資的，其作價由合營各方協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。
③合夥人以勞務出資的，其評估辦法由全體合夥人協商確定，並在合夥協議中載明。
④按照合夥協議的約定或者經全體合夥人決定，可以增加或者減少對合夥企業的出資。
【例題】根據《合夥企業法》的規定，在有限合夥企業中，下列各項中，可以成為有限合夥人出資的有（ ）。
A、勞務 B、實物
C、知識產權 D、土地使用權
【答案】BCD

2、合夥企業財產
（1）合夥企業財產的性質
合夥人在合夥企業清算前私自轉移或者處分合夥企業財產的，合夥企業不得以此對抗善意第三人。
（2）合夥人財產份額的轉讓
①除合夥協議另有約定外，合夥人向合夥人以外的人轉讓其在合夥企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合夥人一致同意。
②合夥人之間轉讓在合夥企業中的全部或者部分財產份額時，應當通知其他合夥人。
【解釋】對內轉讓只需通知，對外轉讓應當同意。
（3）合夥人財產份額的出質（重點）
普通合夥人以其在合夥企業中的財產份額出質的，須經其他合夥人一致同意；未經其他合夥人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。
【案例】甲、乙、丙成立A合夥企業，甲以小汽車出資（出資後，小汽車屬於合夥企業的財產）。甲自己向B借款10萬元，未經其他合夥人乙、丙同意，甲以已經作為出資的小汽車質押給債權人B（B不知道該汽車屬於甲的出資），該質押無效。如果給債權人B造成損失的，由甲向B承擔賠償責任。
【例題】甲、乙、丙共同出資設立一個普通合夥企業，在合夥企業存續期間，甲擬以其在合夥企業中的財產份額出質借款。根據《合夥企業法》的規定，下列表述中，正確的有（ ）。
A、無須經乙、丙同意，甲可以出質
B、經乙、丙同意，甲可以出質
C、未經乙、丙同意，甲私自出質的，其行為無效
D、未經乙、丙同意，甲私自出質給善意第三人造成損失的，由甲承擔賠償責任
【答案】BCD

3、合夥企業的事務執行
（1）重大事項（重點）
合夥企業委託一個或者數個合夥人執行企業事務的，除合夥協議另有約定外，合夥企業的下列事項應當經全體合夥人一致同意：
① 改變合夥企業的名稱；
② 改變合夥企業的經營范圍、主要經營場所的地點；
③ 處分合夥企業的不動產；
④ 轉讓或者處分合夥企業的知識產權和其他財產權利；
⑤ 以合夥企業名義為他人提供擔保；
⑥ 聘任合夥人以外的人擔任合夥企業的經營管理人員。
【相關鏈接1】修改或者補充合夥協議，應當經全體合夥人一致同意；但是，合夥協議另有約定的除外。
【相關鏈接2】普通合夥人以其在合夥企業中的財產份額出質的，須經其他合夥人一致同意。
【相關鏈接3】除合夥協議另有約定外，普通合夥人向合夥人以外的人轉讓其在合夥企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合夥人一致同意。
【相關鏈接4】除合夥協議另有約定外，普通合夥人轉變為有限合夥人，或者有限合夥人轉變為普通合夥人，應當經全體合夥人一致同意。
【例題1】根據《合夥企業法》的規定，普通合夥企業的下列事項中，不必經合夥企業全體合夥人一致同意的是（ ）。（2002年）
A、處分合夥企業的不動產
B、改變合夥企業名稱
C、合夥人之間轉讓在合夥企業中的財產份額
D、合夥人以其在合夥企業中的財產份額出質
【答案】C
【例題2】根據合夥企業法律制度的規定，下列合夥企業事務中，必須經全體合夥人一致同意方可執行的有（ ）（2004年）
A、處分合夥企業不動產
B、改變合夥企業名稱
C、處分合夥企業知識產權
D、以合夥企業名義為他人擔保
【答案】ABCD
【例題3】根據《合夥企業法》的規定，除合夥協議另有約定外，下列各項中，應當由全體合夥人一致同意才能作出決議的是（ ）。
A、出售合夥企業的房屋
B、以合夥企業的名義為另一家企業提供擔保
C、轉讓合夥企業的商標
D、改變合夥企業的名稱
【答案】ABCD

（2）合夥人的權利
①各合夥人無論其出資多少，都有權平等享有執行合夥企業事務的權利。
②不執行合夥事務的合夥人有權監督執行事務合夥人執行合夥事務的情況。
③合夥人有權查閱合夥企業會計賬簿等財務資料。
④受委託執行合夥事務的合夥人不按照合夥協議或者全體合夥人的決定執行事務的，其他合夥人可以決定撤銷該委託。
（3）合夥人的義務
①合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。
②除合夥協議另有約定或者經全體合夥人一致同意外，合夥人不得同本合夥企業進行交易。
【相關鏈接1】合夥人違反《合夥企業法》規定或者合夥企業的約定，從事與本合夥企業相競爭的業務或者與本合夥企業交易的，該收益歸合夥企業所有；給合夥企業或者其他合夥人造成損失的，依法承擔賠償責任。
【相關鏈接2】公司的董事、監事、高級管理人員違反公司章程的規定或者未經股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，所得的收入應當歸公司所有。
【相關鏈接3】公司的董事、監事、高級管理人員未經股東大會同意，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，所得的收入應當歸公司所有。
【例題1】根據《合夥企業法》的規定，下列關於普通合夥企業合夥人權利的表述中，符合法律規定的有( )。（2007年）
A、合夥人對執行合夥事務享有同等的權利
B、合夥人可以查閱企業會計賬簿
C、合夥人可以自營與本企業相競爭的業務
D、執行企業事務的合夥人可以自行決定是否向其他合夥人報告企業經營狀況
【答案】AB
【解析】（1）選項A：合夥人無論出資多少，都有權平等享有執行合夥企業事務的權利；（2）選項B：合夥人有權查閱合夥企業會計賬簿等財務資料；（3）選項C：普通合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務；（4）選項D：合夥事務執行人「有義務」（而非自行決定）向不參加執行事務的合夥人報告企業經營狀況和財務狀況。
【例題2】甲與乙、丙成立普通合夥企業，甲被推舉為合夥事務執行人，乙、丙授權甲在3萬元以內的開支及30萬元內的業務可以自行決定。甲在任職期間內實施的下列行為中，（ ）屬於法律禁止或無效的行為。
A、自行決定向善意的A公司支付廣告費5萬元
B、未經乙、丙同意，與善意的B公司簽訂50萬元的合同
C、未經乙、丙同意，將自有房屋以1萬元租給合夥企業
D、與其妻子一道經營與合夥企業相同的業務
【答案】CD
【解析】（1）選項AB：合夥企業對合夥人執行合夥企業事務以及對外代表合夥企業權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。（2）選項C：除合夥協議另有約定或者經全體合夥人同意外，普通合夥人不得同本合夥企業進行交易。（3）選項D：普通合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。

（4）合夥事務執行的決議辦法
合夥人對合夥企業有關事項作出決議，按照合夥協議約定的表決辦法辦理。合夥協議未約定或者約定不明確的，實行合夥人一人一票並經全體合夥人過半數通過的表決辦法。《合夥企業法》對合夥企業的表決辦法另有規定的，從其規定。
【相關鏈接】股份有限公司董事會的決議通過方式：董事（一人一票）並經全體董事過半數通過。
【例題】根據《合夥企業法》的規定，合夥人對合夥企業有關事項作出決議，按照合夥協議約定的表決辦法辦理。合夥協議未約定或者約定不明確，《合夥企業法》又沒有規定的，實行（ ）的表決辦法 。
A、合夥人一人一票並經全體合夥人過半數通過
B、合夥人一人一票並經全體合夥人三分之二以上通過
C、合夥人一人一票並經全體合夥人一致通過
D、合夥人一人一票並經出席會議的合夥人過半數通過
【答案】A

4、合夥企業的損益分配（重點）
（1）合夥企業的利潤分配、虧損分擔，按照合夥協議的約定辦理。
（2）合夥協議未約定或者約定不明確的，由合夥人協商決定；協商不成的，由合夥人按照「實繳出資」比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合夥人平均分配、分擔（2007年重大調整）。
（3）合夥協議不得約定將全部利潤分配給部分合夥人或者由部分合夥人承擔全部虧損。
【相關鏈接1】有限合夥企業不得將全部利潤分配給部分合夥人；但是，合夥協議另有約定的除外。
【相關鏈接2】有限責任公司的股東按照實繳的出資比例分取紅利；但是，全體股東可以事先約定不按照出資比例分取紅利。
【相關鏈接3】有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。
【例題1】根據合夥企業法律制度的規定，合夥企業協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，其利潤分配和虧損分擔的原則是（ ）。
A、由各合夥人平均分配利潤和分擔虧損
B、按各合夥人實際出資比例分配利潤和分擔虧損
C、由各合夥人協商決定
D、申請人民法院裁定利潤分配和虧損分擔比例
【答案】C
【例題2】根據《合夥企業法》的規定，合夥協議未約定合夥利潤分配和虧損分擔比例的，經合夥人協商不成的，合夥人之間分配利潤和分擔虧損的原則是（ ）。
A、按各合夥人的實繳出資比例分配和分擔
B、按各合夥人貢獻大小分配和分擔
C、在全體合夥人之間平均分配和分擔
D、由各合夥人協商決定如何分配和分擔
【答案】A

㈡ 關於企業兼並的法律法規 而且是針對非購買方式的企業兼並

關於企業收購兼並的若干法律問題
企業的兼並與上市，是我國經濟體制改革至今的一大熱點問題，也是進一步發展我國社會主義市場經濟、促進產業結構調整，培育合格的具有世界競爭力的市場主體的必然要求。尤其我國企業目前面臨即將加入WTO後帶來的市場沖擊，迫切需要通過收購兼並來壯大企業規模、擴張市場份額，以使企業在入世後處於不敗之地。同時，隨著我國資本市場發育和日趨走向成熟，除涉及因「借殼上市」、「買殼上市」而進行的上市公司收購大戰外，其他非上市企業之間的收購和兼並也逐漸增多，如自去年以來成為熱點的加油站搶購、網路公司股權收購等等，這些均表明企業之間的收購兼並活動從九七年代初的政府行政命令已上升至企業內在自主需求的層面上來。由於上市公司收購兼並較為復雜，證券法中關於上市公司收購的規定就有16條之多，故本文在此不再進行闡述。現筆者僅就自己作為律師經辦非上市企業之間收購兼並業務所涉的若干問題作些探討。
一、關於企業收購兼並的方式
我國目前的企業登記主要分為兩大類，一是按企業法人登記條例登記注冊的企業，主要為國營全民企業、集體企業、聯營企業、個體工商戶；二是按公司登記條例登記注冊的現代公司制企業，主要為股份有限公司、有限責任公司，當然還存在數量不多的個人獨資企業、合夥企業及股份合作制企業。所以，關於企業收購、兼並的方式也按該等被收購企業性質的差異而有所不同。對按企業法人登記條例登記的企業來說，企業收購實際上是資產的收購，企業的兼並是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去該法人資格或改變法人實體的一種行為。而對於按公司制登記的企業，則企業的收購系股權的收購，而企業的兼並則就是我國公司法規定的吸收合並方式。公司法第184條規定，「一個公司吸收其他公司為吸收合並，被吸收的公司解散。」因此，在被收購企業為公司制企業的情況下，收購一方的目的在於取得被收購公司的控制權，所以，收購成功後，該被收購企業是否解散注銷，均取決於收購方的經營戰略，也可以不注銷，保留其法人地位，讓該公司作為收購一方的子公司存在。但兼並成功後，則被兼並的企業必須解散注銷。
根據1989年國家體改委等部門頒布的《關於企業兼並的暫行辦法》中，規定了企業兼並主要為四種形式：一是承擔債務式，即在資產與債務等價的情況下，兼並方以承擔被兼並方債務為條件接收其資產；二是購買式，即兼並方出資購買被兼並方企業的資產；三是吸收股份式，即被兼並企業的所有者將被兼並企業的凈資產作為股金投入兼並方，成為兼並方企業的一個股東；四是控股式，即一個企業通過購買其他企業的股權，達到控股，實現兼並。在企業收購兼並的實踐中，近幾年來，又出現了以換股方式、以資產置換方式、以債權作為支付方式等收購兼並的新形式，上述新的形式由於操作起來較為復雜，又涉及到換股的基準日、無形資產的定價等諸多方面的問題，因此選擇具有經驗的中介機構參與，則利於收購兼並工作的順利開展。尤其需要提及的是，根據有關規定，擬將來發行股票和上市的企業，發生重大資產（股權）置換、收購或出售增減資本的，應聘請有證券期貨從業資格的中介機構承擔驗資、資產評估、審計等業務。若當初聘請的系沒有上述證券從業資格的中介機構承擔上述業務，在申請發行上市前須另聘有證券期貨從業資格的中介機構復核並出具專業報告。所以，企業在進行每次收購兼並活動時，須有「風物長宜放眼量」的遠慮。
二、關於企業收購兼並的合同主體
公司制企業國有股權有償轉讓和國有企業整體產權或部分產權有償轉讓是出讓持股權，出讓主體只能是管理者（或稱主管單位）或持股者，企業本身不能成為收購兼並的出讓主體。國有企業重要資產有償轉讓和行政事業單位資產有償轉讓不是產權轉讓，而是資產轉讓，出讓主體不是管理者和持股者，而是該企業和行政事業單位本身。《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》規定：企業享有資產處置權，但對關鍵設備、成套設備和重要建築物進行抵押或有償轉讓，必須經政府主管部門批准。企業的重大資產不直接表現為國有資產，但它的處置對國家所有者權益影響較大，因此作為國有資產處置的一種形式；而非重大資產的處置屬於法人行為，一般不屬於國有資產處置的范疇。所以，具體地說，如果在企業收購兼並活動中，被收購企業系國有或集體企業，且又系整體產權收購的，則該收購合同的主體應為該企業的主管單位。倘若收購行為所涉及的僅是被收購企業的資產，則簽約主體可以是該企業本身，但該資產轉讓與收購行為須獲主管單位的書面批准。至於以公司制登記的企業，則股權轉讓的合同主體則應為在工商部門登記的投資股東。
實踐中，還常常遇到工商登記材料中反映的投資主體與該企業的實際投資主體存在差異的情況。筆者曾經辦過這樣一例產權主體存在爭議的業務，本市一家主營軟體開發方面科技企業，90年代初企業成立時由現公司法人代表借款50萬元投入，但因擔心政策變化和私營企業受排擠，故掛靠在一全民企業名下，工商登記為全民企業投資的集體企業。經過多年苦心經營，現企業凈資產達二千多萬並擬改制和轉讓部分股權給風險投資公司，但是在工商查詢時卻發現原掛靠企業早已歇業，而該企業的上級單位又不了解屬下竟還存在這樣一個盈利豐厚的「孫子輩」企業，因而產權法律關系尤為復雜。當然，最後經過律師出具產權界定法律意見書及國資部門的「明察秋毫」，終於使該企業的產權最終界定為該法人代表個人所有，合法權益獲得有效保護。據此，筆者需要說明的是，在企業收購兼並中，如果發現企業產權主體不明的情況，必須首先按照「誰投資，誰主張權利」的原則提請政府有關部門進行產權界定，切莫「將錯就錯」將非真正投資者作為合同主體予以簽約，否則，將來仍是問題多多，時間愈長則法律關系愈加搞不清楚。
此外，企業的收購兼並還須遵循一些程序上的規范性要求，《上海市產權交易管理辦法》中第5條規定，出讓國有企業的，在作出出讓決定之前，應當聽取出讓企業職工代表大會、工會的意見。出讓城鎮集體所有制企業的，應當經出讓企業職工代表大會通過並作出決議。同時，按照《國有資產評估管理辦法》及其實施細則規定，國有資產佔有單位資產轉讓、拍賣、收購、兼並等，須進行國有資產的評估和確認。上海市的有關規定還明確，國有產權的出讓價格，應以國資部門確認的評估值作為底價，出讓價格低於90%的，應當經國資部門批准。同樣，若集體產權出讓價格低於中介機構資產評估值的90%，也應當經集體產權所有者的同意。
三、關於企業收購兼並中的土地使用權
無論是資產收購還是企業兼並，在企業的購並活動中均會涉及到土地問題，而客觀上由於我國有關土地方面的法律法規較為復雜且政策、規章作經常性的調整，而土地使用權取得又分為國有劃撥、出讓、批租等方式，若收購農村集體企業，還涉及到農村集體土地等等，所以土地處置常常成為企業收購兼並中最棘手的難題之一。
按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中第23條、24條規定，土地使用權轉讓時，其地上建築物、其他附屬物所有權隨之轉移；土地使用者轉讓地上建築物、其他附屬物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓。同時法律又規定，只有出讓性質的土地使用權才能轉讓，因此，對於企業購並活動中的資產收購而言，涉及房屋、建築等不動產的，一般都要對該收購資產所涉土地使用權辦理出讓手續，補交出讓金。根據1998年國家土地局頒布的《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》中第6條規定「國有企業破產或出售的，企業原劃撥土地使用權應當以出讓方式處置。」而對於企業購並活動中採取兼並方式或進行部分資產收購後作為投入對該企業進行改制的，則區分不同情況存在土地使用權出讓、保留國有劃撥和國有土地租賃三種方式。根據《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第5條規定，「非國有企業兼並國有企業的，應當採取出讓或租賃方式處置。」第8條中規定「國有企業兼並國有企業或非國有企業以及國有企業合並、兼並或合並後的企業是國有企業生產企業的；在國有企業兼並、合並中，被兼並的國有企業或國有企業合並中的一方屬於瀕臨破產的企業」，則經批准土地使用可以採取保留劃撥方式處置，但保留劃撥用地方式的期限不超過五年。
需要指出的是，今年初國土資源部下發的《關於改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》中對土地使用權的處置又有了一些新的規定，進一步明確為支持和促進企業改革，企業原使用的劃撥土地，改制前只要不改變土地用途，可繼續以劃撥方式使用，改制後只要用途符合法定的劃撥用地范圍，仍可繼續以劃撥方式使用，而且企業改制時可根據劃撥土地的平均取得和開發成本，評定劃撥土地使用權價格，作為原土地使用者的權益，計入企業資產。因此，對於企業之間的收購兼並來說，以股權收購或企業兼並後進行改制的，被收購或兼並的企業仍可按上述規定方式使用土地。
四、關於涉及外資的購並問題
涉及外資的企業收購和兼並，主要表現為二個方面，一是內資收購兼並三資企業；二是外資直接通過購並內資企業方式進行直接投資。
對於內資企業兼並三資企業來說，遇到問題較多的是稅務問題，因為按照我國外商投資的有關法律、法規規定，作為外商投資企業，外資比例必須在25%以上，同時中外合資經營企業所得稅法和外國企業所得稅法第5條又規定，如果經營期不到10年而提前解散時，應當補繳已減免的企業所得稅稅款。因此，倘若由於內資收購後導致該合資企業的外方股權比例低於25%，則勢必使企業性質發生變化和補繳所得稅。實踐中，筆者曾經辦過這樣的案例，但最終通過股權收購後中方增資方式解決了所得稅補繳問題。因為按照國家稅務總局1997年頒布的《關於外商投資企業合並、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》第五條規定，凡股權重組（包括股權轉讓、增資擴股）前企業的外國投資者持有的股權，在企業重組業務中沒有退出，而是已並入或分入合並、分立後的企業或者保留在股權重組後的企業的，不論重組前的企業經營期長短，均不適用稅法第8條關於補繳已免徵、減征的稅款的規定。
至於外資以收購兼並方式進行直接投資目前也已逐漸成為外商投資的一個新特點，但由於相關的法律、法規尚不健全，故仍許多法律規范尚需調整，例如外資購並上市公司股權問題等等。但最近上海產權交易所和上海市外國投資促進中心共同推出了「上海市設立外資並購快速通道「，規定利用快速通道條件包括：收購兼並項目符合國家有關的產業投資政策，在上海產權交易所完成並購交易，該收購項目的成交金額不超過1千萬美元。外資委在審批程序上將對此提供最大方便，鼓勵境外投資者參與國有企業改制，推動非上市國有企業股權結構的調整和股權交易。
總之，企業收購兼並涉及到公司、股東、債權人等諸多利益的保護，相應地需要對多種經濟關系進行法律調整。而我國的法律體系正經歷著一場變革，因而具有著過渡性質，既保留著計劃經濟下的一些法律規定，又發展出一些適用於市場經濟的典章規則。而購並活動中作為標的物的企業，與一般商品相比，其物理邊界要模糊得多。因此除筆者在本文中所述的幾個問題外，實際上企業購並還涉及到目標企業的價值評估、抵押權等潛在債務問題、職工安置等諸多方面，所以，對於數額較大的企業購並活動，收購方應通過專門中介機構對擬收購兼並企業的經營、管理、債務、法律和組織制度的信息收集和評估判斷，以有效促進收購兼並活動的順利開展。
參考資料：http://esoftbank.com.cn/wz/10_5295.html

兼並、合並和收購重組
兼並與收購是市場經濟中資產重組的重要形式。兼並的含義是指兩個或兩個以上的公司通過法定的方式重組，重組後只有一個公司繼續保留其合法地位。合並是指重組以後，原有公司都不再繼續保留其合法地位，而是組成一個新公司。收購是指一家公司在證券市場上用現金、債券、股票購買另一家公司的股票和資產，以獲得對該公司的控制權，該公司的法人地位並不消失。企業的兼並與收購往往同時進行，成為購並。
企業購並作為資產重組的重要杠桿，具有以下作用：一是與企業自身積累方式相比企業購並能夠在短時間內迅速實現生產集中和經營規模化。二是有利於減少生產同一產品的行業內的過度競爭。三是與新建一個企業相比，企業兼並可以減少資本支出。四是有利於調整產品結構，加強優勢產品，淘汰無前途、無市場的產品，加快支柱產業的形成，促進產業結構的調整。五是通過債務重組和增加資本金，實現資本的優化。
由於上述作用，企業兼並與收購成為市場經濟中企業存量資產調整和優化組合的重要形式。既然如此，為什麼企業兼並收購不能成為我國企業資產重組的重要形式呢。理由是，企業購並作為一種復雜的經濟行為及產生有了一定的社會經濟條件，而社會經濟條件的發展完善反過來對企業購並發展起推動作用。因此，企業購並所依存社會經濟環境是否完善，在深層次上制約著企業購並自身機制的發育和成長。企業購並所依存的社會經濟條件包括：
一是健全的市場體制和機制，主要包括以為導向配置資源、完善的市場體系和健全的市場機制；
二是健全的法律環境。法律環境是企業購並的社會經濟條件的有機組成部分。企業購並的市場化要求以完善有序的法律環境為保障。包括公司法、證券法、反壟斷法、社會保障法等等；
三是良好的社會保障環境。企業並購必然帶來人員重新安置問題，要求有完善配套的社會保障體系作後盾，否則，企業並購就難以進行。一套完備的社會保障體系主要包括：社會保險、社會救濟、社會福利、社會優撫、醫療保障制度等內容。除此之外，企業兼並收購還需要政府政策的支持。
從我國目前來看，企業並購發展所需的上述社會經濟條件均不具備，我國的市場經濟還不很發達，市場體系和市場機制不健全，特別是企業並購所依託的資本市場還很不完善，企業並購所需的法律法規也不完善，社會保障體系還沒有完全建立起來。可見，企業並購所需的社會經濟條件均不具備，這從根本上制約我國企業兼並活動的發展。正因為如此，現階段利用企業兼並進行資產重組遇到了一系列的障礙和阻力，既有體制上的障礙，又有政策(如財稅、金融、人事、勞動政策)障礙；既有經濟因素障礙，又有非經濟因素(如政治安全和社會穩定等)障礙。這些障礙因素決定了企業兼並收購在目前不可能成為我國資產重組的主要方式。
然而，並購會在經濟周期的低谷中呈現一片繁榮。2008年12月9日，銀監會出台了《商業銀行並購貸款風險管理指引》，這可以說是幫助國內企業應對當前國際金融危機沖擊的重要手段，為保增長、擴內需、調結構，新增了又一金融引擎。目前，不少企業在全球金融海嘯中慘淡經營甚至瀕臨倒閉，同時，很多擬並購擴張的企業也因資金問題而焦慮，並購貸款的推出正好為其提供了融資渠道。資產重組和並購是短期內快速提升企業盈利能力的一種途徑，而重組並購後的贏利預期將給市場無限的想像空間。2009年註定是並購重組興起的一年。世界並購史表明，大型並購浪潮往往先於經濟復甦而興起，而各國貨幣政策正無限接近零利率，資產和資源價格也為並購提供了絕佳的歷史機遇。
破產重組

破產重組，最廣義的涵義包括企業倒閉和清算。清算是公司依法被宣布完全解體，資產全部變賣，進行償債。因而會產生一種企業淘汰方式的資產重組。
破產不只是企業倒閉、清算，而且包括依法重組和調整。狹義的破產重組使企業依法進行財務整頓後存活下來。調整是在法庭之外，由債權人以債務人進行的和解存活。可見，重組和調整均是資不抵債而需要破產的企業，經過財務整頓，實現資本結構重組，以及經過領導班子的調整，生產、經營計劃的轉變，而獲得重生。這種破產重組與調整作用是：
第一，有利於債權人避免在破產清算中因資不抵債而受損；
第二，有利於職工防止企業解散引起的大量失業及其帶來的社會震盪；
第三，有利於企業避免因破產而信譽受損。
盡管如此，破產的清算形式仍是破產的主要形式，它促進了資產的流動、再配置和再組合，起著結構調整和扶優汰劣的作用。在西方發達的資本主義國家，破產是市場經濟中一種正常現象，每年破產倒閉的企業動輒數十萬家。但是，在中國市場經濟不發達，破產機制不完善，破產立法不健全的進行條件下，企業破產的難度相當大，甚至比企業兼並實施難度還要大的多。正因為如此，國家政策鼓勵「多兼並，少破產。」
國有企業實施破產的難點主要來自以下幾方面：
一是企業產權理順難。國有企業破產涉及到由誰來批准決定，誰來申請，誰來承擔經濟風險與損失，清償給誰的問題。而國有的產權關系十分復雜，由誰來代表國家行使所有權，還是一個亟待解決的問題；
二是資產變現難。目前，我國資產變現的經濟條件還不完備，拍賣行業剛剛起步，中介機構不健全，使得破產資產拍賣變現不方便、不規范。
三是職工分流難。由於我國社會保障制度不健全國有企業破產時的職工安置便成為一個重大難題，這是當前制約我國破產制度實施的關鍵因素。四是法制規范難。目前，有關企業破產的法律法規還相當不健全，很多方面無法可依，有的則有法不依，以令代法，如破產企業的破產清算組的成員結構組成、破產程度的確定、法律文件的生效條件、文書的形式諸方面都很不規范，缺乏對債權人的法律保護，為破產逃債留下了缺口。由於上述種種因素的制約，我國企業破產的難度相當大。
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祝順！

㈢ 我國公司資本制度改革的內容和意義

我國公司資本制度是公司法的重要組成部分。最近，隨著公司法修改的呼聲及公司法修訂工作的開始，現行公司法中公司資本內容的規定是否應當修改，怎樣修改，成為商法學家關注，探討的熱點。主流觀點認為：應當以授權資本製取代法定資本制，降低甚至取消注冊資本最低限額，筆者對這種觀點的產生（主要來自公司法）及依據進行了分析，並從公司法修改的價值取向和中國經濟的發展現狀論述了我國公司法修改中涉及公司資本制度方面以授權資本製取代法定資本制的弊端，從而主張以法定資本制為基礎進行變革，改股東認定資本後一次實繳為分次實繳，並在公司運營過程中主張對資本增減變動增加信息公開的相關規定的資本制度。

㈣ 公司承擔社會責任的意義與途徑

一、公司社會責任的概念

公司社會責任是當今各國政府、企業界、學術界和社會各界都十分關注的熱點焦點問題。《十六屆六中全會決定》指出,要「著眼於增強公民、企業、各種組織的社會責任」。因此,強化公司社會責任不僅是公司法的重要內容,也是構建和諧社會的重要內容。

所謂公司社會責任（corporatesocialresponsibility）,是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的,應當最大限度地關懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益,包括消費者利益、職工利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內容,既包括自然人的人權尤其是社會權,也包括法人和非法人組織的權利和利益。公司社會責任理論與利益相關者（stakeholderornon-shareholderconstituencies）理論表述雖有不同,但其核心內容相同,都體現了對公司營利性之外的社會性的關注。公司社會責任的核心價值觀是以人為本,而非以錢為本。公司社會責任既是一種公司治理理念,也是一種制度安排,更是一種商業實踐。沒有公司社會責任的理念,便沒有成熟的制度設計；沒有自覺的公司社會責任實踐,公司社會責任理論也就成了無源之水。而其中的制度設計則扮演著承上啟下的作用。

就理念而言,公司社會責任是一種資本觀、財富觀。公司社會責任強調資本的社會性與倫理性,強調資本有倫理,商業有道德。公司不僅要取得陽光財富,而且要善用陽光財富。不僅公司取得財富的過程要符合法律和商業倫理的要求,而且公司使用與處分財富的過程也要符合法律和商業倫理的要求。公司社會責任就是對資本無倫理、商業無道德的極端理論的徹底否定。

就制度設計而言,公司社會責任的貫徹落實離不開興利除弊的法律制度與倫理制度的完善設計。例如,政府應當通過政府采購、簡化行政手續等手段鼓勵公司承擔社會責任；立法者應當鼓勵投資者尤其是機構投資者的公司社會責任投資。

就商業實踐而言,公司應當自覺出台惠及勞動者、消費者、環境利益與社會公共利益的社會責任政策。公司社會責任運動的最高境界不是通過法律與外在輿論的強大壓力迫使公司承擔社會責任,而是幫助公司社會責任理念深深紮根於公司投資者及其經營者的心靈深處,並隨時轉化成自覺自願的公司社會責任運動。

公司社會責任既有實體層面的含義,又有程序層面的含義。作為程序意義上的概念,公司社會責任要求公司決策程序考慮和反映社會利益與社會權。例如,德國的職工監事制度允許職工代表通過擔任監事的途徑參與公司的決策程序（如任免董事、決定董事報酬、其他重大決策）和監督活動。作為實質意義上的概念,公司社會責任要求公司決策的結果能夠對社會利益與社會權負責。例如,美國採取公司利益相關者理論的諸州立法允許公司董事會在作出反收購決策時,可以不拘泥於股東利益最大化的思維方式,而以為了增進利益相關者的正當權益而採取反收購措施。

二、法律意義上的社會責任與倫理意義上的社會責任按照公司社會責任的規范來源為准,公司社會責任可以分為法律意義上的社會責任（如及時足額地履行債務、納稅、支付勞動者工資、保護環境）與倫理意義上的社會責任。落實法律意義上的公司的社會責任主要靠法律責任追究機制,而法律責任又以強大的國家公權力為後盾。可見,法律意義上的公司社會責任乃為剛性的社會義務。強化法律意義上的公司社會責任的條款散見於整個法律體系。立法者不需要、也沒有足夠的智慧制定一部包羅萬象的《公司社會責任法》。但作為底線,公司必須履行法律層面的社會義務,如勞動法、消費者權益保護法、產品質量法、稅法和環境保護法設定的社會義務。

近年來,公司界和法律界已經基本樹立公司自治、契約自由的市場經濟法治理念,而對商業倫理、誠實信用原則和公序良俗原則重視不足。有鑒於此,公司社會責任理論要求公司在開展經營活動時不僅要遵守法律和行政法規中的強行性規范和倡導性規范,而且要自覺遵守商業倫理中的道德規范,自覺恪守公序良俗原則。在2003年媒體報道的雲南某地「人體盛」事件中,商家採取的所謂日本式餐飲模式就有毒化消費環境、污染商業環境、損害公序良俗之嫌。當然,公司遵守法律、行政法規和商業倫理,維護社會公共利益和良好社會風俗本身不是終極目的,終極目的在於履行對勞動者、消費者、債權人等利益相關者的社會責任。

如果說法律為公司設定的社會責任是有限的,而倫理為公司設定的社會責任則是無限的。聰明的公司不僅應當成為守法經營的模範,而且應當成為誠實敦厚的儒商。落實道德意義上的公司社會責任主要靠獎勵、良心、輿論與市場。可見,倫理意義上的公司社會責任乃為柔性的社會義務。但是,缺乏商業道德、不誠實守信的公司,即使算得上合法公司,也必將為市場所唾棄。有遠見、有出息的公司應當努力追求卓越,爭取成為信譽卓著,為勞動者、消費者和社會公眾信賴和敬重的貴族公司與儒商。建議我國公司自我加壓,自覺推出高於法律標准而且獨具公司文化特色的《公司社會責任守則》。可喜的是,國家電網公司2005年率先發布公司社會責任報告,在引領公司社會責任實踐方面產生了較好的社會效果。行業協會也應針對本行業的具體情況,制定量體裁衣的公司社會責任守則。建議高等院校的工商管理專業的學生開設商業倫理與公司社會責任課程,作為工商管理專業的必修課。

當然,公司承擔社會責任應當量力而行,適度承諾。公司承擔社會責任有一個默示前提:公司有能力承擔社會責任。如果公司陷入癱瘓、破產,就無力承擔社會責任。因此,公司社會責任的承諾和標準的確定應當定位於謀求公司利益、股東利益與非股東利益的多贏,將公司社會責任負擔控制在公司可持續發展的范圍之內。

三、我國新《公司法》的態度

新《公司法》在追求股東價值最大化的同時,強化了公司的社會責任。

為體現以人為本的科學發展觀,新《公司法》第5條旗幟鮮明地要求,「公司從事經營活動,必須遵守法律、行政法規,遵守社會公德、商業道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監督,承擔社會責任」。這是我國社會主義公司法的一大特色,也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻。雖然美國諸州的公司法中有許多保護和增進公司股東之外其他利害關系人利益的條款,但大多限於在公司董事會面臨敵意收購的威脅時,授權或者要求董事會為了非股東利益相關者的利益而採取必要的防禦措施。雖然德國的《共同決定法》等相關法律中設有職工監事制度,但在其《股份法》和《有限責任公司法》的總則中缺乏強調公司社會責任的一般條款。

新《公司法》不僅將強化公司社會責任理念列入總則條款,而且在分則中設計了一套充分強化公司社會責任的具體制度。例如,新《公司法》進一步完善了職工董事制度與職工監事制度。就職工監事制度而言,新《公司法》第52條第2款、第71條和第118條要求監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,其中職工代表的比例不得低於三分之一,從而有助於扭轉一些公司中職工監事比例過低的現象。就職工董事制度而言,新《公司法》第45條第2款和第68條要求兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司以及國有獨資公司的董事會成員中有公司職工代表；第45條第2款和第109條第2款允許其他有限責任公司和股份有限公司設立職工代表董事制度。

鑒於公司重組經常造成職工下崗,借鑒歐盟的立法經驗尤其是2001年的《歐盟委員會關於全部或部分轉讓企業或營業時雇員權益的保護指令》,新《公司法》第18條第3款規定:「公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時,應當聽取公司工會的意見,並通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議」。新《公司法》第143條雖然原則禁止公司回購自己股份,但例外允許公司為了將股份獎勵給本公司職工而回購不超過本公司已發行股份總額的百分之五的股份；同時規定用於收購的資金應當從公司的稅後利潤中支出,所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。

為了保護職工在公司解散的情況下獲得適當的保護,新《公司法》第187條第2款要求公司在繳納所欠稅款之前,除了支付職工工資,還要支付社會保險費用和法定補償金。而舊《公司法》第195條第2款除了提及「勞動保險費用」外,並未規定「法定補償金」可以優先支付。

需要指出的是,新《公司法》第5條規定的社會責任條款體現了立法者重視公司社會責任的基本理念,因此位於公司法總則。該公司社會責任條款不僅是強制性、倡導性的法律規定,而且對於統率公司法分則規定、指導法官和律師解釋公司法、指導股東和其他公司法律關系當事人開展投資和決策活動具有重要的現實意義。在公司設立、治理、運營、重組、破產等各個環節適用與解釋新《公司法》時,也應始終弘揚公司社會責任的精神。

例如,公司社會責任條款授權董事會決策（包括制定反收購措施）時考慮並增進職工、消費者等利益相關者利益。又如,根據公司社會責任的立法理念,公司維持原則應當得到充分尊重。法院在公司解散訴訟、公司破產訴訟、公司設立無效訴訟中要盡量維持公司的生命力。法官在行使自由裁量權的時候,對於可解散、也可不解散的公司,堅決不予解散；對於可破產清算、也可實行破產重整的公司,堅決予以破產重組；對於可確認無效、也可採取瑕疵補救措施確認公司有效的公司,堅決採取瑕疵補救措施。此外,為了落實擴大就業、保護環境等社會公共政策,應當鼓勵大公司優先採購中小企業以及環境友好型企業的商品或者服務。

四、強化公司社會責任的理論根據

（一）公司的社會性。

強化公司社會責任的理論依據在於公司的社會性。公司作為投資者的逐利工具,當然具有營利性。但公司作為社會組織的一種,更具有社會性。一些西方傳統的經濟學家先入為主地假定所有的人都是追求個人私利最大化的經濟人（economicperson）,然後推理出相應的經濟問題的解決方案。其實,自然人既有動物性,也有社會性。同樣,公司的營利性猶如自然人的自然性。在關注到無師自通的公司的營利性的同時,必須強化公司的社會性,體認到公司乃社會中的構成人員而已。公司既是經濟人,也是社會人。受人尊重的公司必定是營利性與社會性兼顧的公司。只注重公司的營利性,而不注重公司的社會性,只能淪為富而不貴的公司。

對許多公司而言,追求營利最大化似乎是無師自通的行為准則。但是,片面強調公司營利性釀生了諸多社會問題,如欺詐消費者、污染環境、虐待勞動者、坑害債權人、公司誠信度和社會信用度的整體淪喪等等。殊不知,公司既具有營利性,也具有社會性。既然公司具有社會性,就不能將公司利益僅僅還原為股東利益；相反,公司理應對其勞動者、債權人、供應商、消費者、公司所在地的居民、自然環境和資源、國家安全和社會的全面發展承擔一定責任。股東與其他利益相關人的利益既相互對立,又辯證統一於公司利益基礎之上。公司一旦因經營不善而關門解散,受損的不僅僅是股東,還有勞動者和債權人在內的一大批利益主體。股東與其他利益主體間的利益關系決定了,對股東利益的合理制約和對其他利益相關人的關懷,恰恰是保護股東利益的法律前提。

（二）公司的經濟力量。

美國兩位研究人員安德森和卡瓦那發表的10項偉大的研究結論表明,在世界上最大的經濟100強中,51個是公司,國家只佔49個。其中,日本的豐田公司強於挪威,通用公司強於丹麥。更為重要的是,公司經濟力量的集中進一步加深了從公司擴張活動中受益的人群與非受益者之間的不平等。

權利、權力、義務與責任的性質意味著社會義務蘊涵於幾乎所有的法律權利、法律權力或實際力量之中。所有權的社會化已成為當代物權法和財產法的核心特徵之一。從1804年《法國民法典》到1896年《德國民法典》再到1986年中國《民法通則》的演變,可以發現社會義務或社會責任在誠實信用、公平正義原則的作用下,日益滲透私人所有權和私法自治的國際化趨勢。

蘊含於民事權利中的社會義務與其在社會中的實際影響成正比。從常理看,無論何人,其經濟實力和社會影響越大,其肩負的社會責任和社會義務越重；反之亦然。公司不能存在於社會真空之中。公司既然從社會汲取營養、賺取利潤,就應承擔起解決社會問題、尊重與推動社會法與社會政策的重責大任。公司經濟實力越強,就應承擔越重、越廣泛的社會義務。公司社會責任應當與公司力量的規模緊密掛鉤。

要構建和諧社會,增進社會整體利益與社會長遠利益,既要依靠政府的行政干預,也要依靠市場主體的自覺行動；既要重視政府給付型干預的作用,也要重視微觀公司社會責任制度的作用。

（三）公司的競爭方略。

強化公司社會責任不僅抓住了構建和諧社會的牛鼻子,而且有助於提升公司核心競爭力。在許多產業陸續迎來微利時代的情況下,未來的公司競爭不再是單純的新技術、新產品、人才的競爭,而是社會責任品牌的競爭。自覺承擔社會責任是聰明的公司佔領市場份額的經營方略。具體說來,有以下幾點好處:

（1）有助於提升公司的誠信度,改善公司形象,預防公共關系危機,避免誠信株連。有些公司及其股東對社會公眾利益麻木不仁,富而不貴,無法獲得社會公眾發自內心的尊重。唯有自覺承擔社會責任的成功公司才能成長為受人尊重的公司。

（2）有助於降低公司的生產經營成本。例如,公司採取了循環經濟的理念之後,不僅有助於保護全社會的環境質量,而且有助於降低公司經營成本。又如,長期僱用員工的政策有助於培育雇員的永久忠誠度。

（3）有助於降低公司的籌資成本。投資者總是喜歡投資於誠信經營的公司。對公司利益相關者不誠信的公司,很難保持對投資者的誠信度。

（4）有助於吸引認同公司社會責任理念的消費者。近年來我國也出現了數起公司在消費者訴訟中雖然獲得勝訴判決,但仍然失掉市場的反面案例。因為,不管出於什麼理由,消費者不太可能因為自己敗在商家的腳下,就會忠誠於這一商家。因為,消費者既可以用鈔票投票,也可以用腳去投票。

（5）有助於推動公司遠期利益的最大化。公司在承擔社會責任時,可能要舍棄近期的、局部的利益,但有助於實現長遠利益的最大化。

德寶大學（DePaulUniversity）的沃斯喬爾（CurtisC.Verschoor）教授在2002年1月的《戰略金融》雜志上發表論文,認為2001年最佳商業倫理公司（）的總體經營績效明顯優於標准普爾500指數中的其他公司。其中的「商業倫理」主要針對7類公司利益相關者,包括股東、雇員、顧客、社區、環境、海外利益相關者、婦女。這個研究結論再次說明,公司主動承擔社會責任並不吃虧。

（四）以人為本的科學發展觀。

《十六屆三中全會決定》（以下簡稱《決定》）在談到完善社會主義市場經濟體制的目標和任務時,強調按照統籌城鄉發展、統籌區域發展、統籌經濟社會發展、統籌人與自然和諧發展的要求,「形成促進區域經濟協調發展的機制；健全就業、收入分配和社會保障制度；建立促進經濟社會可持續發展的機制」。《決定》要求「堅持統籌兼顧,協調好改革進程中的各種利益關系。堅持以人為本,樹立全面、協調、可持續的發展觀,促進經濟社會和人的全面發展」。《決定》在談到社會法時,特別強調「完善勞動、就業和社會保障等方面的法律法規,切實保護勞動者和公民的合法權益。完善社會領域和可持續發展等方面的法律法規,促進經濟發展和社會全面進步」。

為了落實以人為本的科學發展觀,充分體現社會主義制度的優越性,必須扭轉過去片面追求公司營利最大化、GDP最大化的立法思路,進一步強調社會利益、社會公平、社會正義、社會穩定、社會和諧在公司法體系中的價值。如果公司法的歷史使命僅僅在於謀求企業的短期經濟增長和經濟效率目標,並以犧牲社會穩定、破壞環境和自然資源、加速兩極分化、製造社會沖突為代價,將與科學發展觀背道而馳。因此,公司法必須把以人為本的科學發展觀轉化為具體的法律規范,切實構築充分維護勞動者權益、消費者權益、環境利益、社會弱勢群體利益和社會公共利益的法律體系,從而促進公司與社會的和諧、全面、可持續發展。從宏觀上看,強化公司社會責任是構建和諧社會一盤棋的重要內容。

（五）推動社會權實現的社會義務。

公司的社會責任與人權中的社會權,尤其是消費者權利、勞動者權利更是緊密相連。公司社會責任與社會權要捍衛的最高價值是相同的。作為一個高度濃縮的概念,社會權指屬於人權與基本自由范疇的各類體現社會正義的經濟、社會、文化權利。這里所說的「經濟、社會、文化權利」,十分廣泛。既包括《經濟社會文化公約》中列舉的10項權利,也包括其他具有經濟與社會權利特點的權利,如吃飯權、消費者權利、環境權和發展權。政治國家的力量固然強大,但能力畢竟有限。片面強調國家實現社會權的積極義務是不夠的。這一點可以從一些西方國家在福利國家危機面前,紛紛削減社會福利預算開支的事實中得到印證。福利國家的發明為社會權的實現帶來了福音,但福利國家所能保障的社會權是極為有限的,一般僅局限於社會保障權（包括失業救濟金取得權）,但無法確保公民的環境權、工作權、消費者權等。而公司在推動許多社會權的實現中大有可為,如保護公民的環境權、工作權、消費者權、勞動者參加公司經營管理的權利,從根本上解決失業、環保等社會問題。強化公司社會責任,推動社會權的進步,應當擺上21世紀人權界與商界的議事日程。當然,把公司社會責任與作為人權的社會權聯系在一起,對於人權界與商界來說都是一個嚴峻的挑戰。

㈤ 我國新舊《企業破產法》在破產原因的規定上有何不同

新舊企業破產法律熱點問題評析

1986年頒布的《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《企業破產法（試行）》）在試行了整整20年之後，《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）才正式問世。這一部被人們期盼已久的《企業破產法》，與試行的破產法有什麼重大創新和突破？筆者就如下幾方面進行比較，希望能以此加強讀者對《企業破產法》進一步理解和認識。

一、擴大適用范圍。
《企業破產法》頒布前整整20年間，只有全民所有制企業或企業法人，能依法通過破產程序進行清算，除此之外的經濟實體，在經營不善需要退出市場的，是不可能以破產方式達到目的。而依據《企業破產法》第2條、第135條規定，企業法人和企業法人之外的組織只要是破產清算，均可以依照《企業破產法》執行。
根據上述規定，結合我國現行的公司法等法律、法規，筆者認為：除了個人和投資者需要承擔無限責任的個體工商戶外，其他實體均可以適用《企業破產法》，具體包括有限公司、股份有限公司、全民所有制企業、集體企業、合夥企業中有限合夥企業、社團等等組織，破產顯然不再是全民所有企業的「專利」。
二、債權人申請企業破產的門檻降低。
按《企業破產法》第2條的規定，企業只要不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，就可被申請清算；與《企業破產法（試行）》原有規定：企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，才能申請宣告破產，二者相比較，《企業破產法》允許企業破產的申請條件明顯寬鬆了。
首先，《企業破產法（試行）》要求債權人必須能證明債務人嚴重虧損，方能申請企業破產，這一苟刻的要求實質上給債權人設置了難以逾越的障礙，令企業破產的門檻高不攀；目前《企業破產法》規定當債務人存在有到期的、較大數量的債務，債權人就能提出破產申請，債務人就有被清算的可能，而無需債權人舉證說明債務人是否已嚴重虧損或資不抵債，如此要求明顯簡單多了；
其次，《企業破產法》規定對企業是否符合破產條件，債務人承擔嚴格的舉證責任，而不是債權人；債權人申請權被空前擴大。只要債權人提出破產還債申請，債務人就有義務依《企業破產法》的規定提供相應證據，說明自己的資產負債狀況，由法院決定是否接受破產申請。
三、加重破產企業高管人員的法律責任。
《企業破產法》關於高管人員法律責任的規定增至五條之多，大大加強了高管人員對破產企業的法律責任，具體表現為：
第一、高管人員包括但不限於出行等行為受到限制。《企業破產法》第15條明確要求高管人員站好最後一班崗，協助法院、破產管理人處理好與破產企業有關的事宜，並按法院、管理人的要求配合破產工作，如實回答詢問，未經法院的許可，不能離開住所地，那麼，出國、度假等等出行，就不可能的了；
第二、高管人員不盡義務的應承擔民事責任。《企業破產法》第125條規定：「企業的董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。有前款規定情形的人員，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。」這一規定能促使高管人員在企業經營過程中提高自律性，決策謹慎，忠誠勤勉，盡心盡責，否則，應就此承擔相應的民事責任，並且在法定時期內，不能成為其他企業的高管人員；
第三、高管人員違法的應承擔刑事責任。《企業破產法》第131條規定：「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任」。這一條款對高管人員的法律責任進一步加大，在企業經營中，高管人員在其位必謀其政，如果不勤勉盡責，對企業的經營有重大的過失行為，不僅僅要承擔民事責任，還要面臨刑事追究。

四、設置破產不當行為的規制措施。
過去企業破產能成為債務人逃債的有效手段，面臨破產的企業將優良資產轉移後，把債務甩給企業，然後將企業改頭換面繼續經營，對這種以破壞市場經濟規律為代價的非正常逃債行為，《企業破產法》設置了更為完善的規制措施，具體如下：
第一、增加破產撤銷權。《企業破產法（試行）》沒有撤銷權的規定，《企業破產法》不僅增加此項權利，而且還規定不同情形下，撤銷權的除斥期有一年與六個月之分，對於發生在破產受理前一年或六個月內，債務人無償轉讓財產、以明顯不合理的價格進行交易、放棄債權等行為，管理人有權請求法院予以撤銷，追回相應財產，使企業在破產前的惡意逃債行為落空；
第二、破產無效行為無時效限制，擴大管理人的追回權。對於破產無效行為，《企業破產法（試行）》規定必須發生在破產前六個月，有嚴格的時效限制；而《企業破產法》規定破產企業無效行為自始至終為無效，不受時效的限制。
第三、管理人能對破產企業高管人員行使追回權。《企業破產法》第36條規定：債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業中獲取非正常收入或侵佔企業財產的，管理人有權追回。除管理人能行使追回權外，依據法律規定，構成犯罪的，還能移送相應司法機關，追究責任人的刑事責任。

五、引進管理人制度。
《企業破產法》最大亮點之一就是引入國際通行的破產管理人制度。《企業破產法（試行）》只有「清算組」，並且清算組主要由政府指定人員組成的，這種機制缺乏市場化、專業化。現《企業破產法》第13條「人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人」規定，彌補了這一不足。
將破產運作交由專業人員處理，更符合市場經濟規律，並與國際接軌。因為破產程序是對債務人財產進行概括性的執行程序，必須充分體現債權人利益最高的原則，那麼，在破產程序中加強對破產財產管理、妥善處置是首要問題，要實現這一目標，設立高效、專業的破產管理人制度顯然是必要的。
由於管理人法律責任重大，為確保管理人的工作績效，法院有權依據《企業破產法》對擔任管理人職務的機構和人員，進行嚴格篩選。目前最高人民法院已出台管理人指定辦法，對管理人的選定設置了相應的條件。如果管理人有不能勤勉盡責、忠實執行職務，或與案件有利害關系，或有其他不勝任職務情形的，債權人會議可以申請法院更換。
為了鼓勵管理人高效地工作，管理人的服務是有償的，現管理人的報酬辦法已由最高人民法院頒布實施，使破產管理人制度更趨完善。

六、新設重整程序。
《企業破產法》立法旨在清算企業、防止企業惡意避債，維護債權人合法權益，但這並不妨礙《企業破產法》，對暫時陷入困境的企業，引入一項新的法律機制----重整程序，此項程序《企業破產法（試行）》是沒有的。
所謂重整，是指對具有破產原因而又有新生希望的債務人，實施挽救且積極清理債務的程序。具體地說，就是管理人在債權人或債務人的申請下，暫不對債務人的財產進行清算，而在法院的主持下，由債權人與債務人共同協商，達成具有操作性的重整方案，規定在一定時間內，債務人按照一定的方式全部或部分清償債務，債務人在管理人的監督下，可以自行管理財產和營業事務。重整期間，如果債務人出現經營狀況和財務狀況惡化、債務人惡意減少財產，或有其他法定情形的，管理人或者利害關系人隨時可以申請法院裁定終止重整程序，並宣告債務人破產。
七、規范和解程序。
《企業破產法》對和解程序作了詳盡且明確的規定。和解是具有破產原因的債務人，為避免破產清算，而與債權人會議達成以讓步的方式了結債務的協議，該協議經債權人會議表決，且由法院認可後方能生效的法律程序。
在程序上，和解的申請只能由債務人在破產案件受理後、宣告破產前提出，排除其他主體的申請權。債務人在提出和解申請時，應同時提交和解協議草案，法院審查認為和解申請符合《企業破產法》規定，裁定並公告同意進入和解程序。
在實體上，債權人有對自己債權進行實際處分權，即債務人提出的和解協議草案由債權人會議討論，債權人對是否放棄債權、放棄比例多少有決定權，如果債務人提出的和解協議草案未能由出席會議的、有表決權的債權人過半數同意，並且過半數通過的債權人的債權額必須是代表占無財產擔保債權總額的三分之二以上的，上述二方面條件同時符合的，才能被視為債權人與債務人共同達成了協議。和解協議除符合上述兩方面要求外，還應由法院依法進行裁定認可。
另外，《企業破產法》對和解協議的執行，亦作了明確規定。債務人不能執行或不執行和解協議的，依據和解債權人的請求，法院應終止和解程序，宣告債務人破產。
八、擔保債權優先於職工債權。
對於擔保債權和職工債權的清償順序問題，《企業破產法（試行）》與《企業破產法》的規定截然不同，前者規定債權優於擔保債權，破產企業無擔保財產不足清償職工工資的，能從擔保財產中補充清償；後者則不然，也就是說，《企業破產法》實施後，職工工資和其他福利從未擔保財產中清償，已設立擔保的財產對此沒有清償的義務。這一規定取決於擔保法的立法宗旨，按照我國現行的擔保法規定，抵押擔保財產不屬破產財產。另外，職工工資、福利毫無疑問屬於社會保障問題，適用市場經濟法律體制來對此進行保護，抵押擔保的優先權名存實亡，難以維護交易秩序的安全，因此，對於職工的工資、福利，立法機關目前更趨向於依賴完善的社會保障制度來解決，《企業破產法》規定擔保債權優於職工債權就是典型。

總之，《企業破產法》作為我國第一部市場經濟的破產法，的確較《企業破產法（試行）》有了長足的進步和突破，由於篇幅關系，筆者難以在此將新舊破產法之間差異一一羅列和分析，僅取其中，與讀者共同探討和分享。

㈥ 如何認定上市公司的關聯方

關聯交易是上市公司操縱利潤，粉飾財務報表的重要手段。通過關聯方和關聯交易，上市公司可以轉移利益，將極大的損害中小股東的權益。關聯方的認定是各國證券市場的熱點問題，我國對關聯方和關聯關系的認定主要通過這么幾個法規決定：1、《公司法》2014年最新修訂 的《公司法》第二百一十六條指出：關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業之間不僅因為同受國家控股而具有關聯關系。 公司法對於關聯關系規定的關鍵詞為控制、利益轉移，主要是對關聯關系作出了原則性的解釋，但對實際操作的指導意義有限。從公司法的規定中，我們可以看出我國對關聯關系的立法精神是「實質重於形式」。2、《企業會計准則第36號關聯方披露》 《企業會計准則第36號關聯方披露》中對關聯方的定義為：一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。並列舉了如下關聯方：（1）該企業的母公司。（2）該企業的子公司（3）與該企業受同一母公司控制的其他企業。（4）對該企業實施共同控制的投資方。（5）對該企業施加重大影響的投資方。（6）該企業的合營企業。（7）該企業的聯營企業。（8）該企業的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業或者對一個企業施加重大影響的個人投資者。（9）該企業或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力並負責計劃、指揮和控制企業活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。（10）該企業主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業。

㈦ 一人公司的八個缺點

一人公司的八個缺點

一是容易導致濫設公司。 一人公司由於股東享受有限責任待遇，必然使個人獨資企業和合夥企業紛紛轉向一人公司，使一人公司成為債務人藉以規避債務的合法形式。承認一人公司國家的公司實踐已經證明，無論是形式上的一人公司，還是實質上的一人公司，只要允許其合法存在，就有可能造成經濟秩序的紊亂，在市場誠信制度尚未完全建立的國家表現得尤為突出。我國在八十年代和九十年代曾出現多次濫設企業(包括公司)的不良現象，國務院關於清理整頓公司的決定，以及各級政府為清理基金會而作出的努力，至今仍記憶猶新，這個教 訓不能不記取。

二是混淆公司與個人獨資企業的法律責任。 一人公司與個人獨資企業稱謂不同，但均為一人投資，並無本質區別，承擔責任卻不同。一人公司的股東承擔有限責任，個人獨資企業的業主承擔無限責任。相比之下，稍有理性的人都會選擇一人公司，這樣，原本要承擔無限責任的個人獨資企業或合夥企業，改頭換面之後變成一人公司就不要承擔無限責任，使得個人獨資企業和合夥企業徒具虛名，無限責任名存實亡，企業形態形同虛設，這顯然有悖於我國通 過劃分企業類型並令投資者承擔不同責任的立法初衷。

三是造成公司法不倫不類。 我國公司法以調整多元股東關系為其主要內容，公司法中的許多條款就是如此設計的。比如公司設立的條件，公司機構的設置等許多條款，都是根據多元股東關系來立法的。而一人公司的股東單一性，勢必使公司法的許多條款無的放矢，失去適用對象而形同虛設。如果針對一人公司的特殊性，在公司法中強化這方面的規定，又會使公司法內容異化而雍腫，使公司法成為一部不倫不類又龐雜的法律，這樣的法律是不科學的和不 能令人接受的。

四是可能使國企改革的努力半途而廢。 勿庸諱言，我國在制定公司法時，有一個任務就是改革國有企業，改變國有企業產權不明晰，投資主體和股權的單一性及內部缺乏有效制約的狀況，而這一改革目標還沒有完全實現。在這種情況下，如果勿忙承認一人公司，有人就會認為國有企業不要改革，反正國有公司本身就是一人公司，這也是一些學者主張一人公司的一個理由。這種結果，顯然違背了國有企業公司化改組的目的。我國國有企業改革的目的是要改變單一的投資者，使之成為多元投資多元股權的公司制企業。換言之，只有一個股東的公有制企業是改革的對象，而不是改革的目標選擇。允許設立一人公司，會使傳統的公有制企 業回潮，國有企業改革有可能走回頭路。

五是公司治理結構的弊端更加突出。 公司治理結構問題是當今各國公司法學界普遍關注的一個熱點問題，也是我國公司實踐中最主要最普通最頭痛的'一個問題。公司運作不規范，關聯企業之間的不正當交易，控制股東侵犯中小股東利益，侵犯債權人利益及職工利益的現象普遍存在，這些問題的解決，很大程度上要依賴於公司治理機制的有效運作和完善，而如何使股東會，董事會，監事會三個機關之間的協調與制約，發揮其應有的職能，衡平各方的利益，是其中的一個關鍵命題。一人公司只有一名股東，股東個人意志無須轉化即為公司的意志，股東個人掌握著本應由三個機關各自行使的股東會、董事會、監事會的大權，一人公司股東權力的「壟斷和集中」，股東權力的一人獨攬，破壞了公司團體性和法人性的特徵，破壞了在公司內部確立的三權分立的互相制約的民主法治思想及理念，不可避免地給股東濫用權力，侵害債權人及相關利害人利益留下禍患，給公司治理結構又添了一個難以解決的問題因為一人公司股東個人說了算，股東可以為所欲為，即使聘請董事或監事來監督，由於是「聘請」來的，這些董事或監事依附於該股東，存在著人身依附關系，隨時都有被解聘的可能 ，董事或監事無法發揮其作用，這就使得一人公司治理結構問題更加突出。

六是法律規制沒有跟上。 一人公司極易造成股東與公司，在人格與財產上的混同。自一人公司產生和法律上得到確認以來，其便於公司法人人格否認法理緊密地聯系在一起。在一人公司的司法實踐中，適用公司人格否認的概率很高。作為一人公司發源地的英美法系國家，是通過「揭開公司面紗」制度來制止和懲罰濫用公司人格的一人公司股東。「揭開公司面紗」 制度是在判例的基礎上發展起來的，需要法官針對不同的個案，根據判例來行使自由裁量權。而我國是成文法國家，法官沒有這方面的權力。即使以制定法形式出現，法官的素質在一個時期內還難以適應公司人格否認制度合理運用的要求。更為致命的是，我國的公司人格否認制度尚未建立，司法實踐很少很少，公司人格否認的適用條件還沒有準確界定。而缺少公司人格否認制度保障的一人公司，必將產生極其嚴重的後果。

七是外部監督不到位。 承認一人公司的合法地位，必須有良好的法律規制，如強化公示登記及審計審查的外部監管制度。然而，我國公司的現有狀況是，公司設立尤其是公司運行狀況的信息不透明，公司資產難以知悉，連律師都要持有法院的立案通知書才能查閱公司的相關資料。換言之，只有在有了糾紛，有了糾紛還要起訴到法院後才能掌握公司的信息，然而，此時的信息為時已晚。同時，即使費盡九牛二虎之力了解到公司信息，信息不完整，信息不真實的現象仍然比比皆是。解決信息不透明，不對稱，會計舞弊的問題，需要政府適度而有效的外部監管，而這樣的政府必須是完全的法治政府。溫總理在2004年6月28日國務院召開的全國依法行政工作電視電話會議上指出，經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標。把一個已經是或基本上是完全的法治政府對一人公司的外部監管，應用到至少還需十年左右時間才能基本建成的法治政府對一人公司的外部監管，是不是有點不切合中國實際的浪漫主義傾向?我們的一些學者在力主一人公司時，都會有這樣的論述：「從各國的公司立法來看，一人公司經歷了一個從禁止到逐步承認的過程。」但是，我們不要忘記公司制度發展的這個「過程」，我國是否已經跨越了甚至到了這個「過程」?答案是不言 自明的。

八是社會信用體系尚未完全建立。 一人公司的健康發展，必須有一個完善的社會信用體系。而我國的信用體系尚未完全建立，信用度還不高，公司丑惡不斷見之報端，財會報表作假更是司空見慣。因此，即使主張我國引入一人公司制度的學者，也表示出深深的憂慮，認為股東多元化的公司尚且存在失信問題，建立一人公司信用體系挑戰性更可想像。這種擔憂不是杞人憂天，更不是危言聳聽，而是實實在在的，沉甸甸的。而社會信用體系的完全建立，並非一朝一夕的事，需要長期的不斷的努力。一人公司的建立，卻可以是一朝一夕的事。