商法有償性

Ⅰ 國際商法中 代理關系中,代理人的義務有哪些

代理人的義務主要有以下幾項：
（1）忠實地、勤勉地履行代理職責。代理人應為了委託人的利益，按照委託人的要求，在授權范圍內積極、認真、有效地進行代理行為，如果由於代理人疏於職責而致使委託人遭受損失的，代理人應對本人負賠償責任。代理人不得從事任何有損於委託人利益的行為。這既是一般倫理的要求，又是法律規定的代理人的義務。代理人在為代理行為時應盡到一定的注意義務，而根據代理屬於有償或無償，代理人所盡到的義務也並不相同。在無償代理的情況下，代理人應當盡到與處理自己事務相同的所謂的同一的注意義務，對此義務的違反則構成具體的輕過失；而在有償代理關系中，代理人應當負擔善良管理人的注意義務，否則構成抽象的輕過失。
我國《合同法》第399條規定：「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務。需要變更委託人指示的，應當經委託人同意；因情況緊急，難以和委託人取得聯系的，受託人應當妥善處理委託事務，但事後應當將該情況及時報告委託人。」代理人在代理過程中，原則上應當遵從本人的指示。本人的指示，是在代理過程中本人以自己的意思干預代理人在代理許可權范圍內的意思表示的自由，由於代理的效果歸屬於本人，且通常本人更清楚後果對於自己的利害，因此，代理人應遵從本人指示。但在法定代理的情況下，以及本人有充足理由證明本人的指示不利於本人的利益，且當本人知道這種不利的存在時可以推定本人不會為指示時，則應當解釋為代理人不負擔遵從本人指示的義務，但應當得到被代理人的事先同意或事後及時告知被代理人。
（2）將代理行為產生的權利和收益及時移轉給委託人。獲得代理行為產生的權利和收益，這是委託人的目的，也是代理人從委託人那兒取得報酬或擁金的主要依據，代理人應及時將這些權利和收益移轉給委託人，不得無故延誤，更不得據為已有。
（3）負擔一定的報告義務。我國《合同法》第401條規定：「受託人應當按照委託人的要求，報告委託事務的處理情況。委託合同終止時，受託人應當報告委託事務的結果。」代理人的報告義務主要有兩方面，一方面是在代理活動進行中，代理人應該將與代理活動相關的重要信息報告給委託人，告知委託人代理活動進展的情況；另一方面是當代理活動結束時，代理人應該將代理活動的最終結果報告給委託人，以便委託人承擔相應的代理結果。
（4）保守委託人的商業秘密。我國《合同法》第60條第2款規定：「當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」在代理關系中，代理人往往比較容易接觸到被代理人的秘密，當此種秘密不具有違法性時，代理人當然要承擔保密義務。代理人在代理合同有效期間或在代理合同終止之後，均不得把代理過程中所得到的有關委託人的保密情報、資料或其他商業秘密向他人泄露，也不得由他自己利用這些情報、資料同委託人進行不正當的業務競爭。
（5）原則上不得將代理權轉委託給他人。代理人應根據委託親自進行代理行為，因為委託代理是基於委託人與代理人之間的相互信任關系而產生的；因此在一般情況下，代理人不得把委託人授予的代理權再委託給其他人，讓別人替他履行代理義務。但在法律允許的特定情形下，轉委託是可以的。

Ⅱ 3、舉例說明商法的營利性特徵。

商法的營利性

營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。商法主要規范的是商事主體的營利行為。其實商人總是與營利聯系在一起，商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為「營利法」。[2]
商法的營利性還反映了商法與民法的區別。商法只調整經濟關系即財產關系，而民法除調整財產關系外還調整人身關系；商法調整的財產關系直接發生於商事領域，都是有償的、營利的，而民法調整的財產關系並不都是有償的、以營利為目的的；商法調整的財產關系集中發生在若干特殊的商事領域，如公司、海商、保險等，而民法調整的財產關系是一般狀態的財產所有關系和流轉關系。
市場經濟具有功利性的特性。為了實現營利的目的，商法對於商事主體的條件做出了規定，即民事主體只有具備了營業能力才具備了成為商人的條件，具體包括：
（1）具有營業財產，其不同於一般財產之處在於它是具有一定的目的的有組織的財產。這種財產是區別於商人用於私人生活消費的財產的特別財產，能夠成為轉讓、租賃的擔保的客體。
（2）有自己的商號。商人應是以自己的名義從事商事活動的人和組織。商號，是商人在營業上表現自己的名稱，或表現其營業自身的標志。
（3）必須進行商事登記並進行公告。公告與登記事項應該相同，否則不得對抗第三人。
營利是商法的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評價市場經濟本質要求的標准。而正是這一特殊性，加強誠信原則對商事活動主體的指導作用有更重要的意義。為了維護正常的市場秩序，防止商事主體過分追求效益的最大化而產生不正當競爭，坑害消費者，擾亂市場秩序的行為，利用好誠實信用原則的彈性規定，依據法官的自由裁量對商行為作出評價，是保護市場弱勢群體的有效方法。

Ⅲ 中世紀的商法於10-12世紀首先形成於什麼

11世紀晚期以前教會法是分散性的，教會所參與的社會事務主要局限在有關靈魂和精神事務上，教會的普遍性主要不是依靠政治或法律的統一，而是依靠共同的精神傳統、共同的教義和崇拜以及一種共同的禮拜儀式。教會的法律在很大程度上與神學學說、禮拜儀式和各種聖禮交織在一起。在涉及諸如財產法、犯罪和侵權行為、程序、繼承等領域教會法常常與世俗法結合在一起，而世俗法本身在很大程度上分散在政治、經濟和社會習慣之中。伯爾曼先生認為，11世紀的教皇革命導致了近代西方國家的產生，這個國家是指由教皇所統治的教會在與王權的斗爭中取得了勝利，教會成為獨立於王權和領主的公共權威，行使著一個近代國家的立法權、行政權和司法權，具備了近代國家大部分的特徵。11世紀末，在義大利北部歐洲第一所大學波倫亞大學創立，在這所大學對當時發現的羅馬法文本已開始予以研究和傳授。羅馬法的發現與研究以及法律在大學里被自覺的逐漸構築成知識體系等因素，對於教會法體系的創立產生了直接影響。在12～13世紀間，5部主要的教會法匯編陸續編定，被統稱為教會法大全，第一個近代西方法律體系即近代的教會法體系就此產生。教會法體系不僅從形式上被賦予了邏輯連貫性的外觀，內容上被劃分為社團法、刑法、婚姻法、繼承法、財產法、契約法以及訴訟程序，而且在精神和原則方面貫穿著宗教教義。隨著教會法體系創立，各種新的世俗法———封建法、庄園法、王室法、城市法、商法也模仿著教會法的許多概念和技術而體系化和精緻化，教會法和世俗法體系的分別創立所附帶產生的是一個職業的法律家和法官階層，分等級的法院制度，法學院，法律專著，以及把法律作為自治的、完整的和發展的原則和程序體系的概念。

11世紀晚期，廣泛的商業活動是與庄園的生產方式和封建的社會政治關系並存的，商人在封建等級體系中獲得了一種合法身份，成為獨立的階層，商人法在商業實踐活動中逐漸產生並得以發展，正是在那時，近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，商法在西方才第一次逐漸被人們看做是一種完整的、不斷發展的體系，新出現的商法體系與教會法、王室法、采邑法、城市法相並列，彼此相互獨立、相互作用、相互影響。這一時期商法總體性特性和作用可以概括為如下幾個方面：第一，客觀性，商事關系不同於一般婚姻、家庭、鄰里關系，這種關系的參與主體要廣泛的多，多涉及彼此並不相識而安全由共同的經濟利益而聯系在一起。從事海上貿易，遠航千里與不同國家、不同民族進行商業貿易最足以說明此點。在一個相對封閉和凝固的社會中所形成的傳統、習慣、風俗等社會規范顯然不敷要求的。11世紀末12世紀初，歐洲商法已從商業交易習慣過渡到成文法，商法中的各種權利和義務實際上也變得更加客觀、准確，而較少任意、模糊。商法作為客觀規則體系，為商人安排經營活動，期待或預測交易相對人的行為奠定基礎，且商法確立客觀的交易程序，並通過商事法院在對商事糾紛的裁判時引為裁判依據而得以強化。第二，國際性，11世紀晚期以後，規模巨大的國際集市每隔一定時間就會在全歐洲各個指定的地點或者雲集了各國商人的永久性市場鎮和市場城舉行。較之於地方貿易，跨國貿易常常占優勢，並為一般的商業交易提供一種重要的模式。那個時期的許多商業活動都具有世界性或國際性。商法上的各種權利和義務在地方適用中變得更加統一、更加普遍，而較少差異、也較少歧視。「商人法乃是一種形式上的國際法，基本點在於，有容許簽訂約束性契約的自由，又有對契約安全的保障，還包含有建立、轉移和接受信貸的種種辦法，在整個中世紀時代，貿易糾紛採用商人法這辦法，曾通行於王室法庭、教會法庭、甚至封建領主法庭。對於國際商人和貿易者，商人法尤為必需。商人法至少在理論上，是對所有不同國家商人之間的交易一律通用的。」[5]第三、創新性，如上文所述，歐洲中世紀第一個法律體系是教會法體系，這個體系不僅以其形式上的邏輯性為世俗法提供了榜樣，而且在內容上教會將羅馬法的「自然理性」轉化為「自然法」，在教會社團法、財產法、契約法中包含著大量的取自於羅馬市民法、萬民法的交易規則。教會要求在交易中恪守信用和講求公平，商人們接受了這些概念和原則，並把它們納入到商法當中。在商人自治的大環境下，商人的經營手段會不斷翻新，大量新型的交易方式和經營模式不斷產生，當現存法不備時，商人、公證人或商事法院便根據所謂「自然法」或「良心」創制一些新的制度和規則。根據伯爾曼先生的歸納在此期間商人創制出：1.動產與不動產（土地和附屬土地的固定物）法截然分離；2.承認誠信的動產買主的權利優先於真正的所有者的那些權利；3.更換了較古老的貨物交付要求，以便用一種象徵性方法轉移所有權，即通過移交運輸單據或其他單據來轉移所有權（和損失或損害的風險）；4.創立了一種獨立於所有權的動產佔有權；5.承認非正式的動產買賣口頭協議的有效性；6.引入一種以契約價格和市場價格之間的差價為基礎的，對未交付貨物的損害的客觀估量標准，隨之還引入對違反某些類型契約的定額罰款制度；7.產生了諸如匯票和本票這樣的商業票據，將它們轉變為所謂的無因契約可以獨立的提起訴訟；8.創立了匯票和本票的可轉讓性概念，據此，誠信的受讓人有權從出票人或立據人那裡獲得支付，即使後者對原持票人做出了某些抗辯（如抗辯其欺詐）也如此；9.創立了動產抵押權；10.產生了一種破產法，它考慮的是一種復雜的商業信用體系的存在；11.產生了提單和其他運輸單據；12.擴大了古希臘-羅馬的海上借貸，並創立了以對貨物的留置權或以船舶本身的股份作為擔保的冒險借貸，以此作為支助和保證商人的海上買賣的手段；13.用比較集體主義的合夥概念取代了比較個人主義的希臘-羅馬的合夥概念；14.產生了類似於一種股份公司的聯營，每一個投資者的責任限於它投資的數額；15.創立了各種商標和專利；16.以保證書和其他擔保形式擔保的流動公共貸款；17.產生了儲蓄銀行業務。近代商法體系的結構性要素如果不是絕大多數形成於這個時期，那麼至少也有許多是形成於這個時期。[6]
西方很多學者認為資本主義在歐洲肇始於11世紀，自生產關系而言，11世紀以後歐洲經濟生活領域中的生產關系發生莫大的變化，開始從農業經濟向商業、金融經濟轉型，更為重要的是在世俗社會由商人所倡導的平等、自由、等價有償的理念開始向全社會蔓延，並逐步深入人心引導社會趨於全面革新。「資本主義能推行，法治的維持為首要工作，若無法治，則商業資本其無法預為籌謀，無從計算，亦即不能發生一個現代經濟的體系。」[7]由此，我們可以說中世紀中後期，商法的完備與資本主義的產生發展互為因果、密不可分。

Ⅳ 商法民法化的危害

危害民法過度商化的例證
或許，下列情形可以看做是民法的過度商化的表現。
例一，委託的無償性是區別於僱傭有償性的重要原則，若欲兼顧商事委託，只要規定可以依交易習慣或當事人約定，得為有償委託即可。但法律卻規定：受託人完成委託事務的，委託人應當向其支付報酬。當事人另有約定的，按照其約定（《合同法》第四百零五條）。這可能會成為民事受託人濫用訴權的誘因；而為了防止此種不利，委託人最好事先為無償的特約，結果徒增交易成本；更麻煩的是，民事委託不像商事委託那樣有價目表或交易慣例可循，法官決定受託人的報酬可能缺乏依據[1]。
例二，依照《民法通則》，保證人除非有明確約定，否則只承擔補充責任，有先訴抗辯的利益（第八十九條第一項）；依照《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），保證人原則上雖承擔連帶責任，但因限於為九種經濟合同（其具有商業性質）作保證，從商法角度看，加重其責任，自無不當（第十九條）。但《擔保法》的司法解釋為了和《合同法》對於《中華人民共和國經濟合同法》的取代相匹配（見解釋第一條），卻將連帶責任推廣到一切民事債務的保證人，徹底取消了保證人的先訴抗辯利益，從根本上篡改了《民法通則》的一般性規定。
例三，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十二條，限定公司轉投資不得超過其凈資產的百分之五十，但公司如果受讓其他公司之股份或出資比例時，或者吸收合並其他公司時，是否也受第十二條的限制呢？凈資產處於變動中，以什麼時點為基準來判斷是否超過呢？此種不區分業務性投資與非業務性投資的作法，恐怕是無法實行的。
例四，行紀人與第三人訂立合同的，由於第三人不履行義務致使委託人受到損．害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但另有約定的除外（《合同法》第四百二十一條）。此乃所謂保付責任（德Delkrederehaftung，法Ducroire)，英國法稱負此種責任者為保付代理人（Del credere agent)。保付責任人因其須負直接責任，並非為保證人，故無檢索利益。但行紀人畢竟只是間接代理人，因此，依《德國商法典》第394條、《瑞士債務法》第430條、《義大利民法典》第1736條，以契約中有承擔約定，或者行紀人營業地有此商業慣例者為限，行紀人才負擔保付責任；承擔責任後，行紀人可以請求特別傭金。我國法律或許認為行紀人應表現其最高信用，所以仿效日本、英國法例。
例五，民法學理上一致認為，自無權利人處受讓動產者，只要取得佔有之時不知道出讓人無處分權（對處分權的善意），即可取得該動產之所有權。這在德國商法第366條主要是考慮行紀商受託以自己名義處分委託人之物時，行紀商有處分權但無所有權，有必要擴張對交易安全的保護。而在《德國民法》第929條則要求受讓人必須對出讓人之所有權（而不止是處分權）具有善意，始受保護。

Ⅳ 1、商法具有哪些法律特徵2、商法的基本原則有哪些

一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織內法與行為容法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。

（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現

二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等

（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制

(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由

Ⅵ 國際商法案例

【參考結論與法理分析】 甲、乙之間不成立合同關系而成立好意施惠關系 , 乙應向甲承擔過錯侵權責任 ,風險自負不能成為抗辯事由。

《合同法》第 2 條第 1 款規定 : 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設 立、變更、終止民事權利義務關系的協議。依此規定 , 合同首先是一種協商 , 協議須經 當事人協商達成一致 其次 , 合同是平等主體之間的協議 , 不是平等主體之間的協議 , 不屬於民法上的合同。平等主體包括自然人、法人以及其他組織。因此 , 諸如有關部 門與單位之間訂立的計劃生育協議、綜合治理協議等都不屬於民法上的合同 再次 , 合同是設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。不是以設立、變更、終止民事權利 義務為內容的協議也不屬於合同 , 如二人達成結伴出遊的協議 , 就不是合同。依合同 的概念可見 , 合同具有以下基本特徵 :(1) 合同是當事人之間在自由平等基礎上達成 的協議。合同只能由當事人在平等基礎上自由協商而訂立 , 當事人若不具有平等的 地位 , 若不是在自由協商的基礎上達成協議 , 也就不發生合同關系。 (2) 合同是雙方 法律行為。法律行為是以發生一定的民事法律後果即設立、變更、終止民事權利義務 為目的以意思表示為基本要素的法律事實。所謂意思表示 , 是指行為人將其實施行 為以設立、變更、終止民事權利義務的內在意思的外部表現 , 包括意思與表示兩方面 的內容。這里的意思也就是發生民事法律後果的效果意思。因此 , 法律行為的核心是效果意思表示 , 即當事人發生民事權利義務後果的意思表示 , 只要符合法律行為的成立生效要件 , 則當事人之間就會設立法律關系或者變更、終止已存在的法律關系。 合同是雙方的法律行為 , 因此 , 必須有當事人各方的意思表示的一致即合意 , 才能成立。 (3) 合同以確立民事權利義務關系為目的。當事人既可以通過合同設立權利義務 , 也可以通過合同變更、終止民事權利義務。依合同所發生的當事人之間的合同關系是以民事權利義務為內容的民事法律關系。法律關系是一種法律上的權利、義務關系 , 具有法律效力。對合同關系而言就是一種債權、債務關系 , 債權請求權以給付請求力、受領給付力、強制執行力、私力救濟力等為基本效力。由此可見 , 合同關系是以當事人意思自治為基礎的 , 以國家強制力為保障的權利義務關系 , 這是合同法律特性的應有內涵。 合同作為法律上的概念 , 其法律特性決定了合同關系不同於基於道德、宗教等發生的道德關系、宗教關系等。 在現實生活中 , 有的道德關系與合同極為相似 , 容易與合同相混淆 , 其中最典型的 就是好意施惠關系 (Gefaeligkdtsverhalmim) 。所謂好意施惠關系 , 是指當事人之間無意設定法律上的權利義務關系 , 而由當事人一方基於良好的道德風尚實施的使另一方受有恩惠的關系。好意施惠關系與合同存在以下相似之處 :(1) 二者都可以成為對方當事人受益的原因 , 當事人設立合同的結果為合法實現財產流轉或接受服務 , 因此合同是當事人受益的原因 : 好意施惠關系不為法律所禁止 , 並可以成為當事人受益的原因 , 因而施惠人不能要求不當得利返還。 (2) 合同以合意為本質特徵 , 好意施惠關系雙方當事人也存在一個 " 合意 ", 由此而言 , 好意施惠也往往具備合同的外形 , 德國學者 Efaupt 甚至認為 , 好意施惠關系可構成事實上的契約關系。① 但合同與好意施惠關系是不同的 , 二者存在以下主要區別 :(1) 合同主體須具有相應的行為能力 , 並需要履行理性人的注意義務 好意施惠人可以不具備合同所要求的行為能力。 (2) 合同盡管為當事人意思自治的產物 , 但其法律效果為法律所明文規定 , 而且訂立合同的雙方必須有創設法律關系或產生法律效果的意向嚴而好意施 惠關系超出了對於一般人的要求 , 實施該行為的人屬於具有良好道德風尚的人 , 其目的不在於產生法律上的效果 , 而只是一種道德上好意使然 , 因此好意施惠行為不產生強制執行力 , 受惠人也不能請求施惠人實際履行 , 以免害及施惠人的行為自由。 (3) 合同可分為有償合同、無償合同、雙務合同、單務合同 , 並以有償合同、有對價的雙務合同為常態 而好意施惠關系一般是無償關系、沒有對價的關系。無償合同、無對價的單務合同與好意施惠關系容易混淆。區別合同關系與好意施惠關系的方法為 : 在有償的情況下 , 當事人的約定一般可構成合同 在無償的情況下 , 是成立合同還是成立好意施惠關系需要解釋當事人之間的意思表示 , 並結合交易慣例與誠實信用原則及當事人的利益從受惠人的觀點加以認定。③具體言之 , 諸如贈與、無償保管、借用、無息借款等 , 雖然是無償的 , 但是牽涉到所有權或使用權的轉讓或財產交付 , 因使其成為合同法律關系 , 比較有利於提高當事人的注意標准 , 以及對對方當事人的約束 , 因此此類關系一般為無償合同 , 而不能成為好意施惠關系 僅與當事人提供某項 行為 ( 主要是作為 ) 相關的無償合同主要是無償委託合同 , 委託合同也不能構成好意施惠關系 , 因為委託合同一般是基於特殊人身信賴而發生的法律關系 , 且只有經過委託人的委託才可以發生 , 而好意施惠關系不僅不需要人身信賴 , 且往往不需要經過 " 委託 ", 單方面的施惠也可構成好意施惠關系 , 也正因為如此 , 如果施惠人也要受給付請求權的約束 , 則勢必嚴重限制當事人的行為自由 , 而且也會對於整個社會的法律 秩序及道德秩序的形成不利。在兩大法系 , 好意施惠關系以施惠人為受惠人提供某種便利服務為常態。總之 , 好意施惠關系並非合同關系 , 當事人之間沒有合同義務 , 因而不能要求對方承擔違約責任。 好意施惠關系雖然是道德關系 , 但一旦在好意施惠關系中發生了損害 , 則施惠人 也不能毫無干係。好意施惠行為畢竟使兩個此前相互自由的人存在某種程度的牽連 , 增加了受惠人或施惠人權益受侵害的幾率 , 因此 , 雙方當事人之間可能形成依照過錯原則或公平原則承擔侵權責任 , 但其由於施惠人有好意施惠的動機 , 因此在侵權責任構成上有其特色。在大陸法系 , 一般地認為 , 施惠人可能構成過錯侵權責任 , 但是 , 對於好意施惠關系中的侵權 , 對施惠人行為是否具備違法性的要求十分嚴格 , 一般地講應該區分受惠人所受的損害是財產利益損害還是人身利益損害而區別對待。 在受惠人的財產利益受損害時 , 只有當施惠人的行為被法院認定為是違反善良風俗的行為 , 並且主觀上具備故意 , 才能構成侵權行為 : 在受惠人的人身利益受到侵害時 , 可以類推適用無償委託關系中受託人應盡與處理自己事務為同樣的注意的標准 , 換言之 , 施惠人也需要對一般過失行為負責。 本案中 , 乙在甲陷於困境時 , 加以援助 , 是良好道德風尚的體現 , 而乙絕無與甲之間成立具備法律拘束力的合同的意思。由於當事人之間沒有設立、變更、終止民事權利義務的合意 , 雙方之間也就不成立合同關系 , 甲不享有請求乙將其拉至目的地的權 利 , 甲也不能依違約責任請求乙承擔違約責任。因此 , 甲與乙之間成立好意施惠關系 , 乙因一般過失造成車禍而致甲傷殘 , 如果沒有免責事由 , 乙須對甲承擔侵權責任。 從案情看 , 甲搭便車之前已經發現或應該發現乙的車窗上貼著 " 新車新手磨合期 , 感謝關照 " 字樣 , 而且乙在甲上車前說 " 我是新手新車 , 你不害怕出事就上來 ", 甲未予理 睬而上車。從行為的本身看 , 乙已經對未來可能出現的危險有足夠的預見 , 並已盡到足夠的提示義務 , 而甲默示同意 , 對此乙可否運用 " 風險自負 " 加以抗辯 , 以免除自己的侵權責任呢 ? ①筆者認為 , 該抗辯事由不能成立。首先 , 為體現對人身利益的優先保護 , 不僅免除人身傷害責任的合同條款無效 ( 《合同法》第 53 條 ), 而且好意施惠關系同樣不可提前免除未來的人身傷害責任；其次 , 所謂風險自負 , 是指當事人明知某具體危險狀態存在 , 而甘願冒險從事的行為。風險自負所面對的損害必須是可以避免的① 受害人與行為人都希望危險不要實現 , 特別是受害人一般存在僥幸心態。 在 " 風險自負 " 的情況下 , 只有在受害人故意或重大過失時才可免除行為人的責任。 若行為人有過錯 , 則可減輕責任。本案因乙的過失導致甲傷殘 , 盡管甲為自負風險行 為 , 但是並不能免除乙的責任 , 考慮到甲、乙之間好意施惠關系的無償、符合善良道德的要求的特點 , 基於公平的角度考慮 , 甲的傷殘後果損害應由雙方分擔。

Ⅶ 實行民商合一的主要立法依據是什麼

早在古代羅馬時期就存在公法與私法的劃分。我們通常意義上所指的羅馬法是指羅馬私法，羅馬私法是羅馬法最為光輝閃耀的部分。但當時的羅馬法學家並沒有對這一公私法劃分作系統化解釋，只是企圖把公共團體及其財產關系的法律與私人及其家庭方面的法律做出區別。現代法學一般認為，凡涉及到公共權利、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法，即為公法；而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法。[1]

一、論題的開始：關於民商合一與民商分立之論爭

商事法與民法，同為規律人民社會經濟生活之法律，同屬私法，惟其性質，則有差異。一般言之，民法系就一般私法上行為而為規定，商事法則為關於商事之特別規定。[2]於是，關於民商事立法立法體制，則有民商合一與民商分立之立法體制。所謂民商合一，即將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事之規定，或編入民法法典之中，或以單行法規頒行之；民商合一立法體制為瑞士1911年首創，然後擴展到義大利、蘇俄、土耳其、泰國等一些國家。所謂民商分立，即將民事商事分別立法與民法典之外，再制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在。[3]法國1807年最早採用了民商分立制。在法典化國家中，目前採用民商分立體制的國家還有荷蘭、德國、日本、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的納維亞各國和拉丁美洲的一些國家共計40多個。

民商合一與民商分立的爭論，由來已久，至今未息。各自持有一定的立法依據。支持民商合一的依據是：（1）作為傳統商法調整對象的商事關系或商事活動，不外乎債權債務行為，這些內容完全可以規定在民法債篇中，沒有必要另外製定商法典。（2）現代社會商業職能與生產職能逐步融合，導致了立法上民事法律行為與商事行為難以區分，民法關於商品經營的一般准則，完全可適用於商事行為。（3）另外製定商法典對商事關系和商事行為進行特別保護，有可能會偏袒商人利益，有悖於公平保護當事人這一民事立法的根本宗旨。（4）民商分立又人為割裂同一法律關系之嫌，既有害於私法體系的統一性，也不利於私法理論的深入發展。

贊成民商分立的主要觀點是：（1）商法以商人及其活動作為其調整內容，商事活動不同於民事活動，完全以營利為目的，注重行為的迅捷性，民商分立便於對商人利益進行傾斜保護。（2）商事立法重在進步，民事立法則重在穩定，實行民商分立便於在保持民法基本體例不變的情況下，隨時依據日新月異的經濟變化情況對商事立法進行修改。（3）商法具有明顯的國際性趨向，自治和開放是其顯著特點，而民法則既有較強的民族性和地域性。（4）民法的適用具有普遍性，而商法的適用則具有特定性。（5）民事糾紛的處理基本上有賴於訴訟手段，而在商事糾紛的處理中，商事仲裁或民商仲裁則起著舉足輕重的作用。

產生民商合一與民商分立，究其原因，應先對民法與商法的特徵做一比較，首當其沖的就是民法、商法調整對象的相互融合，然後，商法中許多制度建立於現代市民社會之民法基礎之上，二者是在調整手段上有相同之處的私法，有相同的制度觀念基礎，並在訴訟制度上通用民事訴訟法，民法與商法在一定程度上是統一的。在相異的方面，商法是以商事關系為調整對象，奉行著一些不適用於傳統民法的諸如等價有償、營利性等原則，在動態性發展中呈現國際化趨向，採取多種責任制度並存的兼具公私法特點的法律部門，另外，商法還有像票據無因性、證券市場信息披露等一些不同於傳統民法的制度。這些凸現了民法與商法的鮮明區別。

由此可知，民商合一與民商分立的產生幾乎成為一種歷史的必然，因為它們之間由於其性質特點，存在著一種既可以分離，又可以結合的若即若離、若隱若現的聯系。[5]

二、論題的延續：反對民商分立，也批駁民商合一

當我們換一個視角，從民商法產生的社會原因來審視時，我們也許會有一個更新的認識。我們先上溯到羅馬時代。羅馬人創造了一個可與當時羅馬帝國的版圖相媲美的龐大的羅馬私法體系，其中的物權、債權是兩個無所不包的概念。即使在今天，仍有人試圖將公司財產權、信託財產權利等納入到物權或者債權的概念中去，到德國民法典制定時，德國人更是超越其前人，其所發明的像法律行為這樣高度抽象的概念，幾乎可以包容宇宙間任何性質的行為和交易關系。[6]因此，對民商合一與民商分立的爭論，我們也可以考慮用一個有包容性的概念來解決問題，這就是私法。

羅馬法是簡單商品經濟條件的產物，其物權、債權制度相當簡單，法人制度遠未成就，[7]基於商品經濟這一經濟基礎而產生的民法成為私法的開山之作，歷史的車輪駛向近代，工業革命的轟鳴，拉開了市場經濟的序幕，基於市場經濟——社會化的商品經濟之上形成了迅速發展的商事法，它脫胎於民法體系，又有著一系列嶄新於傳統民法的特徵，諸如營利性、技術性、公私混合性等。私法的新領域誕生了。民法與商法並列存在的私法二元結構初步形成。

[8]那麼，這是不是意味著必須制定商法典，實行民商分立的立法模式呢？未必。在民商分立之國，都有自己的商法典，但無論是以商行為觀念為基礎而制定的商法典，如法國，還是以商人觀念為立法基礎而制定的商法典，如德國，都和民法典大量重復，這些商法典的總則並不能貫穿各商事法規之全體，使得在實際實踐中不斷適用民法典的規定，從而模糊了民商分立的界限。而且，各國商法的內容極不一致，商法並無統一的體系，也沒有制定商法典之必要。商法雖有其獨立的調整對象，但各種商事法律自成體系，難以抽象出是用於各種商事關系的一般性規定（即總則）。[9]針對我國之情況，中華法律史上不存在「商人」和「商行為」之類的法律概念，況當今社會，我國人人平等之理念未為牢固，這是一個缺乏民法文化的國度，在現實中把企業和公民分為商人和非商人，把商品經濟活動分為民事行為和商事行為，易造成許多概念上的混亂，[10]在「泛商化」成為潮流情況下，尤不適合[11]。植根於我國先天不足、後天營養不良的商品經濟生活的商事法規，它們本身沒有一個完整的自己的體系，強行使之體系化，使我經濟社會陡生消化不良之結果，傷及法律權威，乃不顧我國國情的幼稚做法。而且將公司、票據、海商、保險、破產等各種變化更新速度不一的商事法規置身於同一部商法典之下，必將導致此商法典高度頻繁的修改，從而使其中發展速度相對較慢的商事法規的穩定性處於難堪的地位，不利於商事活動在商事法律的規制下的正常運行。民法體系之穩定性雖強於商法，又有債法、知識產權法等發展較快的部門。這些部門在此法律環境下亦將地位尷尬。因此，民商分立之立法模式不可取，在現今我國尤甚。
可是筆者亦不主張民商合一立法體制，一部分依據是如第一部分所述之民商分立之立法依據，如（3）（5）點。另外，民法的本質是人法，其基本目標和價值取向是對私權的保護和人性的關懷，而目的的營利性、主體的商人性、行為的交易性構成了商事關系的內在特質。民法在長期的發展過程中形成了一套相對於商法更為嚴密的概念和體系,其學說和理論可以擴張適用於任何一個新出現的財產關系,商法的興起是社會經濟發展的必然要求,商法規范雖不少直接或間接導源於民法的原則、精神甚或制度，但它們更能體現和適應現代商品經濟的特徵和要求，而且民法保證民風善良的宗旨與商法保證「以利為先」的宗旨之間具有一定的沖突性。在商事關系高度發展的今天，再讓商法回歸於民法，只會導致民法的變異和商法的墮落，是法制建設的一種倒退。[12]故民商合一說為本文所不取。

Ⅷ 分析商法和民法的關系

民法與商法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法使用的一切原則也不斷為民法所吸收。眾所周知，民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范，它是伴隨商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系。人身關系是指個人非財產關系。民法所保護的利益是個人利益，而商法主要則是與商事交易習慣形成的商品交易規則，它所保護的利益也是個人利益。民法是商品經濟的產物，在古羅馬時期，商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序，保障商品流通。於是，商品交換的習慣產生。進而，習慣發展為法。這就是民法的起源，民法既然以保護交易利益為主要內容，因而必須適應商品交換的要求。即人格之獨立，能以自身的意志從事交易，所有權之確定性和、定立契約的自由。民法與商法比較，其差異主要表現在以下幾個方面：

（一）兩者憑借的社會經濟基礎有所不同

民法是商品經濟的產物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產生的，民法伴隨商品經濟的產生而產生，伴隨著商品經濟的發展而發展，而商法是以市場經濟為基礎與依託的、商法的產生是隨著資本主義商品經濟的發展，生產社會化程度的提高。現代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經變成了規范商事組織和商事活動的法律，隨著經濟的發展，商法不斷適應市場經濟發展的需要，規范市場主體、維護交易安全。

（二）兩者的價值追求目標有所不同

民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關系和與人身關系有關的財產歸屬的調整，更加強調人格的獨立，是立足於民事主體的個體權利，以權力為本位的私法。而商法的價值追求目標，在於使社會生產的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質，即經濟學色彩，商法是以從事商事經營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調安全、效率，這些都與其生產目的有著直接的關系。

（三）兩者制度構建的主要立法技術有別

民法實行為法，因為民事主體的主體地位是「自然」的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規則。而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據法律的規定，符合條件的並經過一定的程序才能獲得的，商人是因職業而形成的一種身份。商法既然是市場經濟的產物，同時也就是市場經濟運作技術規則在立法層面的集中反映，所以它的制度設計采之以「組織兼行為法」。這是因為商法既有對商事主體的制度的規定又有對商事主體行為的規范。

（四）兩者的調整對象有所不同

民法調整的對象是民事關系，而商法調整的對象是上市關系，二者之間有一定的差別，概括地說，兩者的差別表現在以下幾個方面：

1、民事主體是平等主體的公民之間、法人之間基於各種民事活動而形成的一定范圍的社會關系總稱，其中不僅包括財產關系，而且包括人身關系。不僅包括等價有償的經濟關系，而且包括不具有有償性質的社會關系。其范圍和內容較為廣泛。而商事關系則是經營性主體基於營業活動而引起的經營性社會關系。其主體為抽象的經營性單位，體現著社會經濟活動的等價有償的基本要求。

2、民事關系中的財產關系是對商品交換的一般條件的概括，其內容具有一般社會性和抽象性，而不反映不同社會條件下具體生產關系的特有內容，也不反映具體的生產經營關系對於社會生產目的的規律的要求，因而不同國家民法對此部分社會關系的法律反映大體類同。而商事關系本質上市對特定社會中具體的生產經營的概括，它體現著特定社會中經濟關系的具體性質和深層次特徵，經濟效益的本質或其他生產目的的本質。