商法的定位

『壹』 高位試商法的定位原則

一個除法算式（末尾不添0能除盡）轉化的表內除法算式的個數和商的位數，版由被除數權和除數的位數共同決定。初商時位數相同不夠除，其個數或位數等於被除數位數減除數位數的差；否則還要多一個或一位。商的某一位數字的數位與被除數被除到的那一位的數位相同，這是商的每一位數字的定位原則和定位方法。與除數最低計數單位相同的被除數相應的數位，對應商的個位，這是商的個位的判定方法，又叫商的定值原則。

『貳』 商事名稱和商標區別

3.重視行政規章的參照適用。商法不僅強調私法上的平等權,同時強調公法上的國家主體對商主體的管理權,如商事登記管理等。商法之公法化是傳統商事交易行為之自由主義向現代商事活動之國家干預主義轉變的結果,是現代商事管理制度的核心。這就要求我們在審判實踐中,不能簡單地以行政規章不能作為商事判決的依據為由否定其適用價值,對於行政規章基於商事法律、法規所作的對商事主體的管理性規定,應作為辦案的重要參考,必要時可參照適用。如由於我國公司法明顯滯後於實踐,國家工商行政管理總局、國家證監委的行政規章的規定在公司實務中實際上起著法律規范的作用,審判公司訴訟案件時不能無視這一現實,應尊重有關的規定,以避免因判決與行政規章發生沖突導致判決不能執行。〔5〕

4.重視維持企業的穩定。商主體維持原則主要體現在商主體法中,具體地說,在公司法、合夥企業法、個人獨資企業法與破產法中,都最大程度地體現了避免作為商主體的企業破產與解散的精神,如破產法中的和解和整頓制度。其目的是讓能夠良好發展的企業持續發展,並盡量維護社團法律關系的穩定。這就要求我們在審判實踐特別是處理企業內部利益沖突引起的糾紛時,切實做到「化解矛盾、理順關系、安定人心、維護秩序」,不輕易否定企業的成立,不輕易否定公司已發生的行為,盡量保持企業及其內外部法律關系的相對穩定。

5.重視保障商事合同自由。商事交易行為追求簡便、快捷、靈活,行為內容和結果通常只及於特定的當事人,與商主體法採取強制主義原則不同,商行為法采自由主義原則,擴大了自治原則的適用范圍,給經營主體提供更多處理自己事務的自由。〔6〕這就要求我們在審判實踐中,要充分尊重當事人的合同自由,特別是對市場經濟發展過程中出現的新類型合同中的約定,除非明顯違反法律、法規的強制性規定,盡量不要認定為無效。如基於市場主體投資和證券市場發展的需要,出現了委託理財合同這種投資方式。委託理財與一般的委託或信託合同明顯不同,與通常意義上的投資行為也有差異,實際上是證券、期貨等虛擬市場上出現的新型合同。我們不能簡單以這種合同就是委託合同或信託合同為由,認定當事人在合同中約定的保底條款無效。

6.重視商主體和商行為的營利性特點。營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益和特性,是商事活動的主要特性。商法中的一些重要制度的、重要規則的確立以及商事立法的原則,無不與營利有關。如商主體和商行為都以追逐利潤為目的,商事合同中當事人對有償還是無償沒有約定的,一般應推定為有償；理性的商人通常不會從事不計成本的經營活動,我們在判斷當事人行為的真實原因和目的時,要充分注意到這一點。

7.重視保障交易簡便、迅捷、安全的技術性規范。商法以經濟效用為主要目的,其規定具有明顯的技術性,突出地體現在其關於商行為的規定中。這些技術性規范所蘊含的理念與民法理念有很大的差異。如為實現交易的簡便、迅捷,實行要式主義、文義主義,對商事請求權普遍採用不同於民法時效期間的短期時效；為維護交易安全,實行公示主義、外觀主義和嚴格責任主義,無需探求實質和真意。即交易當事人對於涉及利害關系人利益的營業上的事實,負有公示告知的義務,有些行為未經公示不生效,公示後推定相對人知道；交易行為的效果以交易當事人行為的外觀為准,法律行為完成後,原則上表意人不得以意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。又如,票據之於一般民事權利,股權之於物權或債權、保險責任之於一般合同責任等,都具有明顯不同的特徵。我們在審判實踐中必須注意到這些差異涉及的法律條文及其體現的精神,並適用相應的規則,不能簡單地按照民法進行推斷。

8.重視商事習慣和外國立法例的價值。基於商事交易實踐中對商事交易習慣的高度依賴,我國已通過合同法賦予交易習慣以補充合同條款並對合同條款起一般解釋性作用的效力。可以說,將交易習慣解釋為法律淵源並不為過。因此,我們要重視公司章程、交易所等社會中介組織的業務規則、商業行會規約等商事自治規則對於確定當事人權利義務和責任的意義。商法以市場交易關系為唯一調整對象,市場經濟本身具有內在的規律性,各國商法表現出明顯的國際趨同性,具有許多共性的商法規則。這就為我們在審判中遇到法無明文規定的情況時,參照借鑒外國立法例提供了更多的可能,特別是對於票據、保險等商行為法中的一些技術性規范,可以作為我們斷案的重要參考性依據。

三、拓展審判領域

應當說,民二庭審理的案件數量下降是民商事審判的影響弱化的重要原因,一些案件較少的基層法院已撤銷了民二庭。市場經濟完善過程中,深層次的改革涉及到各種主體的利益調整,因此引起的人民內部矛盾不斷增多,要求法院不斷強化審判職能作用,拓展介入社會生活的深度和廣度,也為民商事審判進一步擴大審判領域,體現其在社會生活中的地位作用提供了良機。因此,在對民商事案件的走勢進行分析的基礎上,立足商事案件,拓展審判領域,是推進民商事審判工作發展的第二個基本著力點。

目前民二庭案件數量下降的原因是多方面的,如市場主體行為逐漸規范和理性,糾紛減少；審判不公、執行不力導致當事人對司法救濟手段喪失信心；職能調整後知識產權、涉外商事案件以及一方是個人的合同糾紛案件劃由其他民庭審理等。與九十年代中期經濟糾紛案件的急增相比,目前的案件數量更為真實和理性。從近年來案件下降的總體趨勢來看,降幅已趨減緩,可以肯定,今後幾年不會再大幅減少。相反隨著市場經濟體制的完善,交易投資進一步活躍,各類市場進一步發展,經濟組織對內對外交易手段的發達和多樣化,買賣、借款、加工承攬等合同糾紛將維持現有數量,不會有太大的波動,而其他與市場交易密切相關的商事糾紛類型和數量會不斷增多。如在「國退民進」,國有股減持、股權結構多元化過程中會出現許多公司訴訟案件和因股權流轉發生的糾紛；因股市長期低迷導致的各種形式的委託理財糾紛很有可能爆發,其中上市公司的委託理財涉及資金數額巨大；保險業以保費年遞增30%的速度快速發展,保險深度和密度不斷增加,社會中介機構在市場交易中的作用日益突出,各類財產、人身保險合同糾紛和有關中介機構民事責任的中介機構服務糾紛會逐漸增多；破產關閉越來越多地成為企業退出市場的選擇,全國2500多家符合破產關閉條件的資源枯竭礦山和國有大中型企業將在五年內完成破產,破產案件的數量有增無減等。