民法劍

㈠ 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

㈡ 法律的利劍叫什麼劍

達摩克利斯之劍，中文或稱「懸頂之劍」，用來表示時刻存在的危險。人們用「達摩克利斯之劍」借比安逸祥和背後所存在的殺機和危險。
對於普通賀跡宏公民而言要把法律作為高懸的達摩克利斯之劍，敬畏法律，遵守法律，才能換取自由平等。

法律依據：
《中華人民共和國民法典》
第一條為了保護民事主體的合法權益，調州雀整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法禪冊，制定本法。
第二條民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

㈢ 拿破崙最大的成就民法典

拿破崙有一句名言：「世界上有兩種東西最有力量，那就是刀劍和思想。從長遠看，刀劍最終要被思想所征服。」作為當時最傑出的軍事天才，拿破崙揮舞刀劍橫掃千軍，讓歐洲各國聞風喪膽。但他並不迷信刀劍，而是把它當作兩種力量之一予以重視。正是由於相信思想的力量大於刀劍，使他在致力於秩序與和平上要比從事戰爭與征服更為堅決更有耐心。以他名字命名的法典，就是他留給法國和人類最寶貴的精神遺產。
兩個世紀以來，《拿破崙法典》幾經修改，至今仍是法國現行的法律。拿破崙以武力征服過許多國家，把他的法典帶給那些國家，使當地人民擺脫封建桎梏，對那些國家後來的立法也產生了很大影響。比如，盧森堡和比利時至今仍然把它作為自己的法典使用，一些法國的前殖民地也在使用這部法典。同時，很多國家在制定本國的民法典時是以這部法典為藍本或參考。如丹麥和希臘的民法典就是以它為藍本制定的，而德國、瑞士、葡萄牙、巴西等國的民法典明顯受到了《拿破崙法典》的影響。在經濟領域，《拿破崙法典》以其重視合法保障的契約自由、承認匯票和其他商業票據，以及對合股企業的安排處置，從而成為世界通用模式。
《拿破崙法典》之所以能在全世界廣泛傳播、吸納與施行，最根本原因在於它汲取了法國啟蒙運動的思想內涵和法國大革命所倡導的基本原則。具體地說，這部法典體現了自由與平等原則、所有權原則和契約自治原則。在拿破崙的指導下，睿智而理性的法學家們將這些原則加以整理提煉，並細化到社會生活領域之中，從而創立一部完整的法典，並使之成為一套崇尚人權的新體制。在這個體制下，沒有世襲貴族，所有子女將平等地繼承父母遺產；所有的父母都有養育子女的法律責任。在法律面前，所有人一律平等，人人可以在政府注冊結婚，也可以解除婚姻。這部法典比刀劍更有威力，它徹底動搖了歐洲大陸的封建秩序，促進了各國資本主義的萌生與發展。
毫無疑問，拿破崙堪稱一代偉人，但也有其局限性，尤其是稱帝之後，實行獨裁統治，做了些不得人心的事情。中外歷史上出現過無數封建王朝，幾乎有所王朝都無法擺脫治亂興衰的宿命，究其原因無非是封建帝王注重打天下坐天下，而忽視民眾權利與法治建設，即便頻繁改朝換代，也只是換湯不換葯。哪怕你開拓疆土再多，也不能給民眾帶來尊嚴與幸福；哪怕你盛極一時，也終究走不出周期性的迷局。而拿破崙主持制定的《民法典》，不僅崇尚並保障公民的權益，而且為人類走向文明進步奠定了堅實的基礎。所以，僅僅憑借這一部法典，就足以讓拿破崙永垂不朽，並傲視所有聲名顯赫的帝王。

㈣ 民法性質的民法性質的具體表現形式及其關系

性質是一事物區別他事物的根本屬性。⑴民法性質無疑應是其與他法律相區別的根本屬性體現。但民法歷史悠久，體系龐大，內容紛繁復雜，要概括出其根本屬性並得到普遍認同，確非易事。可以說，學界至今對民法性質具體表現尚無公認的定論。有的認為民法本質應反映為市民社會法、私法、行為規范兼裁判規范法、實體法。⑵有的認為民法性質是國內法、私法、普通法、實體法。⑶有的認為民法是權利法、私法（原則上）、市民法。⑷而更多的大陸法系學者僅強調民法是私法。何況，在我國大陸對民法性質研究始於20世紀末，⑸之後才逐漸引起人們的關注。的確，一事物與他事物相區別的屬性可從不同角度切入評析，但若要揭示事物的根本屬性，則應緊緊抓住該事物內在固有屬性予以考量。事實上將民法性質定位於國內法、實體法、普通法、行為規范兼裁判規范法，均無法反映民法獨有屬性，如普通法與特別法實質是適用依據問題；又如凡法律均應是行為規范兼裁判規范法，只不過不同法律側重點不同而已。因此，深究民法性質，應以市民社會法（或稱人法）、私法和權利法等民法獨有屬性人手。以下就這三方面及其關系分述之。 1．民法為市民社會法。法律作為行為規范一般都是以人與人之間所形成的社會關系為調整對象，通過對人的行為調整，以達規制人的行為之目的。但當出現政治國家和市民社會的區分後，人在群體生活中所扮演的角色就不同了，這也就產生了法律對人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治國家，人被稱為公民，法律對公民的要求是強調奉獻，一切聽從國家召喚。而在市民社會中，人被稱為市民（行為主體最初是自然人，以後才有法人等），則具有自利性，受利益驅動，為生存而努力。法律將合理地追求自己利益最大化的人稱為「經濟人」，通常對其提出不得為惡的「毋害他人」的較低要求，而不以道德和宗教「愛你鄰人」為標准。但為追求當事人之間利益的平衡和當事人與社會利益的平衡，盡力達到社會和諧團結的目的，法律亦會對「經濟人」加以限制，要求當事人「愛人如己」，以對待自己事務的注意處理他人事務，如無因管理等。⑹法律對人的不同要求，必然使之所規定的內容、涉及的利益以及邏輯起點等有所不同。為此，我們將以市民社會中經濟人之間形成的財產關系和人身關系為主要調整對象，並以人為出發點，以規制人的行為和關懷人為其終極目的，亦即將使命定位於確定和保護合理人性的法律，稱為市民社會法。
那麼，為何僅將民法定為市民社會法呢？關鍵在於民法調整的人（行為主體）是法律地位平等的人。這須從法律、經濟和人性三方面進一步說明。這是因為，法律的背後是經濟，經濟的背後是人性。⑺具體地說，首先，在所有法律中，唯有民法將平等主體之間的財產關系和人身關系作為其調整對象，將平等原則作為貫穿於民法始終的基本原則，以體現平等、自由和博愛精神為其最終目標。其次，民法重視當事人地位平等，迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是各種不同主體間不同商品（實質上是不同利益）交換的總和。商品要在市場交換，前提是有人將該商品帶到市場，且他對該商品可直接支配；不同商品的交換必然應取決於雙方的合意，而達成合意的基礎是當事人地位平等。這用民法術語表達，即表現為人格或能力、所有權和契約。因此，人格、所有權和契約自由等制度是民法的精髓所在，自民法產生以來無論如何發展變化，這些內容則始終被保留。這也表明民法演進與商品經濟的形成和發展息息相關。最後，民法關注平等是人的本性使然。資產階級為推翻封建主義強調「天賦人權」、「人生而平等」，但其未回答人為何生而平等。事實上，人與動物的區別就在於其有意識，有獨立意志。意志雖屬主觀范疇，但不同個體的意志是各自大腦對客觀世界的反映，是獨立和自主的，任何個體的意志都無法直接支配其他個體意志的實踐或形成卻是客觀的，體現了天然和固有的平等關系。⑻同時，人的「理性」，不僅是人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的尊嚴，就是以人所有的這種能力為基礎的。⑼因此，意志獨立，即在意志實踐或形成時不受他人干預，是人之所以為人的原因所在，每個人要受到別人尊重，必須先尊重他人，這是人之所以為人的內在要求。「人生而平等」所體現的人格可稱為自然人格，由法律賦予並調整的主體資格是法律人格。正因民法所確認的法律人格是強調當事人地位平等，故與自然人格相接近。⑽換言之，確認當事人地位平等並盡力讓其獨立意志得以充分體現是市民社會獨有現象，而民法又恰是以此為己任，這是其他法律制度所不具備的。
2．民法屬私法。法律區分為公法與私法，是自羅馬法以來西方法律史上源遠流長的分類，但分類標准眾說紛紜，且各說均有利弊。目前，特別法規說（即國家或機關以公權力主體地位作為法律關系主體所適用的法律是公法，對任何人皆可適用的法律是私法）旨在克服其他各說不足已漸受重視。⑾盡管公法與私法的區分標准存有爭議，但其區分意義不容忽視。具體實益如下。
其一，可大致分清公與私兩條主線，即以國家為公，則人民為私；以政府為公，則社會為私；以行政為公，則民事為私；以政治為公，則經濟為私；以團體為公，則個體為私。由此為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎，進而正確理解民法的精神，協調好「公」和「私」的利益。⑿故可將民法、公司法、票據法等定為私法，與私法相對應的公法，可包括憲法、行政法和刑法等。
其二，可認清公法與私法在實體法上的基本特性。一般在私法上佔主導地位的是決策自由。即通常不需要說明理由即可自由決定，具體以契約自由和權利行使自由為支柱。而公法中佔主導地位的是受約束的決策。即法律對大部分決定都作出了具體詳盡的明確規定，對決策自由進行嚴格限制。這是因為，國家或國家機關因擁有權力而實力遠在個人之上，如對此不予限制就會使之過於極端而無法忍受。此外，在私法范疇，每個自主決定者都應承擔由此產生的法律後果。而在公法領域中，決策所生法律後果都不歸屬於決策者。⒀
其三，可明確公與私不同的救濟程序和調整手段。⒁即在我國，私法糾紛由民事審判庭管轄，適用民事訴訟程序；公法案件則由刑事或行政審判庭管轄，適用刑事或行政訴訟程序。而且，在公法中應體現國家的直接干預，而在私法中則應體現國家的間接干預。也就是說，對私的利益糾紛，國家原則上不直接干預，主要由當事人自行協商解決，只有在當事人不能協商解決時，才由司法機關以中立者的身份出面予以裁判。
其四，為處理公法與私法的並存關系明確方向。即當公法和私法關系並存時，如強調公法優位，將私法包含在公法中，實質上是專制國家的法制。
在現代法治國家，應遵循「有疑義時為自由」的原則，強調對個人自由和權利的保障，國家政府無法律明文規定，無重大正當事由，不經法定程序不得干預或限制。因此公與私關系沖突時應體現私法優位。⒂
由此也說明，劃分標準的爭論，或有公與私融合的現象，甚至有人反對公法與私法分類，也不影響將民法定為私法。
民法旨在規范私人利益，以平等為基礎，其主體非基於公權力的地位，且對任何人皆適用。⒃但應注意，公法與私法的劃分並非一成不變，也不是須將任何法律均作此劃分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此種劃分。⒅
3．民法是權利法。民法是權利的宣言書，民法學就是權利之學，將民法稱為權利法似乎不言而喻，這也許是多數學者在論述民法性質中未提及此點特性的原因所在。該性質可從如下方面得到證實。⒆
首先，就民事立法的體系而言，民法的一切制度都是以權利為軸心而構建。譬如，民法規定了民事權利主體和客體的范圍；規定了民事權利的種類，如各種人身權和財產權及產生原因（各種法律事實）；規定了民事權利的行使方式（如可代理行使）及權利行使的限制，包括實質限制（如權利不得濫用等）和時間限制（如訴訟時效和除斥期間等）；規定了權利轉讓、保護方式及民事責任等。諸如此類均說明民法基本是以民事權利為中心而形成。
其次，從民事立法的法條性質來看，是任意性規范和授權性規范居多。⒇任意性規范、授權性規范（即肯定被授權者有完成這樣或那樣積極行為的權利）與禁止性規范或強制性規范不同，前者注重當事人的自由意志的體現，強調法無明文禁止即自由的精神；注重鼓勵民事主體積極主動參與民事活動並對此予以引導。後者則體現為主體不為或必須依法定方式為一定行為的義務，重在對民事主體行為的限制。二者立足點的不同，決定了民法是以權利為本位的法。當然，這並不意味著民法規范都是任意性和授權性規范。
最後，就民事立法目的而言，它是實現人權的手段。人權作為人的應有權利，只有由制定法加以規定才能變為現實權利。民法中規定的人身權（如名譽權、姓名權、肖像權等）和財產權（物權、債權等），都是人權的具體化。因此，要提高我國對人權的保護水平，切實保障人權，就須完善民法的有關制度，增強民法意識即權利意識。 1．當事人地位平等是民事立法的第一要義。這意味著當事人地位平等是民法調整關系的本質所在，離開此基點就無真正意義的民法。但平等目的在於實現自由（我國民法稱自願）。(23)平等是自由的基礎或前提，自由是平等的具體表現和結果，而私法自治或意思自治則是自由的題中之意，其真諦是尊重選擇，其基本點則是自主參與和自主責任。(24)當事人可依自己意思和理性判斷，去設計生活，管理事務，形成各種私法上的權利義務關系。由此說明，無當事人地位平等就無自由意志的體現（即無意思自治），任何以犧牲自由為代價的平等，都不是真正的平等，而無自由也就無權利存在的必要。
所謂當事人地位平等，它強調的是民法上法律資格的平等，體現為民事權利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質、經濟實力強弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權利和義務應一致對等，對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護，在當事人權益受到損害時通常也都以同質救濟為宗旨。(25)
民法上的當事人地位平等，不僅是民法本質屬性使然，也是體現憲法規定「法律面前人人平等」原則的需要。但須明確的是，憲法規定的平等是現代法律制度的總原則，是任何法律均要遵循的原則，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原則；憲法規定的平等重點在於對任何人都應平等地適用法律，即「案件相似裁判應相似」，而民法中的平等除體現平等適用法律外，還關注法律人格的平等。同時，民法上的當事人地位平等，又是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和身份的對立物。平等強調社會所有成員同受普遍性法律的約束，取消或排斥特權者可不受普遍性法律約束的做法，反對或抑制依不同身份給予不同機會的立法。(26)
須強調的是，民法關注當事人地位平等，並非指實質和結果平等，僅是指形式和程序平等。(27)市民社會是競爭的社會，競爭的結果是優勝劣汰。在社會發展沒有達到理想的按需分配狀態時，實質平等將會保護落後，使有才能者失去進取性，使社會整體處於低水平的平均狀態。而程序平等在盡量縮小起跑線不平等的前提下，充分發揮人們的聰明才智，激發人們的潛能，推動社會的整體進步。當然，追求實質平等應是法律終極目標，因此法律中出現關於實質平等的規定也不足為怪。此是其一。
其二，關注平等不是為了追求絕對的公正，而是相對公正。公平正義雖是法永不泯滅的追求，但對真理的認識和判斷受制於人們（包括立法者）有限的理性，受制於其他眾多的因素干擾，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。這就決定了民事立法通常只能做到選擇最為合適的，而非是最好的，從而也難免出現與民法基本理念不一致的規定。譬如，強調平等就應改主體立法為行為立法，(28)但我國目前依然是按主體劃分規定國家、集體和個人所有權。此外，也唯有在相對公正的前提下，才有兼顧效率的可能。法律的處境往往如此，在追求一定價值同時不得不以犧牲其他某些價值為代價。平衡各方利益，掌握和控制相應的「度」，始終是民事立法的難點和關鍵所在。
其三，關注平等體現自由，也非給予當事人絕對自由。私法自治或意思自治在於尊重人的意志自由，但其實現主要是依賴人類的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把雙刃劍。一旦私法自治的運用超過一定程度，就可能危及人類社會資源的合理分配，影響他人的生存。可見，任何放任或無度的自由最終結果只能是大家都無自由，而對自由的限制則是真正享有自由的出發點。因此，對私法自治的流弊及其限制，始終是現代民事立法關注的焦點。
2．當事人地位平等是區分民法和其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類尤其是民法和經濟法的關系，歷來是我國理論和實踐中爭論的焦點。(29)其實，任何法律要成為一個獨立的法律部門取決於其是否有自己獨特的體系，而判斷該法律獨特體系存在與否的關鍵，在於其有無自身特定的調整對象。這是因為，法律體系構成所需考慮的要素如法律制度內容的形成及其調整手段的取捨等，都圍繞著調整對象而創設。
具體而言，各個獨立主體在利益驅動下充分發揮自己的主觀能動性，是人類社會發展進步的動因，而獨立意志的體現離不開地位平等。在現代經濟社會中，利益多元，而對利益存在與否及其取捨均屬主體的主觀判斷，且不乏私密性。若將此類關系由國家通過計劃安排，不僅是對人的認知能力提出不切實際的要求，而且歷史發展也已證明這並非良策。相反，由地位平等的當事人彼此就法律關系的安排提出己見，尋找相應平衡點，達到和諧統一，即以自治的方法來安排相互之間的關系則更為妥當。
緣此，唯有民法將平等主體之間發生的人身和財產關系作為其調整對象；也只有民法將規范權利義務關系作為已任。民法在以「法不明文禁止即自由」原則規范法律關系時，通常不像其他法律（尤其是屬公法的法律部門）那樣多的採用制定方法推出具體規定，而是以認可方法來反映相應內容。因民法所涉及的「私的關系」往往是先有事實後才有法律的具體規定，即法律一般是在當事人具體實踐後才作出是否允許其存在的判斷。而在公法領域，立法者對其需要規范的行為通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法則多用認可方法形成法律。而且，不論其採用的是事先還是事後調整手段，主要是引導和修補法律關系正常運作，而非斷然加以否認。即通常是體現為第二次干預。因此，將民法定為獨立的法律部門不容置疑。
需說明的是，民法作為私法雖與市場經濟息息相關，但這不是說民法是唯一調整市場經濟的法律。維護相應的財產和人身關系，穩定社會秩序是各個法律部門的共同責任，只不過各自作用有所不同。市場經濟的核心是競爭，而各個當事人在利益驅動下展開公平、公開和公正競爭的前提，是當事人地位平等。此類關系即屬不存在服從與被服從的橫向關系，當然屬私法范疇由民商法調整。但無須諱言，人們無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態，利益的驅動必然會使人敢採取不正當競爭手段。另由於種種因素的存在，某些主體已獨佔一些資源的分配和控制，加之競爭後優勝劣汰的結果也使某些主體逐漸取得壟斷地位。一旦市場失去正當的自由競爭，市場經濟就難以存在。為維護和延續公平正當的競爭關系，就需法律加以縱向干預。此外，某些主體因先天或後天的因素處於弱勢使之不能正常參與競爭時，國家法律也應為其提供相應的保障。此類縱向的干預關系和對弱勢群體的保護則屬於公法范疇，應由經濟法或行政法等來調整。(30)顯然，要使市場經濟正常運作，非民法所能獨擋，它需要各個法律部門的共同作用。因此，區分各個法律部門以明確各自調整對象，進而明確相應調整手段等至關重要。 人類社會是人與人共生的環境，由於受利益驅動的誘惑，以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響，人們在相互交往中發生爭議和糾紛在所難免。無疑，沖突是一種非正常狀態，但一旦發生，人們就須尋找相關途徑和方式加以解決，而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑，而且也是最為公正和有效的方法。民法獨有的性質也決定了民事訴訟與其他法律部門在適用法律程序、處理爭議的手段和法院所處地位等眾多方面存在不同。總體而言，當事人地位平等的基本精神必然在民事訴訟中得到延伸和體現，法院通常是居中裁判，注重體現當事人的意志自由，盡量讓其自己決定權益的取捨。(31)國家干預為間接的、第二位的干預。其主要表現為，不告不理和一告即理。所謂不告不理，顧名思義是訴訟只能始於當事人行使起訴權，它是民事訴訟處分原則應有之意。這與公法領域所體現的國家直接干預區別顯著，如行政職能部門對違反行政法的具體行政行為必須及時作出處理，否則須承擔不作為的後果。又如司法機關對犯罪行為也應代表國家提起公訴，不能熟視無睹。所謂一告即理，指法院對符合起訴條件的民事案件不能拒絕受理和裁判。對於不告不理相關論著闡釋較多，也易理解，不再贅述。對於一告即理則有進一步說明的必要。
民事訴訟是一種當事人對立的結構，法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下，即使爭議事實不清楚或者法律沒有明文規定，法院都不能以此為由拒絕對該民事案件進行審理和裁判，這一理念早在法國民法典中就形成了。《法國民法典》第4條規定，「法官借口法律無規定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之」。(32)之所以如此要求，是因為每個人都有請求法院予以裁判的權利，法院是解決民事糾紛的最後一道防線，如法院不予解決，當事人則無救濟之道，得不到具體說法。而當事人矛盾沖突得不到處理既會影響當事人之間的關系，也會影響社會的穩定和諧。何況，民法作為制定法只能就共性問題作出具體規定，難以全面顧及各事物的特殊性。而且民法涉及的關系紛繁復雜，千變萬化，立法者本身無法、也不能一一預先規定，同時為保證法律穩定性和權威性，又不能經常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滯後的弊端顯露無遺，(33)而這些弊端又勢必導致某些民事糾紛欠缺相關處理依據的後果發生，即出現法律漏洞和價值漏洞。一方面當事人有糾紛須法院受理並裁判，另一方面法律又欠缺處理的依據，面對兩難的局面，現代民法改法國當初堅持民法典是處理有關糾紛唯一依據的做法（即一元論），(34)而采法律淵源多元論並適度賦予法官一定自由裁量權，以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)
具體地說，在司法過程中當遇到具體糾紛法律沒有明文規定時，作為法官在解決該糾紛時，不再是只能依據民法典（形式民法），而是可在民法典沒有規定或規定不明確時，法院選擇依據習慣、判例和學說（或法理）等補充性法律淵源加以適用，如《瑞士民法典》第1條法律的適用規定：「……（二）如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。（三）在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」(36)我國台灣地區「民法」也有相似規定。(37)此外，在私法領域內還允許以類推適用的方法來解決相關糾紛，即使是在如物權法以強制性規范佔主要地位的領域，照樣允許法無明文規定時可類推適用債法有關規定。如此做法，顯然與公法領域尤其是《刑法》所倡導並強調的「罪刑法定、疑罪從無和不能以類推適用方式適用法律」等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在於，統治者對公法領域中須維護的利益和秩序本身較易明確和把握，而且違反公法規定將可能涉及人身自由的制裁，故在法律沒有明文規定的前提下，就不能加以制裁。而私法領域通常僅關涉當事人個體利益，此種利益形態又是人類理性難以事先預料，制定法無法概括無遺，故在法律無規定時以補充性、間接性法律淵源彌補直接淵源的不足，同時淡化立法與司法兩大權力嚴格分離，給予法官適度自由裁量權，以尋找相應依據並做出具體裁判，應是可取的救濟路徑。由此說明，把握民法性質，對於深入理解不同性質的法律部門必然採用不同的救濟程序、方法和法律適用規則，也是大有裨益。
最後須說明的是，從立法和司法層面闡釋研究民法性質的意義，純粹出於行文之便，無意將實體法和程序法截然割裂。事實上，於法律制定和運用而言，實體法和程序法是一輛車的兩個輪子，缺一不可。無正當的程序，實體的公正也難以實現。此外，在我國整個法治環境未臻健全之時，對許多方面的問題勢必還難以做出科學合理的界定，即使在公法領域也會出現法律規定缺失或不明確的現象。因此，當出現法律未明文規定或規定不明確的情況時，應牢記：只有在私法范疇內才可根據法律精神加以解釋，或依據法理等間接淵源彌補法律漏洞和價值漏洞，而在公法領域中只能依法律明文規定及其相應程序辦事，亦即法律未規定的即不能幹預。唯有樹立正確的理念，才能對案件作出正確判斷並選擇合理的解決途徑，才能真正推進法治的建設和完善。

㈤ 民法總論的民法總論（王全弟）

作者：王全弟
出版社：復旦大學出版社頁數：480
ISBN：7309041615 出版日期：2004年08月
定價：￥22.00 書名:民法總論
圖書編號:1016596
出版社:社科文獻出版社
定價:36.0
ISBN:780190344
作者:孫憲忠
出版日期:2004-11-01
版次:1
開本:16開 人研究范圍涉及到民商法方法論、總論、物權和債權等方面，但是重點在於民法總論、物權法、不動產法等領域。本人的學術思想基本上形成體系，在我國民商法學領域具有較大的影響。主要學術思想及重大觀點有：
1、在民商法方法論方面，提出「拋棄批判、立足建設」的觀點，認為應從過去的對民商法學的現有國內外科研成果的否定性思維模式中解脫出來，不要總想著批判他人，而應該認真地從建設我國市場經濟和人民群眾生活需要的法律體系的角度構造自己的民商法。現行法學包括了過多的「以階級劃線」批判他人的內容，而對我們自己建設所需要的東西卻不甚了了。立足建設，需要吸收傳統民商法包括西方的和我國自己歷史上的符合法理的制度，也需要按照國情和時代進行積極的創造。
2、最早提出所有制的法律實現方式問題，提出對公有制的所有權形態按照市場經濟的要求重新進行改造。本人認為，作為經濟基礎的公有制與作為上層建築的民法財產權利制度並不一致，他們之間有一個決定和被實現的關系。所有制並不能照相式地反映為民法上的所有權制度。公有制並不一定要反映為國家所有權，國家掌握股權、企業法人享有所有權，也是公有制的反映形式。本人比較早地探討了世界發達國家市場經濟的基本含義以及該體制下民法、商法的基本作用及其相互關系；最早探討了財團法人的財產權利的獨特性，並提出按照財團法人所有權形式規范我國法人財產權利的見解。
3、在民法學總論方面，對法律行為制度進行了獨到的研究。本人比較早地將德國民法中的法律行為制度介紹到國內，並深刻地研究了法律行為制度的源流及其本質，指出法律行為制度中的債權行為和物權行為構成的基本差異；尤其是本人對物權行為理論的確切含義進行的正本清源性質的研究，糾正了理論界原有的錯誤認識，扭轉了這一理論在我國民法學界長期遭到否定的局面，使其在我國大陸法學界基本上已被判處死刑的情況下重新復活。由於該理論對現代化市場經濟條件下的交易安全提供了切實的法理基礎，所以，這一理論在我國大陸的復活為我國市場經濟的發展作出了貢獻。本人在這一方面的研究成果，有些已經被立法和司法解釋接受，而且本人的學術主張獲得了國外以及我國台灣地區法學界的承認。
4、在民法物權研究領域，提出了系統的立法觀念和體系。在物權法總則方面，本人通過對當代世界市場經濟發達國家的不動產法的基本原理和具體制度和中國實踐情況的研究，建構了中國物權法基本體系、法理、物權類型及相關制度，創建性地指出物權法具有靜態動態支配關系調整、物權變動調整、第三人保護這三個基本范疇。本人認為：物權法應具有物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則，物權法兼有靜態和動態保護民事主體的權利和交易安全的功能；當物權變動時，應當區分作為原因的債法行為和作為結果的物權行為的要件、時間及其效力，物權變動應依其自身要件產生相應的效力。其中，尤為重要的是，本人提出的應以物權行為理論作為我國物權法的基本理論構成、物權行為制度較善意取得制度更有利於客觀公正地保護第三人，指出應建立與此相適應的完善的登記制度的諸多見解，已為我國物權司法所採納，並且成為我國物權法學者建議稿的理論基礎。
本人最早將世界上公認最發達的德國民法物權法的最新研究成果及其基本制度引進國內，對我國物權法立法提供了系統的參考資料。在物權法分則部分，本人早在90年代初首次在我國從民法物權法角度對我國國有土地使用權制度進行系統研究，多項成果被後來的立法採納。此外，本人根據物權法的法理對物權法具體制度的建設提出了系統的設想。比如，本人提出，物權法對「國有所有權」制度應采中央地方分級所有理論、集體土地使用權制度應采法人理論重新建構、並且對財團法人所有權、企業法人所有權、建築物所有權等制度建設提出了自己的設想。這些理論，對拓展了物權法研究領域及研究思路，實事求是地建立我國社會主義市場經濟體制下的物權法體系作出了努力，得到了學術界的普遍認同。
5、在不動產法研究方面，提出的多項成果為學術界承認，並且被立法採納。比如，本人根據物權法的基本原理，系統地研究了不動產登記問題，指出不動產登記具有物權公示效力、物權變動的根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力和警示效力；在這一研究的基礎上，提出我國不動產登記制度上的「五個統一原則」，即統一登記法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書的理論。該理論已經成為我國物權法立法、土地立法和不動產登記法立法的指導思想。 緒論為什麼要學習民法
一民法是一部什麼法
二為什麼要寫這本書？兼談怎樣學習民法
(一)觀念更新
(二)法律規則與技術
(三)理論與實踐
(四)獨立思考
第一章民法的理念
第一節民法的意義
一民法的概念
(一)基本概念
(二)民法的基本分類
二民法在我國法律體系中的地位
(一)我國法學界的通說
(二)市場經濟國家立法對於民法地位的認識
復習題
案例分析l
(一)工商局參與聯營開發房地產案l
(二)省委大院土地招商開發案
(三)手機雙向收費問題
(四)中國「足協」歸什麼法管
第二節民法簡史
一羅馬法、「三R運動」、啟蒙運動和民法典的
編纂熱潮
二拉丁法系、法國民法典
三德意志法系、德國民法典
四近現代民法的三大原則
(一)私權神聖原則(以及所有權的社會義務原則)
(二)意思自治原則(從形式正義到實質正義)
(三)自己責任原則(過錯責任與無過錯責任)
五我國近現代以來民法的發展簡況
六前蘇聯法學對我國民法發展的主要消極影響
復習題
案例分析
中國憲法司法第一案
閱讀書目
第二章民法的結構、淵源、原則以及適用
第一節民法的基本結構
一大陸法系與英美法系的民法結構
(一)英美法系的民法結構
(二)大陸法系民法體系
二中國民法典的結構分析
(一)傳統中國民法的結構
(二)中國即將制定的民法典結構分析
復習題
學術爭鳴
第二節民法的淵源及原則
一民法的淵源
(一)《民法通則》
(二)民事單行法
(三)民事法規
(四)司法解釋
(五)習慣
(六)判例
(七)法理
二民法的基本原則
(一)含義及其功能
(二)我國民法的基本原則
復習題l
案例分析
(一)中國公序良俗第一案
(二)以公序良俗為由強拆私房案
(三)公公與兒媳結婚案
第三節民法的效力與適用
一民法的效力
(一)規范效力的含義
(二)民法的時間效力
(三)民法的空間效力
(四)民法的對人效力
二民法的適用
(一)民法作為裁判規范的適用：一般規則
(二)民法適用的一般規則
(三)民法適用與民法解釋
復習題
案例分析
《毛主席去安源》所有權歸屬案
第四節民法總則的一般知識
一民法總則的地位和作用
(一)概念以及意義
(二)民法總則的起源以及發展
二民法總則的主要內容與邏輯結構
(一)主要內容
(二)民法總則的邏輯結構
復習題
問題與思考
(一)方法問題：如何「找法」
(二)中國民法典之爭
閱讀書目
第三章民事法律關系與民事權利體系
第一節民事法律關系的意義
一民事法律關系的界定
(一)從盧梭的「枷鎖」談起
(二)民事法律關系的界定
二民事法律關系的要素
(一)民事法律關系的主體
(二)民事法律關系的內容
(三)民事法律關系的客體
三民事法律關系的意義
(一)民事法律關系的立法及理論價值
(二)民事法律關系的司法指導意義
復習題
案例分析
(一)征稅「侵權」案
(二)順義生豬場運輸豬死亡案
(三)民事法律關系復雜的果園承包案
第二節民事權利的體系
一導言
二民事權利的本質
三民事權利的分類
(一)財產權和非財產權
(二)對人權與對世權
(三)支配權、請求權、形成權、抗辯權
四為權利而斗爭：現代公民與法律的關系
(一)耶林的演講
(二)捍衛權利與公民和法律的關系
復習題
案例分析
(一)交通局懸賞舉報違章司機案
(二)丹寧勛爵判決的電纜案
第三節民事權利的變動
一民事法律關系的變動與民事權利的變動
二民事權利的取得、變更和喪失
(一)民事權利的發生或取得
(二)民事權利的變更
(三)民事權利的喪失
三民事權利變動之原因：法律事實
(一)法學中的「構成」理論與法律事實
(二)民事法律事實的類型
復習題
案例分析
錯綜復雜的鍾青買電腦案
第四節民事權利的保護和行使
一民事權利的保護
(一)公力救濟
(二)私力救濟
二民事權利的行使
(一)民事權利行使的行使方法
(二)民事權利的行使人及行使能力
(三)民事權利行使的法律約束
復習題
案例分析
(一)科爾伯格「道德困境」
(二)北大學生穿越施工工地被「罰款」案
(三)胡漢三吃飯不給錢案
問題與思考
閱讀書目
第四章民事主體
第一節民事主體的確定
一確定民事主體的標准
二民事權利能力
(一)民事權利能力的界定
(二)民事權利能力制度的適用原則
(三)民事權利能力與「客觀的權利」
三民事行為能力
(一)民事行為能力的界定
(二)民事行為能力的要素
復習題
案例分析
美國的孩子M案
第二節自然人(一)
一「自然人」的法律語義
(一)自然人與公民
(二)生物學意義上的人與倫理意義上的人
二自然人的民事權利能力和行為能力
(一)自然人的民事權利能力
(二)自然人的出生與死亡
三自然人的民事行為能力
(一)民事行為能力的判斷標准
(二)完全民事行為能力
(三)限制民事行為能力
(四)無民事行為能力
(五)民事行為能力的宣告制度
(六)未成年人可以獨立從事的法律行為
三自然人的監護制度
(一)監護的意義
(二)未成年人的監護人
(三)精神病人的監護人
(四)監護人的職責
(五)擔任監護人的爭議及監護人的變更
(六)監護的終止
四宣告失蹤和宣告死亡
(一)民法中的擬制
(二)宣告失蹤
(三)宣告死亡
復習題
案例分析
(一)未成年人徐文穎繪畫得獎案
(二)農民楊封打工失蹤案
第三節自然人(二)
一自然人的人格權與民法模式
(一)自然人人格權的界定
(二)人格權與民法模式
二自然人的一般人格權
(一)一般人格權的界定
(二)一般人格權的內容
(三)一般人格權的功能及其與憲法的關系
三自然人的具體人格權
(一)序言
(二)生命健康權
(三)姓名權
(四)肖像權
(五)名譽權
(六)隱私權
(七)自由
四自然人的住所
復習題
案例分析
(一)侵害悼念母親的權利案
(二)裝修者在他人婚房自殺案
(三)《馬橋詞典》案
第四節法人(一)l
一法人：擬制與現實
(一)法人的形成及其性質
(二)法人制度的功能
(三)法人的有限責任
二法人的基本類型
(一)理論分類
(二)中國民法的分類
三法人的民事能力
(一)序言
(二)法人的民事權利能力
(三)法人的民事行為能力
(四)民事責任能力
四法人的成立
(一)法人的成立與設立
(二)法人的成立條件
(三)法人設立的原則
(四)法人組織的判斷
五法人的住所
復習題
案例分析
(一)王明和李達投資案
(二)凋謝的玫瑰花案件
第五節法人(二)
一法人的機關
(一)法人機關設立的必要性
(二)法人機關的構成
(三)法人機關的典型：公司的治理結構
二法人的變更與消滅
(一)法人的變更
(二)法人的消滅
三公司法人人格否認
(一)公司法人人格否認的原因
(二)公司法人人格否認的類型及其構成
(三)公司法人人格否認的法律效力
四無權利能力社團
(一)無權利能力社團的界定
(二)無權利能力社團的法律適用
復習題
案例分析
實達公司與四合公司債務承擔案
問題與思考
閱讀書目l
第五章物
第一節什麼是民法上的物
一物的基本含義
二物的范圍限定
(一)私法上的物和公法上的物
(二)無體物
(三)物的被控制性
(四)人體
(五)物的流通能力
三物的整體與部分
(一)必要組成部分
(二)臨時性組成部分
復習題
案例分析
(一)醫生移植死者器官案
(二)月球土地以及太空空間出賣合同案
(三)政府出租漁港
(四)汽車出賣保留輪胎和閱讀燈案
第二節物的分類
一動產與不動產
(一)動產和不動產的區分意義
(二)不動產
(三)動產
二主物與從物
(一)概念
(二)從物的認定
(三)處理原則
三原物與孳息
(一)概念及意義
(二)孳息的歸屬
復習題
案例分析
(一)填埋砂石歸屬爭議案
(二)賣自行車保留車鎖案
第三節財產、企業、動物
一財產和物的區分
二企業作為財產權利客體
三動物
(一)動物是不是物
(二)對動物的民法保護
復習題
案例分析l
(一)企業轉讓後原企業名稱使用權爭議案
(二)「非典」防治與果子狸滅殺案
問題與思考
閱讀書目
第六章法律行為
第一節法律行為與私法自治
一法律行為的用語及其形成
(一)法律行為的用語
(二)「法律行為」術語的出現
(三)《民法通則》中的「民事法律行為」
二法律行為的判斷
(一)法律行為的特徵
(二)法律行為的判斷標准
三法律行為與私法自治
(一)法律行為與國家配置資源
(二)法律行為與私法自治
復習題l
案例分析
叔叔為獎勵贈與侄兒案
第二節法律行為的類型
一單方法律行為和雙方法律行為
二單務法律行為和雙務法律行為
三有償法律行為和無償法律行為
四諾成性法律行為和實踐性法律行為
五要式法律行為和不要式法律行為
六負擔法律行為和處分法律行為
復習題
案例分析
法律行為的個數
第三節法律行為的核心——意思表示
一意思表示的用語及其形成
二意思表示的構成
三意思表示的生效時間
(一)無相對人的意思表示的生效
(二)有相對人的意思表示的生效
(三)特殊意思表示的生效時間
四意思表示的解釋
(一)意思表示何以要解釋
(二)意思表示的解釋方法
(三)意思表示解釋中的主觀主義與客觀主義
復習題
案例分析
(一)希臘兩難推理訴訟的解釋
(二)羅馬法學家留下的疑難案件
(三)毛澤東誕辰名貴手錶案件
第四節法律行為的成立要件和生效要件
一法律行為的成立要件
(一)法律行為的一般成立條件
(二)法律行為的特殊成立要件
二法律行為的生效要件l
三法律行為的成立與生效的區別
四法律行為效力的限制——附條件和附期限的
法律行為
(一)附條件的法律行為
(二)附期限的法律行為
復習題
案例分析
(一)中學生欺詐成年入案
(二)哪些行為不違反公序良俗
(三)舅舅附條件贈與反悔案
第五節瑕疵意思表示
一瑕疵意思表示的界定
二意思表示不真實
(一)真意保留
(二)虛偽表示
(三)隱藏行為
(四)戲謔意思表示
(五)錯誤
三意思表示不自由
(一)欺詐
(二)脅迫
(三)乘人之危
復習題
案例分析
(一)價目表列印錯誤案
(二)贈與還是買賣
第六節瑕疵法律行為的效力
一瑕疵法律行為的三種法律效力
二法律行為無效l
(一)無效法律行為的類型
(二)無效法律行為的法律效力
(三)無效法律行為的轉換
三可撤銷的法律行為
(一)可撤銷法律行為的類型
(二)可撤銷法律行為的效力
四效力未定的法律行為
(一)效力未定法律行為的類型
(二)效力未定法律行為的法律效力
復習題
案例分析
(一)老煙民買假煙案
(二)配眼鏡受傷案
問題與思考
閱讀書目
第七章代理
第一節代理概論
一代理的基本意義
(一)什麼是代理
(二)代理的屬性
(三)代理在民法中的位置
二代理的構成要件
(一)有效的代理行為
(二)公開的代理關系
(三)正當的代理權
三代理的法律後果
四代理與相關概念的區別
(一)代理與委託
(二)代理與行紀
(三)代理與居問
(四)代理與代表
(五)代理與傳達
復習題
案例分析
(一)妹妹與姐姐的戀人申請結婚登記案
(二)弟弟代替哥哥申請婚姻登記案
第二節代理權
一代理權的取得
(一)如何取得代理權
(二)意定代理權的取得
二代理權的行使
(一)代理權行使的規則
(二)代理權的濫用
三代理權的消滅
復習題
案例分析
(一)張無忌代理岳不群出賣房屋案
(二)父親代理兒子接受贈與並出售房屋案
(三)李鬼購買假酒案
第三節代理的分類
一委託代理、法定代理與指定代理
二積極代理與消極代理
三單獨代理與共同代理
四顯名代理與隱名代理
五直接代理與間接代理
六有權代理與無權代理
七主代理與復代理
復習題
案例分析
水晶項鏈案
第四節無權代理
一無權代理的基本意義
二狹義無權代理的構成要件
三狹義無權代理的法律效果
(一)被代理人與第三人的法律關系
(二)被代理人與無代理權人的法律關系
(三)無代理權人與第三人之間的法律關系
復習題
案例分析
(一)韋小寶賣畫案
(二)周伯通辦好事案
第五節表見代理
一表見代理的基本意義
二表見代理的構成要件和法律後果
復習題
案例分析
身份證遺失案
問題與思考
閱讀書目
第八章時間
第一節期日與期間
一民法中的時間
二期日
三期間
(一)期問的基本意義
(二)除斥期間
復習題
案例分析
(一)房產商交付房屋案
(二)無名被迫賣劍案
第二節時效
一時效的基本意義
二訴訟時效
(一)訴訟時效的意義
(二)訴訟時效的客體
(三)訴訟時效的分類
(四)訴訟時效的計算
(五)訴訟時效的中止、中斷和延長
(六)訴訟時效的法律效力
(七)訴訟時效與除斥期間的區別
復習題
案例分析
(一)董北佔有崔華房屋案
(二)河馬咬死女生案
問題與思考
閱讀書目
復習題解答提示
術語索引
主要參考文獻

㈥ 誠實信用在民法中起到什麼樣的作用

在民法中被譽為「帝王條款」[1]的誠實信用原則，其地位是不言而喻的。但不管法律條文的制定如何完美，如果執法者對其內涵沒有真正了解、對其本質沒有真正把握、在司法活動中沒有對其准確地動用，其價值必然難以實現。誠實信用原則本身所具有的「非規范性、模糊性、衡平性、強行性、強制性補充性」[2]等特點，決定了其在適用上存在相當程度的困難。因此，從某種意義上講，法官如何適用誠實信用原則，甚至比作為法律條文的誠實信用原則來的更為重要。本文在對誠實信用原則的適用的本質進行分析的基礎上，進一步提出了法官適用誠實信用原則的基本條件，同時，對與此相關的其它問題進行了探討。

誠實信用原則的適用，包括兩個方面的內容，一是作為行為規則，當事人依照其約束自己和他方當事人的民事行為；二是作為司法規則，法官在審判過程中依據其行使自由裁量權，其實質是法官如何依據其進行創造性司法活動。但作為行為准則的誠實信用原則並不具有完全的獨立性，因為其功能的實現是以作為司法准則的誠實信用原則功能的實現為保證的。[3]因此，法官如何適用誠實信用原則進行創造性司法活動，是誠實信用原則的適用的核心。在司法實踐中，由於誠實信用原則是一模糊性原則，彈性較大，法官適用極為便利。[4]這種「彈性」和「便利」可能會造成兩種情況，一是司法機關消極適用，即應當適用時而不予適用；二是司法機關積極適用，即將其作為一隻「口袋」，恣意適用。這兩種情況，無疑都會使案件得不到公正處理，使當事人的利益得不到有效保護，尤其是後者，隨著誠實信用原則適用領域的不斷擴大，[5]不利於民法所追求的公平、正義等價值目標的實現。因此，有學者將誠實信用原則喻為「雙刃劍」。[6]就目前我國司法機關適用誠實信用原則的情況來看，仍存在把握欠缺的情況，[7]因此，有必要在對誠實信用原則適用的本質和特點進行分析的基礎上，對其適用條件和完善方法等有關問題予以研究。

[關鍵詞] 誠實信用原則 民事行為 行為規則 司法規則 民法價值理念 實質正義 自由裁量
（權）

一、誠實信用原則適用的本質誠實信用原則適用的本質是，法官通過對誠實信用原則進行擴張性解釋，並依其處理一些特殊的案件，以實現個案處理結果公平、正義之目標，從而對法律進行實質性發展的能動性司法活動。本文之所以將其本質作以上定性，主要是由於以下幾個方面的原因：

第一，誠實信用原則的適用是現代民法價值理念的體現。現代民法的理念價值——實質正義是歷史的產物。進入20世紀以來，隨著科學技術的飛速發展，作為19世紀的近代民法基礎的兩個基本判斷，即所謂的平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立，[8]造成當事人之間經濟地位事實上的不平等，迫使法立法者、司法者和學者必須面對現實，拋棄近代民法的形式主義。如何實現這一目標，是20世紀之初立法者、司法者和學者所共同面對的難題，誠實信用原則就是在此社會經濟背景下應孕而生的。其經過立法者、司法者和學者的不斷挖掘，被予以重新解釋並賦予其新的內涵，最終從近代民法中的契約原則和上升為民法的基本原則，適應了歷史的需要。可以說，誠實信用原則是現代民法理念——實質正義，逐漸取代近代民法理念——形式主義過程中，在民法立法模式上的重要體現之一。現代民法實質正義的理念的形成，促進了誠實信用原則的確立，而誠實信用原則則全面貫穿了實質正義的精神。現代民法理念的形成與相應的立法的出現是相輔相成的，二者之間是一種互動關系，互相促進，互為條件。貫徹實質正義精神的誠實信用原則，在客觀上體現為兩種利益關系的平衡，包括當事人之間的利益平衡，以及當事人與社會利益之間的平衡，即社會妥當性。法官適用誠實信用原則必須以這兩點為價值目標，其本質體現為公平、正義。

第二，誠實信用原則的適用首先是法官對法律進行解釋的過程。社會生活條件在空間上涵蓋范圍的無限性以及其時間范圍內的千變萬化性，與體現了認識水平與認識能力的成文法存在著不可調和的矛盾。法律既不可能對存在於社會生活中的一切社會關系都予以明確規定，也不可能在時間上隨時根據社會生活條件的變化而變化，致使成文法存在「不合目的性、不周延性、模糊性、滯後性」等局限性。[9]為彌補成文法的不足，大多數成文法國家除採取及時修改有關法律條文這一措施外，大都通過以下兩種方式：一是明確授予法官自由裁量權，承認法官有造法之功能；二是立法者在法典中建立一些「框架」概念，通過法官對這些「框架」概念的解釋和適用，以處理應對各種難以預料的社會現象。就目前我國的司法制度來看，我國法律並沒有明確賦予法官享有自由裁量權，即法官通過司法活動直接造法的行為沒有得到法律的明確授權。我國彌補成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應的解釋，並以之來調整相關的社會關系來實現的。因此，對作為「框架概念」的典型代表之一的誠實信用原則的適用，首先是法官對誠實信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。這是由於誠實信用原則作為彈性規則和強制性、補充性規則[10]的特點所決定的。立法者為彌補成文法的不足而建立起來的「框架」概念，其內涵和外延十分不明確，有學者認為誠實信用原則「乃屬白紙規定」，「無色透明的」。[11]也就是說，誠實信用原則的補充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現漏洞與不足，誠實信用原則的補充作用就會被運用和體現。這也決定了誠實信用原則具有適用上的強制性。在民事活動中，其具體體現為：無論當事人是否約定，誠實信用原則都是約束雙方當事權利義務的當然條款，使當事人不僅要承擔約定的義務，而且必須承擔這種強制的補充性義務。並且當事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸於無效。從這個意義上講，誠實信用原則是當事人進行任何民事活動時，所享有的民事權利的當然組成部分。法官在審理民事案件中，首先應尊重這種體現為民事權利的私權，並當然地適用作為私權表現形式的誠實信用原則，不須以當事人是否明確作出意思表示為標准。因此，法官對誠實信用原則的適用具有能動性。

第四，法官適用誠實任用原則在實質是發展了現行法。成文法的局限性決定了補充性規則的存在，具有其合理性的同時，也決定了這些規則只能處於補充性地位，這種補充地位是相對於其它現行法規定而言的。這就決定了法官在審理案件時，只有當現行法律規定沒有規定如何處理，或者若依據現行法律規定處理，會造成當事人之間實質上的不公平或使社會利益遭受損害的情況下，法官才可以依據誠實信用原則，並依據某種價值觀念、判斷標准對其作出相應解釋後，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實質依據是某種價值觀念、判斷標准，而不是已有的法律條文。而依據這些價值觀念、判斷標准所作出的審理結果，無疑是不可能依據其它已有法律條文所能達到的。總之，法官適用誠實信用原則，無論是在審理依據上還是在審理結果上都不同於適用其它現有的法律條文，並且在審理結果上應優於現有法，否則有背於誠實信用原則的立法目的。

二、誠實信用原則適用的條件誠實信用原則的適用的本質決定了其對於彌補現行法律規定之不足、實現個案審判結果之公正等有著極其重要的作用。但這不並意味著，誠實信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會導致法律虛無主義的再現，背離法律價值目標的實現，本人認為，從其本質出發，適用誠實信用原則必須遵循以下幾個條件：
1、適用誠實信用原則必須以案件「隱性違法」為前提。所謂「隱性違法」，包括兩個方面的內容：一是當事人行為的「隱性違法」。指當事人的行為在客觀上符合法律規定或不違反禁止性規范，但其行為在事實上會給他方當事人或社會的合法利益造成損害。二是司法行為的「隱性違法」。指對於一些特殊的民事案件，法官依照相關的法律規定處理時，會造成案件處理結果實質上的不公平，客觀上表現為，使兩種當事人之間的利益關系和當事人和社會之間的得益關系處於失衡狀態。這兩種「隱性違法」行為，無疑都有背於現代民法的價值目標的實現，因此必須採取有效措施予以解決，這是適用誠實信用原則最根本的任務。如何判斷當事人之間以及當事人和社會之間利益關系是否失衡，筆者認為除考慮民事主體的經濟利益和民事責任的合理分擔外，[12]還應綜合考慮行為的時間、地點、政治、經濟、風俗習慣等因素，並從中立人的心理態度來分析，作出決定。

2、適用誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標准。只有對現行法律中沒有提供處理依據的案件，才能適用誠實信用原則。對於那些已有法律規定，即使其是錯誤的「惡」法，也不能棄之有用而適用誠實信用原則，這是誠實信用原則作為補充性規則的具體表體現。有的學者指出，誠實信用原則可以排除現行法律規定，而直接依據某種價值觀念和判斷標准進行裁判，[13]筆者以為不妥。因為一方面，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權，創制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認。另一方面，目前我國法官的素質，以及執法情況也不適合法官可以直接排除現行法律規定，而直接適用誠實信用原則。目前我國法官的素質普遍不高，而且司法腐敗現象的大量存在，這些都極其容易導致誠實信用原則的濫用。可以想像「上至最高法院，下至鄉鎮法庭，數十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律並據此判案，那將是一片什麼樣的場景」。[15]因此，適用誠實信用原則必須以法無明文規定為客觀標准，誠實信用原則並不能對抗現行法律規定。

3、適用誠實信用原則必須以實現個案處理結果實質上的公正、正義為價值目標，必須遵守誠實信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進，實現個案處理結果實質上的公平、正義，是由現代民法的理念和價值取向所決定的，這也是法官適用誠實信用原則、發展現有法的根本原因。此一內容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實信用原則的具體結果體現為，使有關當事人承擔沒有為以前制定法所規定的或當事人約定的義務，直接涉及到當事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權時，必須遵循誠實信用的根本精神，合理分擔當事人之間的權利義務，絕不能濫用。

三、其它的相關問題
1、關於程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權的現象並不多見。究其原因，主要是英美法系國家在司法實踐中重視程序對自由裁量權的制約。英美法系國家的法學家們完全相信，只要遵守細致規定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發達的正當程序規則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權之心，不得不做個好人。[16]完善程序，加強程序控制，對於防止濫用自由裁量權現象，實現誠實信用原則的公平和衡平價值十分重要。程序不應被理解為法官實施實體法行為，而應當是體現為以中立為核心的當事人之間的對抗機制。在這個機制中，法官應被設計為一個始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私慾和恣意。同是，法官應確保為當事人提供平等、全面、徹底對抗的機會，並力求其發揮至極至。最後判決必須明確詳細，包括事實認定明確，適用法律准確，對法律條文和原則內容的解釋與本案事實是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規定和本案事實沒有對應的分析，讓當事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質意義的。

2、關於判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實踐的指導作用是有目共睹的。尤其是對於這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實信用原則實質和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對於指導各地司法機關適用誠實信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數量的同時，應加強對判例適用的研究，促進成果向法律規則的轉變化。法律原則或規則的形成是在司法實踐中逐漸發展和完善的，司法機關在適用誠實信用原則，促進制定法解釋適用妥當性的同時，應加強對逐漸增多的判例進行分析總結，抽象總結出其共性，促進個別法原理以及具體規則的形成，進而在這一方面替代誠實信用原則的適用。這樣，一方面發展了個別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實信用原則的范圍，促進司法公正。

3、關於法官。誠實信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實信用原則是否會被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實際情況來看，我們同時需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執行，不僅達到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在來的更好。這不僅需要司法機關不斷加強對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇於犧牲。同時，還必須加強對法官的監督和制約，因為沒有限制的權利必然導致腐敗。要建立並嚴格執行一套切實行為可行的內外監督機制同時，尤其是要增強社會透明度和公開度。同時，要保證法律正義、公平目標價值之實現，僅僅寄望於法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實施法律的能力和水平。誠實信用原則從最初的商業道德規范，發展成現代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現代民法精神相適應的深刻地歷史內涵，只有結合現有的規定以及道德、習慣等多種因素，才能把握領會其實質和精髓，進而正確適用。這並所有的法官都能勝任的。

注釋及參考文獻：

[1]梁慧星：《誠實信用與漏洞補充》，載於梁慧星主編：《民商法認叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[2]徐國棟：《民法基本原則研究》，中國政法大學出版社2001年版，第18頁36頁。

[3]筆者認為，誠實信用原則作為行為准則，只是要求有關當事人自覺遵守，當其中一方當事違反有關規定時，其他各方當事人並不能直接向對方主張權利，即使主張，也不可能產生法律上的權利義務關系（試想，如果一方當事人要求對方承擔法律沒有規定或當事人之間沒有約定的義務，對方當事人在正常情況下0是不可能同意的）。只有司法機關依據一方當事人的申請，適用誠實信用則時，才會對有關當事人起到實際上的約束作用，因此，從對誠實信用原則適用的效果上來看，作為行為准則的誠實信用原則並不具有完全的獨立性，而是有賴於作為司法准則的誠實信用原則而存在的。

[4]參見：徐國棟：《誠實信用原則的概念和歷史沿革》，載於《法學研究》，1989年第3期。

[5]徐國棟先生認為：20世紀，是誠實信用原則得到充分利用的時代。見：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第130頁。

[6]石田穰：《法解釋學的方法》，法律出版社，第112頁。轉引自梁慧星：《實信用原則與漏洞補充》，載於：《民法學論叢》第二卷，法律出版社1994年版。

[7][11]張式華 謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載於梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社。

[8]有關近現代民法理念問題，參見梁慧星：《從近代民法到現代民法》，載於梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版。

[9][10]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社2001年版，第172-181頁。

[12]譚玲：《論公平原則》，載於《現代法學》，1989年第4期。

[13]見：《中華人民共和國合同法立法綱要》第一章[14]雖然從理論上講，一個國家只要承認法官具有自由裁量權，就應承認判例法。

[15]孟建國：《質疑帝王條款》，載於《法學評論》，2000年第2期。

[16][17]陳年冰：《規則、原則、程序》，載於《法學》，1997年第9期。

[18]參見：《最高人法院公報典型案例全集》，最高人民法院公報編部編，1985年1月至1999年2月，警官教育出版社。轉引自：張式華謝耿亮：《誠實信用原則在新〈合同法〉中的地位及其適用的述評》，載於《民商法論叢》，第14卷。

俞鋒

㈦ 民法典共幾編幾條

法律分析：《中華人民共和國民法典》一共7編、1260條，各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任，以及附則。被稱為「社會生活的網路全書」，是新中國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居於基礎性地位，也是市場經濟的基本法，保護民事主體的合法權益。

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