民法解釋學書評
A. 彭誠信的主要論文
《水資源所有權基礎理論解析》,《金陵法律評論》2011年春季卷。
《水資源國家所有權理論之證成》,《清華法學》2010年第6期。
1.《取得時效的實踐價值與立法設計》,《社會科學研究》2007年第4期。
2.《我國<物權法>立法技術若幹缺陷的分析與完善》,《當代法學》2007年第4期。
3.《財產理論的多元主義視角》,載蘇力主編:《法律書評》(第五輯),北京大學出版社2007年6月版。
4.《私權的體系與層次》,載《民法九人行》(崔建遠主編),法律出版社2006年12月版。
5.《義務觀念的現代理解》,《學習與探索》2005年第5期。中國人民大學書報資料中心《法理學、法史學》2006年第2期全文轉摘。
6.《合同履行中違反附隨義務的法律效果》,《政法論叢》2005年第5期。
7.《論我國未來民法典總則編的結構設計》,《煙台大學學報(哲學社會科學版)》,2005年第3期。
8.《權利和正義的基點:利益及其正當性評價》,《部門法哲學講座(第一輯)》(宋顯忠主編),高等教育出版社,2005年6月版。
9.《權利和正義的內核:正當利益及其法律體現》,《部門法哲學講座(第一輯)》(宋顯忠主編),高等教育出版社,2005年6月版。
10.《羅爾斯和諾齊克正義理論導讀——兼談現代哲學研究的理論困境與思維轉型》,《法制與社會發展》2005年第3期。
11.《「觀念權利」在古代中國的缺失——從文化根源的比較視角論私權的產生基礎》,《環球法律評論》2004年秋季號,總第26卷。中國人民大學書報資料中心《法理學、法史學》2004年第10期全文轉摘。
12.《從利益到權利——以正義為中介與內核》,《法制與社會發展》2004年第5期。
13.《伝統中國における「観念的権利」の欠如——私権形成の基礎をめぐる文化的ルーツの視角からの比較考察》,《北大法學論集》第55卷第2號,2004年7月。
14.《實現抵押關系內在平衡之制度設計》,《當代法學》2004年2期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2004年第8期全文轉摘。
15.《論西方的財產觀念》(譯文),《法制與社會發展》2003年第6期。
16.《智力成果、知識產權與佔有制度》,《法商研究》2002年第6期。
17.《現代西方法理學的基本問題》(譯文),《法制與社會發展》2002年第5期。
18.《合同法第二百八十六條的權利定性》,《人民法院報》2002年7月26日第3版。
19.《空間權若干問題在物權立法中的體現》,《吉林大學社會科學學報》2002年第3期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第8期全文轉摘。
20.《相鄰權與地役權的物權立法選擇》,《私法研究》,第1卷(創刊號),中國政法大學出版社2002年版。
21.《民事與行政糾紛競合之訴訟問題研究》(第一作者),《吉林大學社會科學學報》2001年第3期。
22.《民事責任現代歸責原則的確立》,《法制與社會發展》2001年第2期。《高等學校文科學報文摘》2001年第4期作重點摘要。
23.《何處尋找法意蘊》,《法理學論叢》第2卷,法律出版社2000年12月版。
24.《公害的行政救濟》,《人民法院報》2000年12月16日第3版。
25.《回歸本原——論民事法律行為制度的重新建構和實踐運作》,《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》,中國法制出版社2000年版。
26.《不可稱量物質的近鄰妨害研究》,《法制與社會發展》2000年第5期。
27.Security Provisions in the New Contract Law,Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
28.Categories of Procts and Services of Low Quality in Current Markets, Asia Pacific Form, Vol. 8, No. 1 June, 2000.
29.《公示公信力與物權行為無因性的比較研究》,《吉林大學社會科學學報》2000年第2期。《高等學校文科學報文摘》2000年第3期作重點摘要。
30.《我國物權變動理論的立法選擇》(上、下),《法律科學》2000年第1-2期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第6期全文轉載。《中國社會科學文摘》2000年第4期作論文摘要。《中國民法學精粹》全文轉載,機械工業出版社2001年12月版。
31.《我國土地公有制度對相鄰權的影響》,《法商研究》2000年第1期。
32.《商法學研究綜述》,《法學研究》2000年第1期。
33.《建築物區分所有相鄰權研究》,《現代法學》1999年第6期。
34.《物權的自我救濟》(第一作者),《法制與社會發展》1999年第6期。中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第3期全文轉摘。
35.《現代意義相鄰權的理解》,《法制與社會發展》1999年第1期。
36.《深入生活,提供規則》,《世紀論評》,1998年第2期。
37.《論民事主體》,《法制與社會發展》,1997年第3期。
38.《合同解除有關問題探析》,《求是學刊》,1996年第1期。被中國人民大學書報資料中心《法學》1996年第3期全文轉載。
39.《贓物應適用善意取得制度》,《當代法學》,1994年第3期。
40.《如何對待企業超越經營范圍問題》,《經濟與法》,1994年第1期。
41.《合同解除程序及解除效力》,《現代法學》,1994年第1期。
42.《「情事變更原則」的探討》,《法學》,1993年第3期。
B. 金澤良雄的著作介紹
《經濟法》一書共分經濟法總論、經濟組織法、經濟活動法三部分。經濟法總論包括經濟法的意義、本質,經濟法在法律體系中的地位,經濟法中的規制與計劃,日本經濟法的沿革、經濟行政組織等7章;經濟組織法包括個別企業法,合理化法,競爭政策法,產業結構法,國家管理法,特別企業形態法等6章;經濟活動洗包括資金和金融規製法,物資與物價規製法,對外經濟法,資源規製法,消費政策法等6章。限於篇幅,這里僅就本書第一部分經濟法總論中的要點作些介紹、評述。 1、經濟法的概念與本質
金澤良雄首先對關於經濟法概念的歷來的學說作了探討。他指出,在經濟法發源地德國,關於經濟法的要領主要有五種觀點;集成說,認為凡是以直接影響國民經濟為目的的規范的總體就是經濟法;對象說,與集成說相對,主張將經濟法作為對象來研究,並作為法律分支承認其獨立性;世界觀說,認為只有具有現代法特徵,並滲透於現代法的經濟精神為基調的法才是經濟法;方法論說,強調經濟法是有關經濟生活的法律領域中適用法學研究的社會學方法;機能說,著眼於法律的機能,認為以國家編制經濟特有的法律是經濟法。
為了解決戰後日本的經濟法律問題,日本學術界在接受德國學說的基礎上形成了自己的關於經濟法概念析諸種見解。主要有:
(1)與市民法對比來理解經濟法的見角,認為經濟是與「現代性所有權法」的現代法(市民法)相對的「社會性所有權之法」的後現代法。
(2)將約束和統制列為經濟法中心概念的見解,認為經濟法是從國民經濟整體立場來約束經濟之法,或是將市場「統制」列為中心概念的法律。
(3)將《禁止壟斷法》理解為經濟法重點因素的見解。
(4)將經濟法理解為「維持壟斷階段中資本主義體制的經濟政策立法」的見解。
(5)關於以「經濟性從屬關系」為前提的法律是經濟法的見解。
金澤良雄認為,在上述各種學說中,集成說、世界觀說、方法論說,在嚴格意義上不是經濟法概念本身,故不予深入討論。對象說雖需再作進一步分析,但它著眼於資本主義高度發展現象之外,,又以由此所產生的實質性社會結構(「組織經濟」、對國家和個人的「社會」、「統制經濟」)為對象,這一點比以前在日本流行的、將經濟法對象僅僅一般地求之於「企業者』』的企業者說遠為優越。機能說從國民經濟整體的立場出發來把經濟規制到一定方向,以資本主義高度發展現象為前提,符合經濟法產生的基礎和發展實際。但是對經濟法機能發生的內在基礎的討論,將涉及經濟法的本質,故有待進一步探討。至於戰後日本學者對經濟法概念的諸種見解,也都既有可取之處,又不乏進一步商榷與探討的地方。
基於上述分析,金澤良雄指出,對經濟法概念與本質的分析,必須從資本主義社會的經濟特徵入手。可以將資本主義社會的經濟立法分為兩類:作為自由主義經濟的法與壟斷資本主義的法。前者是以確保個體自由的市民法,後者就是協調國家對經濟干預的經濟法。由此,金澤良雄得出自己的結論:經濟法不外是適應經濟性即社會協調性要求的法律。換言之,經濟法是在資本主義社會,為了以「國家之手」來滿足各種經濟性,即社會協調性要求而制定的法。
2、經濟法在法律體系中的地位 在德國與日本,有許多學者認為,經濟法作為一種社會法,是介於公法和私法之間的第三類獨立的法律部門。金澤良雄認為,這種觀點值得商榷。因為公法、私法與經濟法之三分法是以然而,在當代社會,隨著資本主義的日益成熟,國家與個人間經濟的日益交叉、同一,使國家與市民社會的二元論必然趨向崩潰,使將公法與私法的區別絕對化的觀點自然地受到批判。因此,金澤良雄認為,三分說中提出的所謂經濟或社會法的「獨立法域」本身,實質上應該包括在公法和私法的自身發展之中。換言之,應該認為經濟法是與公法、私法兩者重疊存在的。他認為,在實體法領域,絕對不能忽視實施著公法和私法的規制。在這一限度內,經濟法為滿足社會協調性的要求,不僅採取公法的規制(如作為《禁止壟斷法》執行機關公正交易委員會作出的裁決措施等),也採取著私法方面的規制(如依據私法規定,一定資金以上的公司須以某行政長官的批准為成立要件等)。在這種意義上,經濟法正是跨於公法與私法兩個領域,並也產生著與這兩個領域互相牽連以至彼此交錯的現象。
根據上述對經濟法的分析,金澤良雄闡明了經濟法與相關學科的關系以及在法律體系中的地位。即在經濟法與憲法的關繫上,經濟法由憲法確認其存在,並在許多方面受憲法的規制。而經濟法又通過其經濟協調功能,實現憲法的目標;在經濟法與行政法的關繫上,經濟法中的規制,往往須通過行政權干預經濟才能實現,在這個意義上,也可以將其理解為經濟行政法。在經濟法與刑法的關繫上,經濟法作為刑事特別法或經濟刑法而與刑法發生聯系。在經濟法與民法的關繫上,一方面,經濟法因協調某些縱向經濟關系和採用行政法手段而與民法相區別;另一方面,經濟法有時也採取私法規制的形式。在這個意義上,經濟法具有民事特別法的屬性而與民法相聯系。在經濟法與商法的關繫上,商法一般是以企業自身的組織與相互交易以及個體間利益為規范中心,而經濟法則從國民經濟的立場出發,是在包括企業在更廣泛的范圍里實現經濟秩序化的法律規范。在經濟法與勞動法的關繫上,勞動法作為勞資關系法、工人生活秩序法,與經濟法是有區別的。在經濟法與國際法的關繫上,作為國內經濟法,與國際國家支持公法、市民支持私法與社會支持經濟法為理論基礎的。經濟法在規制方法、目標等各方面存在著密不可分的聯系。
3、經濟法中的規制 「規制」一詞,是日本經濟法中的重要概念,不弄清它,就很難理解日本經濟法的實質。金澤良雄是從下述幾個角度闡述這個,概念的。
(1)規制的含義。在經濟法上,規制相當於廣義的「國家干預」。這種「干預」涉及到消極的(權利限制)和積極的(促進保護)兩個方面。
(2)規制的對象。經濟法規制的對象,就是經濟生活,即涉及到生產、交換、分配、消費等經濟循環的全過程,並包括與此有關的金融、運輸等一系列經濟生活。
(3)規制的目的和作用。經濟法規制的目的,在於從經濟政策上實現資本主義社會中的社會協調的要求,其作用主要是為了國民經濟的宏觀發展而通過修改甚至破壞民法的平等關系或建立這種關系的條件,形成一種特權(或優惠)關系,如某種產業的保護促成法、優先貸款措施等等來實現的。 、
(4)規制的方式。分為權力強制性規制和非權力性規制兩種,前者包括依據法律實施的直接規制(如依據《物價強制令》規定的禁止不當高價合同)、依據行政權進行的規制(禁止許可等)…以及通過立法對私法方面設置強制性的規制(如農業危機時制定的《金錢債務臨時調停法》等)等等。非權力性規制包括國家成為經濟活動的主體以及國家對私人經濟給予經濟援助兩個方面。
4、日本經濟法的沿革
日本各經濟法學家的著作,一般都涉及這個課題。相比之下,金澤良雄的論述較為充分。這主要得益於他對日本經濟立法史的專深研究(1985年,金澤出版了日本第一本經濟法史專著《經濟法的史的考察》)。從金澤的論述中,我仃J可以探知日本經濟法發展的大體軌跡。
(1)第一次世界大戰期間的經濟法。如《軍需工業動員法》(1918年)、《煉鋼行業獎勱法》(1917年)等,它們為第一次大戰後日本經濟法的正式產生打下了一定基礎。
(2)第一次大戰後經濟危機時期的經濟法。為了治理戰後的經濟危機以及對付後來的戰時經濟干預,制定了一系列法律,如《米穀法》(1921年)、《銀行法》(1927年)、《重要產業編製法》(1938年)等,這些立法已具務了現代經濟法的諸項特徵。
(3)第二次大戰期間的經濟法。為確保戰時經濟,制定了一系列國家編制的法律,如《國家總動員法》(1938年)、《戰時緊急措施法》(1945年)、等。
(4)第二次大戰後初期的經濟法(1945-1954年)。適應戰後初期日本的各項政策,日本制定了《關於限制武器、飛機等生產的事宜》(1945年)、《持股公司清理委員會令》(1946年)、《禁止壟斷法》(1947年)、《企業合理化促進法》(1952年)、《農產品價格穩定法》(1953年)等法律,從而,有效他促進了當時的經濟恢復工作。
(5)經濟成長期的經濟法(1955-1970年)。特點是向開放性經濟體制過渡,扶植中小企業、改進農業現代化等方面的立法日趨完備。
(6)美元危機與石油危機後不景氣時期的經濟法(1971-1976年)。此時,日本主要制定了一系列穩定經濟、節約能源的立法,如《國民生活穩定緊急措施法》(1973年)、《石油供求適度化法》(1973年)等等。
(7)穩定發展和結構性不景氣時期的經濟法(1976年以後)。這時期主要有《穩定特定不景氣產業臨時措施法》(1977年)、《穩定特定不景氣產業臨時措施法》(1978年)、《中小企業破產防止互助法》(1977年)、《特定不景氣地區中小企業對策臨時措施法》(1978年),以及強化反壟斷措施的《禁止壟斷法》的修改和外江及外貿管理法修改等等。 與日本其他經濟法革作相比,金澤良雄的《經濟法》一書具有自己的顯著特點,即:第一,緊緊扣住戰後日本數十年經濟立法的實踐。戰後日本的經濟立法,是世界各國中最頻繁、最活躍的,通過各個時期、各個階段目標與重點不同的法律措施,日本的,通過各個時期、各個階段目標與重點不同的法律措施,日本修正了壟煩惱資本主義的體制,有效地治理了戰後各次經濟危機,促進了工農業生產和國民經濟的蓬勃發展。金澤良雄的《經濟法》一書,反映了這一波瀾起伏的歷史過程。它緊緊扣住上述經濟立法的實踐過程,從經濟組織和經濟活動兩大系統入手,多層次、多角度地作了深入細致的分析和闡述,既對戰後日本各項主要的經濟立法的形成、發展、內容、功能、社會價值以及利弊得失等作了說明,又對日本戰後數十年宏觀的經濟立法實踐之間架起了一座橋梁,在使經濟法學適應、指導日益變動的社會經濟生活實際方面樹立了楷模。
第二,資料豐富、內容充實、論述詳密。金澤良雄從事經濟法教學和研究達40年,並參加過一系列經濟立法實踐活動,具有豐富的經濟理論與實務經濟。經過他精雕細刻、多次修訂再版的本書,闡述重大經濟法理論與實務經驗。經過他精雕細刻、多次修訂再版的本書,闡述重在經濟法域數十個,涉及具體法規上千個,參考了各種語言文獻數十種,加上各種附表等,資料十分豐富。同時,本書除對《禁止壟斷法》這一日本經濟憲法作了深刻分析之外,還對個別企業法、合理化法、產業結構法、國家管理法、特殊企業形態法、資金和金融規製法、物價規製法、物價規制製法、對外經濟法、資源規製法、消費者政策法等作了充分論述,內容充實,體系也較完整。此外,《經濟法》一書對日本經濟法學中的一系列概念、術語的解釋、闡述也比較清晰、確切。因而,本書在戰後日本十餘種經濟法著作中可以說是比較傑出的一本。正如日本著名經濟法學家丹宗昭信在《書評·金澤良雄的<經濟法>》一文中所說:「戰後關於經濟法的菱出了若干冊,但其中大多數只將《禁止壟斷法》作為論述中心,對其他高速經濟關系的法律涉及甚少。金澤良雄的《經濟法》一書與這類經濟法著作截然不同,它不僅研究《禁止壟斷法》,而且還將其他各類經濟關系法規與〈禁止壟斷〉話在同等重要地位而廣泛涉及予以充分論述,它是戰後出版的經濟法專著中最全面、最優秀的一本。」
第三,本書在將滿足社會協調性要求作為經濟法之目的與本質,並將各項經濟法規納入其中以構造現代經濟法學體系方面進行了嘗試,作出了努力。同時,在將經濟法作為完成日本政府經濟政策的法律技術和手段方面,本書也作了系統的論述。這些,也是本書與其他各種經濟法著作相區別的地方。
當然,如有的日本學者指出那樣,金澤良雄的《經濟法》一書在體繫上也有一些值得商榷的地方,如將競爭政策法(禁止壟斷法、壟斷形成法、市場進入規製法、市場領域高速法)放入第二編經濟組織法中就不太妥當。因為,競爭政策法作為規制和高速妨害經濟活動自由行為的法律,具有經濟活動自由保障法的性質,將其放入第三編經濟活動法似更為貼切,等等。 盡管如此,金澤良雄的《經濟法》一書仍不失為日本經濟法學界一本劃時代的作品,具有重大的社會價值,對我國也有借鑒意義。尤其是本書中總結與闡述的數百種日本現行經濟法規的精神與實施情況;關於經濟法的概念、本質,經濟法中的規制與計劃,日本經濟法的歷史沿革等的見解;《經濟法》一書所構造的經濟法學體系,等等,對我國發展社會主義市場經濟,加強經濟立法與經濟司法,促進經濟法學教學與研究等,均具有重要的參考價值。
C. 江偉的代表性成果
一、著作
1、柴發邦、江偉、劉家興等著:《民事訴訟法通論》,法律出版社1982年。
2、江偉、楊榮新主編:《人民調解學概論》,法律出版社1990年。
3、江偉、邵明、陳剛著:《民事訴權研究》,法律出版社2002年版。
4、江偉主編:《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿(第三稿)及立法理由,人民法院出版社2005年。
二、譯著
1、В·К·普欽斯基著:《美國民事訴訟》,江偉、劉家輝譯,法律出版社,1983/1993。
2、米爾頓·德·格林著:《美國民事訴訟程序概論》,江偉譯,法律出版社,1988。
三、主編教材和專論
(一)民事訴訟法
柴發邦、江偉主編:《民事訴訟法講座》,第三期全國法律專業《民事訴訟法》師資進修班,西南政法學院1983年出版。
江偉主編:《中國民事訴訟法教程》,中國人民大學出版社1990年。
江偉主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》,華夏出版社1991年。
江偉主編:《民事訴訟法學》,中國人民大學出版社1992年。
柴發邦主編,常怡、江偉副主編:《民事訴訟法學新編》,法律出版社1992年。
江偉主編:《中國民事訴訟法教程》,中國政法大學出版社1994年版。
江偉主編:《中國民事訴訟法專論》,中國政法大學出版社1998年版
江偉、楊榮新主編:《民事訴訟機制的改革》,人民法院出版社1998年版。
江偉主編:《民事訴訟法學原理》,中國人民大學出版社1999年。
江偉主編:《民事訴訟法學原理》,中國人民大學出版社2000年。
江偉主編:《民事訴訟法》,中國人民大學出版社2000年。
江偉主編:《民事訴訟法》(面向21世紀課程教材),高等教育出版社、北京大學出版社,2000年第一版,2003年第二版(修訂版)。
江偉主編:《民事訴訟法學》,復旦大學出版社,2002年、2005年。
江偉主編:《民事訴訟法學·自學考試教材》,北京大學出版社,2003年。
江偉主編:《民事訴訟法學》,中共中央黨校出版社2003年。
江偉主編:《民事訴訟法學》,中國人民大學出版社2004年版。
江偉主編:《研究生統編教材·民事訴訟法》,中國人民大學出版社2004年。
江偉主編:《民事訴訟法專論·研究生教學指導用書》,中國人民大學出版社2005。
(二)證據法
江偉主編:《證據法學》,法律出版社1999年。
王利明、江偉、黃松有:《中國民事證據的立法研究與應用》,法律出版社2000年。
江偉主編:《 中國證據法草案(建議稿)及立法理由書》,中國人民大學出版社2004。
江偉主編:《證據法學》,中共中央黨校出版社2002年。
(三)公證、仲裁與律師
1、江偉主編:《公證法學》,法律出版社,1996年。
2、江偉主編:《律師、公證與仲裁製度》,高等教育出版社1997年。
四、主編期刊和論文集
陳光中、江偉主編:《訴訟法論叢》(以書代刊),法律出版社。
陳光中、江偉主編:《訴訟法理論與實踐》(訴訟法專論~1997年卷),中國法學會訴訟法學研究會,1998年。
江偉主編:《中國民事審判改革研究》,中國政法大學出版社2003年。
江偉主編:《比較民事訴訟法國際研討會論文集》,中國政法大學出版社2004年。
文章
一、發展民事訴訟法及民事訴訟法學的總體思路
(一)發展民事訴訟法的總體思路
1、《建議民事訴訟法先於民法頒布施行》(與劉家興合作),發表於《民主與法制》1981年第5期。
2、《民事訴訟法概說》,發表於《網路知識》1982年第1期。
3、《經濟體制改革與民事訴訟法》(與王強義合作),發表於《法律學習與研究》1987年第4、5期。
4、《新民事訴訟法的重大突破》,發表於《法學評論》1991年第3期。
5、《談民事訴訟法的補充和修改——為民事訴訟法正式頒行而作》,發表於《法學雜志》1991年第3期。
6、《完善我國民事訴訟立法的若干理論問題》(與王強義合作),發表於《中國社會科學》1991年第5期。
7、《民事訴訟法的新發展》,發表於《法制日報》1991年5月27日。
8、《簡論民事訴訟法與實體法的關系》(與趙金山合作),發表於《法學雜志》1998年第6期。
9、《實體法與訴訟法的關系要論——民事實體法與訴訟法分離的歷史小考》(與劉榮軍合作),發表於《訴訟法論叢》第3卷,法律出版社1999年9月出版。
10、《實現民事訴訟現代化》,發表於《人民法院報》2001年1月1日。
11、《評民事訴訟法的修訂及其主要缺陷——兼論民事訴訟的進一步完善》(與趙秀舉合作),發表於《湘江法律評論》2001年第4卷。
12、《民事訴訟法的憲法化》(與邵明合作),發表於《民商法前沿》2002年第12輯。
13、《論現代民事訴訟立法的基本理念》(與吳澤勇合作),發表於《中國法學》2003年第3期。
14、《中國民事訴訟基本理論體系的建構、闡釋與重塑》(與劉學在合作),發表於《訴訟法學研究》第5卷,中國檢察出版社2003年6月出版。
15、《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》(與吳澤勇合作),發表於《訴訟法論叢》第8卷,法律出版社2003年7月出版。
16、《民事訴訟法修改勢在必行》(與孫邦清合作),發表於《人民法院報》2004年1月28日。
17、《民事訴訟法典修訂的若干基本問題》(與徐繼軍合作),發表於《中國司法》2004年第2期。
18、《民訴法修訂的指導思想與立法框架》(與孫邦清合作),發表於《人民法院報》2004年2月4日。
19、《略論民事訴訟法的修訂》(與孫邦清合作),發表於《法學家》2004年第3期。
20、《民事訴訟法修改的若干問題》(與楊劍合作),發表於《法學論壇》2005年第3期。
21、《將「公益訴訟制度」寫入<民事訴訟法>的若干基本問題的探討》(與徐繼軍合作),發表於《中國司法》2006年第6期。
(二)發展民事訴訟法學的總體思路
22、《市場經濟與民事訴訟法學的使命》,發表於《現代法學》1996年第3期。
23、《民事訴訟法學的研究成就及其發展的若干問題》(與邵明合作),發表於《中國法學》1998年第4期。
24、《走向二十一世紀的中國民事訴訟法學》(與傅鬱林合作),發表於《中國法學》1999年第6期。
25、《中國民事訴訟法學》(與邵明合作),收入《與時俱進的中國法學》,中國法制出版社2001年10月出版。
26、《董必武訴訟法學思想初探》(與吳澤勇合作),收入《董必武法學思想研究文集》,人民法院出版社2001年7月出版。
27、《十年來我國民事訴訟法學研究概述》(與宗琴娟合作),發表於《法律學習與研究》1989年第2期。
28、《民事訴訟法學的回顧與展望》,發表於《中國法學》1997年第5期。
29、《訴訟法學研究的回顧與展望》(與程榮斌、張建華、劉春玲合作),發表於《法學家》1994年第1期。
30、《1994年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與薩仁合作),發表於《法學家》1995年第1期。
31、《1995年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與肖建國、王謝春合作),發表於《法學家》1996年第1期。
32、《1996年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與單國軍合作),發表於《法學家》1997年第1期。
33、《1997年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與單國軍、徐卉合作),發表於《法學家》1998年第1期。
34、《1998年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與傅鬱林合作),發表於《法學家》1999年第1期。
35、《1999年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與劉敏、張艷合作),發表於《法學家》2000年第1期。
36、《2000年民事訴訟法學研究的回顧與展望》(與熊躍敏、吳澤勇合作),發表於《法學家》2001年第1期。
二、民事訴訟法學基本理論
(一)訴權論
37、《關於訴權的若干問題的研究》(與單國軍合作),發表於《訴訟法論叢》第1卷,法律出版社1998年4月出版。
38、《論股東訴權》(與段厚省合作),發表於《浙江社會科學》1999年第3期。
39、《論救濟權的救濟——訴權的憲法保障研究》(與王鐵玲合作),發表於《甘肅政法學院學報》2006年第4期。
(二)訴訟標的論
40、《論訴訟標的》(與韓英波合作),發表於《法學家》1997年第2期。
41、《論訴訟標的與訴訟請求的關系》(與段厚省合作),發表於《訴訟法學研究》第1卷,中國檢察出版社2002年1月出版。
42、《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》(與段厚省合作),發表於《法學家》2003年第4期。
43、《民事訴訟標的新說在中國的適用及相關制度保障》(與徐繼軍合作),發表於《法律適用》2003年第5期。
(三)既判力論
44、《論既判力的客觀范圍》(與肖建國合作),發表於《法學研究》1996年第4期。
45、《論判決的效力》(與肖建國合作),發表於《政法論壇》1996年第5期。
(四)訴訟模式論
46、《民事訴訟中當事人與法院的作用分擔——兼論民事訴訟模式》(與劉榮軍合作),發表於《法學家》1999年第3期。
47、《論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權》(與劉敏合作),發表於《訴訟法論叢》第6卷,法律出版社2001年12月出版。
(五)訴訟法律關系論及程序保障觀
48、《論民事訴訟法律關系》(與常怡合作),發表於《法學雜志》1984年第1期。
49、《民事訴訟程序保障的制度基礎》(與劉榮軍合作),發表於《中國法學》1997年第3期。
50《民事訴訟程序之協調與整合》,發表於《人民法院報》 2001年12月15日。
(六)民事爭議與刑事爭議、行政爭議的協調處理機制
51、《民事行政爭議關聯案件訴訟程序研究》(與范躍如合作),發表於《中國法學》2005年第3期。
52、《刑民交叉案件處理機制研究》(與范躍如合作),發表於《法商研究》2005年第4期。
三、民事訴訟法具體制度
(一)當事人制度
53、《論民事訴訟當事人與民事主體的分離》(與王強義合作),發表於《法律學習與研究》1988年第2期。
54、《論集團訴訟(上、下)》(與賈長存合作),發表於《中國法學》1988年第6期、1989年第1期。
55、《離婚訴訟中的第三人問題》(與熊志輝合作),發表於《法學雜志》1993年第4期。
56、《關於代表人訴訟的幾個問題》(與肖建國合作),發表於《法學家》1994年第3期。
57、《論民事訴訟中無獨立請求權第三人的確定》(與單國軍合作),發表於《中國人民大學學報》1997年第2期。
58、《合夥不具有民事訴訟主體資格》(與王國征合作),發表於《法商研究》1999年第1期。
59、《修改公司法應增加股東代表訴訟制度》(與段厚省合作),發表於《法制日報》2000年8月6日。
60、《當事人適格的識別》(與孫邦清合作),發表於《人民法院報》2003年10月28日。
61、《民事法律關系義務人提起確認之訴的適格性》(與孫邦清合作),發表於《人民法院報》2003年11月4日。
62、《法人的法定代表人起訴法人適格性探討》(與孫邦清合作),發表於《人民法院報》2003年11月18日。
63、《牽連訴訟中的事實認定問題》(與楊劍合作),發表於《人民法院報》 2005年9月13日。
(二)人民檢察院與民事訴訟的關系
64、《試論人民檢察院參加民事訴訟》(與劉家興合作),發表於《法學研究》1981年第1期。
65、《論人民檢察院在民事訴訟中的當事人地位》(與王強義合作),收入《民事訴訟檢察監督》,中國人民公安大學出版社1988年出版。
66、《民事訴訟檢察監督若干問題探討》(與李浩合作),發表於《人民檢察》1995年第6期。
67、《論檢察機關提起民事訴訟》(與段厚省合作),發表於《現代法學》2000年第6期。
68、《論我國民事審判監督制度的改革》(與徐繼軍合作),發表於《現代法學》2004年第2期。
69、《民事行政檢察監督改革論綱》(與張慧敏、段厚省合作),發表於《人民檢察》2004年第3期。
70、《略論檢察監督權在民事訴訟中的行使》,發表於《人民檢察》2005年第18期。
71、《檢察機關提起民事公益訴訟若干問題的探討》(與楊劍合作),發表於《國家檢察官學院學報》2005年第5期。
(三)保全制度
72、《完善我國財產保全制度的設想》(與王國征合作),發表於《中國法學》1993年第5期。
73、《民事訴訟中的行為保全初探》(與肖建國合作),發表於《政法論壇(中國政法大學學報)》1994年第3期。
(四)審判程序
74、《論開庭審理》(與尹小亭合作),發表於《法律學習與研究》1990年第5期。
75、《民事審判制度改革中亟待解決的問題》(與傅鬱林合作),發表於《法學雜志》1999年第6期。
76、《走出民事再審困境的出路》,發表於《人民法院報》2001年11月12日。
77、《論審判獨立的制度保障及其與審判監督的關系》(與廖永安合作),發表於《河南大學學報(社會科學版)》2002年第5期。
78、《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》(與廖永安合作),發表於《法律科學》2002年第6期,收入《公正與效率的法院研究》,人民法院出版社2002年4月出版。
79、《虛假陳述證券民事責任訴訟機制研究》(與王鐵玲合作),發表於《金陵法律評論》2004年第2期。
80、《我國民事訴訟主管之概念檢討與理念批判》(與廖永安合作),發表於《中國法學》2004年第4期。
81、《民事再審程序的價值取向與申請再審程序的完善》,發表於《法商研究》2006年第4期。
82、《論民事再審程序的完善:制度整合與程序剛性》(與楊劍合作),發表於《法律適用》2006年第7期。
(五)證據制度
83、《關於產品責任訴訟中的舉證責任》(與宗琴娟合作),發表於《中國法學》1988年第5期。
84、《民事訴訟舉證責任若干問題的思考》(與尹小亭合作),發表於《政法論壇》1991年第2期。
85、《論民事訴訟中的認證》(與劉敏合作),發表於《證據學論壇》第1卷,中國檢察出版社2000年10月出版。
86、《關於我國制定統一證據法典的意義和若干設想》(與邵明合作),收入《中國民事證據的立法研究與應用》,人民法院出版社2000年10月出版。
87、《科學裁判與證據》(與劉榮軍合作),中國法學會訴訟法學研究會2000年年會論文。
88、《論證據制度中的衡平原則》(與徐繼軍合作),發表於《浙江省政法管理幹部學院學報》2001年第1期。
89、《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》(與肖建國合作),第三屆全國民事訴訟法學研討會論文,2000年。
90、《證據法若干基本問題的法哲學分析》(與吳澤勇合作),發表於《中國法學》2002年第1期。
91、《對我國舉證時限制度確立的反思》(與孫邦清合作),發表於《證據學論壇》第6卷,中國檢察出版社2003年5月出版。
92、《統一證據法的基本架構》,發表於《訴訟法學研究》第6卷,中國檢察出版社2003年9月出版。
93、《在經驗與規則之間——論民事證據立法的幾個基本問題》(與徐繼軍合作),發表於《政法論壇》2004年第5期。
94、《經驗與規則之間的民事證據立法》(與徐繼軍合作),發表於《法學》2004年第8期。
95、《專家證人若干問題的探討(上、下)——以我國證據立法為背景》(與謝文哲合作),發表於《河南公安高等專科學校學報》2005年第1、2期。
(六)執行制度
96、《民事執行制度若干問題的探討》(與肖建國合作),發表於《中國法學》1995年第1期。
97、《完善代位申請執行制度之兩點建議》(與單國軍合作),發表於《政治與法律》1998年第5期。
98、《民事執行存在問題的病理探析》(與劉榮軍合作),第二次全國民事訴訟法學研討會論文,1999年。
99、《論執行行為的性質與執行機構的設置》(與趙秀舉合作),發表於《人大法律評論》2000年卷第1輯。
100、《論我國強制執行法的基本構造》(與肖建國合作),發表於《法學家》2001年第4期。
(七)非訟程序
101、《論公示催告程序》,發表於《中國法學》1991年第6期。
102、《論訴訟程序和非訟程序的交錯適用:兼析程序法之適用》(與楊燕妮合作),發表於《東吳法學(蘇州大學學報)》2000年特刊。
(八)涉外民事訴訟程序
103、《論涉外民事訴訟中的協議管轄》(與劉永娥合作),發表於《法律學習與研究》1988年第6期。
四、民事糾紛的非訟解決機制
(一)仲裁製度
104、《企業承包經營合同的可仲裁性初探》(與王國征合作),發表於《法制日報》1992年12月7日。
105、《仲裁范圍初探》(與王國征合作),發表於《法學家》1993年第2期。
106、《勞動爭議仲裁製度的比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁立法之完善》(與肖建國合作),發表於《法律科學》1995年第2期。
107、《論人民法院與仲裁機構的新型關系──為《仲裁法》的頒行而作》(與李浩合作),發表於《法學評論》1995年第4期。
108、《當事人意思自治與現代仲裁法》,發表於《法學雜志》1997年第1期。
(二)調解制度
109、《論市場經濟與法院調解制度的完善》(與李浩合作),發表於《中國人民大學學報》1995年第3期。
110、《德國民事訴訟上的和解制度介評——兼論對改革我國法院調解制度的啟示》(與熊躍敏合作),發表於《福建政法管理幹部學院學報》2001年第4期。
111、《簡論人民調解協議的性質與效力》(與廖永安合作),發表於《法學雜志》2003年第2期。
五、WTO與民事訴訟法
112、《WTO協議與中國民事司法制度的完善》(與王景琦合作),發表於《中國法學》2001年第1期。
113、《論WTO爭端解決機制與我國的對應之策》(與王景琦合作),發表於《河南政法管理幹部學院學報》2001年第5期。
114、《WTO爭端解決機制與中國對該機制的運用》(與張力合作),發表於《中國改革報》2002年1月14日。
六、比較民事訴訟
115、《英國民事訴訟制度改革的新動向》(與劉榮軍合作),發表於《訴訟法論叢》第1卷,法律出版社1998年4月出版。
116、《兩岸交往中的民事訴訟問題》,收入《海峽兩岸交往中的法律問題》,河南人民出版社1992年7月出版。
七、破產法
117、《論破產法》(與劉春田、甄占川合作),發表於《訴訟法學論叢》,1985年出版。
118、《論我國制定破產法的客觀必要性》(與劉春田、甄占川合作),發表於《中國法學》1986年第1期。
八、會議報告與書評
(一)會議報告
119、《民事訴訟法立法與實踐的一些新情況新問題》,1990年11月在全國訴訟法學術討論會(杭州)上的發言。
120、《關於民事訴訟法的修改和補充》,1991年10月在湖南法學會民法學經濟法學會上的發言。
121、《中國民事訴訟程序的改革》,1995年8月在亞太法協第十四屆大會上的發言。
(二)書評
122、《充滿時代氣息的民事審判權理論及其架構——評黃松有博士的專著〈中國現代民事審判權論〉》,發表於《法學評論》2004年第3期。
123、《充滿時代氣息的審判權理論與構架——評專著〈中國現代民事審判權論〉》,發表於《人民司法》2004年第7期。
124、《民事訴訟憲法理念開拓性研究的一部力作——評劉敏著<裁判請求權研究>》,發表於《金陵法律評論》2005年第1期。
D. 我要考民商法,關於民商法的核心期刊有哪些謝謝回答者。
法學期刊
期刊:法律適用
網址:
目錄: 2005年第2期
摘要:月刊,國家法官學院主辦,每月8日出版,主要欄目有「法學論壇」、「理論與實踐」、「案例分析」、「問題探討」、「熱點聚焦」、「司法解釋與適用」、「國外司法」等。
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期刊:法學家
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目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,中國人民大學法學院主辦,每雙月15日出版,主要欄目有「法學專論」、「法學爭鳴」、「青年法苑」、「司法官談法治」、「港澳台法律問題」、「外...
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期刊:法學雜志
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目錄: 2005年第1期
摘要:雙月刊,中文法律類核心期刊,每單月15日出版,主要欄目有「專論」、「新法研討」、「青年論壇」、「司法實踐」、「調查研究」、「軍法縱橫」、「外國法制」、「律師園地...
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期刊:中國法學
網址:www.clol.com.cn
目錄: 2004年第6期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,中國法學會主辦,每雙月9日出版,主要欄目有「專題論壇」、「各科專論」、「立法研究」、「國外法制與法學」、「研究動態」、「司法改革與司法公...
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期刊:政法論壇
網址:http://ZFLT.chinajournal.net.cn
目錄: 2005年第1期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,中國政法大學主辦,逢雙月出版。
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期刊:現代法學
網址:http:www.swupl.e.cn/
目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,西南政法大學主辦,每雙月28日出版,主要欄目有「法學論壇」、「法苑新枝」、「法與爭鳴」、「專論」、「立法建議」、「工作研究」、「法律史論...
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期刊:法律科學
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目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,西北政法學院主辦,每單月10日出版,主要欄目有「法學論壇」、「立法研究」、「學術綜述」、「司法實踐」等。
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期刊:法學研究
網址:[email protected]
目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,中國社會科學院法學所主辦,每單月23日出版,前身為中國政治法律學會於1954年創辦、1966年停刊的《政法研究》,1979年復刊改為現名...
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期刊:法學評論
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目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,武漢大學法學院主辦,每單月13日出版,主要欄目有「司法改革縱橫談」、「評論·專論·爭鳴」、「外國法制」、「古代法律問題研究」、「法律實務...
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期刊:法商研究
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目錄: 2005年第1期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,中南政法學院主辦,每單月15日出版,主要欄目有「熱點問題」、「法學爭鳴」、「法學論壇」、「法學專論」、「立法建議」、「外國法學」、「法史...
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期刊:政治與法律
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目錄: 2005年第2期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,上海社會科學院法學研究所主辦,每雙月5日出版,主要欄目有「政治體制改革與法制建設」、「市場經濟與法制建設」、「司法實務研究」、「中外法律...
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期刊:人民司法
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目錄: 2004年第10期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,武漢大學法學院主辦,每單月13日出版,主要欄目有「司法改革縱橫談」、「評論·專論·爭鳴」、「外國法制」、「古代法律問題研究」、「法律實務...
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期刊:比較法研究
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目錄: 2004年第6期
摘要:季刊,法學類核心期刊,中國政法大學比較法研究所主辦,逢1、4、7、10月出版,主要欄目有「論文」、「專論」、「學人札記」、「書評」等。
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期刊:當代法學
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目錄: 2005年第2期
摘要:月刊,法學核心期刊,吉林省法學會主辦,每月20日出版,主要欄目有「專論」、「理論研究」、「立法研究」、「比較法研究」、「國際法研究」、「司法實踐」、「司法改革」...
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期刊:中外法學
網址:[email protected]
目錄: 2004年第6期
摘要:雙月刊,法學類核心期刊,北京大學中外法學雜志社主辦,逢雙月出版,主要欄目有「論文」、「評論」、「判例與研究」、「新書簡評」等。
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法學報紙 報紙:人民法院報
網址:http://www.rmfyb.com.cn
摘要:是法院系統的刊物,其主要特點是法學理論與審判實踐相結合,對實踐有一定指導意義。
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報紙:檢察日報
網址:http://www.jcrb.com.cn
摘要:是檢察系統的機關報紙,其電子化步伐走在前列,《正義網》即為其電子化的成果表現,曾一度為網路化程度最高的法制類電子報紙,主編冷眼觀潮亦為著名網蟲之一。該報理論性不如法制日報,對實踐的指導性不如人民法院報,但副刊較為出色。
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報紙:法制日報
網址:http://www.legaldaily.com.cn
摘要:司法部主辦的司法系統的機關報,理論性較強,其理論評論版為各大法學報紙中最強。被評為獲取中國法律資源的重要途徑之一。
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報紙:民主與法制畫報
網址:http://www.mzyfz.com.cn
摘要:嚴格地講,該報並非法學類報紙,其面向的用戶群主要是社會公眾,但其報道帶有報告文學的色彩,這一點,在目前以機關報為主的中國法學報紙中是很獨特的。
E. 推薦一本介紹法學思想的歷史的書!
西方法律思想史
F. 梁慧星《民法總論》第四版書評。
為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」,這已在法學界耳熟能詳的六字真言,源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平,而實現和平的手段是斗爭」,「法不僅是思想,而是活的力量。因此,正義女神一手持有衡量權利的天平,另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力,無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠,我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述,斗爭式的激情,自信的國民感情。但梁先生卻是親近的,梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的,確切說,我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了,但卻可以肯定的是每每讀過此著,思想上依然可以時時翻新,而這些翻新與提升大致分為三個階段,於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界,竊以為,研讀梁先生的書亦不外如此:一讀,「昨夜西風凋碧樹,獨上高樓,望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子,避開喧囂的人群,獨處一室,著實品嘗一番,於是走進了民法的殿堂;二讀,「衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴。」突然發現,文縐的語言,細致的情感,已經超越了知識和教材的約定,便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了;三讀,「眾里尋他千網路,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺,帶著問題讀了學多民法著述,重新翻閱梁先生的《民法總論》,讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說:什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程,緩慢而艱難,經數次編纂,觀目前,漸成體系。然仍需進一步完善,應采民商合一,權利本位,繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者,告訴人們民法雖然是個舶來品,就連它的名稱也取自東瀛[3],但是關於市民生活的法是世界各國都規定,不論是大陸法系還是英美法系,不論是近代民法還是現代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼,沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說,「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」;他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫,告訴人們這幅圖畫的由來,這幅圖畫的布景,這幅圖畫採用的手法,用的材料,所體現的意義,帶領人們去欣賞她,使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣,絲毫沒有強權的灌輸,沒有權威的厲色,使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中,循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯,來到一棟奇妙樓閣面前,帶著好奇心想進去。於是,梁先生如武林高手稍加論理似的點撥,民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民,就是合理地追求自己利益的「經濟人」,「因此,把它所說的市民社會理解為經濟人社會,亦無不可」,(頁31)馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應,「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色,他既是市民社會的成員,也政治國家的成員。在市民社會中,人作為私人進行活動。」(頁32)然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分,「易於確定法律關系性質,應適用何種法律規定,應採用何種救濟方法或制裁手段,以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審,應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子,在廣告法中,廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務,對消費者的損失依然承擔責任,除為證明自己沒有過錯,但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由,因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任,不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰,罰了不打」,怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時,不能提起精神損害賠償請求,這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調,要提倡私法自治,「即在民事生活、經濟生活領域,由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系,原則上國家不直接干預,只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時,國家才出面進行『第二次性的干預』,亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」(頁36)最後,書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎,人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史,梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位,輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里,權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造,還是民法的本質;不論是民法的基本原則,還是民事法律關系的內容;不論是權利的客體——物,還是權利的變動——行為等等,都與權利休戚相關。那麼,權利是什麼?梁先生作出了正面的回答,「所謂權利,指得享受特定利益之法律上之力也。」(頁76)進而用比較的方法解構權利的本質,從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」,絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合,於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利,「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』,即所謂的特定利益,而『直接支配』和『排他性』,即法律上之力。再如,債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』,即特定利益,而『請求』及法律上之力。各種權利,莫不如此。」(頁78)財產法就是從這兩大權利演繹開來,形成了物權法體系和債權法體系,他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說,權利是民法的精髓,尤其是在現代社會,在市場經濟建設的今天,要堅持「以權利本位為主,社會本位為輔的立法思想」。(頁46)在著述中,梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則,認為民法應倡導私法自治,強調當事人平等,在市場經濟中遵循合同自由的原則,允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系,為自己設定權利或對他人承擔義務,任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗,倡導民事生活的誠實信用,醇化社會道德、經濟道德,禁止濫用法律賦予的權利,從而達到個人、社會、國家協調的發展。(頁46-53)游刃在這奇妙的花園中,使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念,但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心,園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時,又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念,它們在你的心中,在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止,或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好,區區的三百二十頁,只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心,他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識,更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典,經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的,梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文,在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文,在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文,同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8],在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編,《法學研究》雜志主編,潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究(上、下)》[14](合著)。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括,每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果,每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的,「增之一分則太長,減之一分則太短」,梁先生此著篇章恰當好處,文字經典,不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15],這是十分必要的,尤其是對於初學者來說,猶如大海里的燈塔,指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流,這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分,第一部分是「學者對民法規則(民法立法、習慣、判例)進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法,民法的性質、人物、作用,特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」,第二部分是,「關於解釋適用民法的方法和規則的理論,叫做方法論」,「無論是從是民法教學和理論研究的學者,或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師,其民法素養和民法實務能力的高低,載具有了比較扎實的民法知識基礎上,關鍵就看他(她)是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論,亦即看他(她)是否掌握了現代民法方法論」,第三部分是,「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例,所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時,又授給讀者以「漁」,已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」,「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系,須采第一種學習方法,精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法,閱讀一些民法實例演習著作」,「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」,「並且,在具有比較扎實的民法知識的基礎上,應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述,我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導,甚至他在你的耳邊告訴你,在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感,要讓讀者真正領會它的精神,真正在讀書,用心良苦。
這一讀,如春暖花開,又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典,把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什麼?權利是什麼?這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望,他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的,或由於學習日本,而日本又仿效德國,或由於新中國成立後學習蘇聯,而蘇聯又參照德國法典。在德國,他們崇尚結構主義、理性主義,相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的,人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提:它假設每一個人都是合理的利己主義者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假設每一個人都是理性的利己主義者,即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視,比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中;凱爾森認為的,「保持這種觀念是正確的,即法律主體作為主觀權利的載體而存在,換言之,主觀權利應為私人所有權,其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利,此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度,在該項制度中,法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣,完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格,「其典型的例子,是在勞動法上形成了勞動者的具體人格,由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害,經濟法和反壟斷法,成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外,在消費者保護法及環境保護法上,消費者和公害的受害者,成為獨特的法人格類型。」因此,似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命,使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的,那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉,這是純粹理論抽象的產物,它可以很好的對應債權法和物權法的劃分,對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致,用公示代替表示行為,這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性,提出了物權變動與原因行為區分的原則,對「負擔行為和處分行為一體把握,將處分行為納入債權合同,將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」(頁183)我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典,我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼,單是從善待理性的角度出發,物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題,也是這本專著提出的問題。不可置否,梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中,但是他沒有放棄私法自治的理念,「在私法自治范圍內,法律對於當事人之意思表示,即以其意思爾夫與法律效果;以其表示而賦予拘束力;以其意思表示之內容,遂成為規律當事人行為之規范。」(頁176) 這給物權行為成立創造了空間,並沒有完全的否認它,僅僅是拋磚引玉,更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考,留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點,就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋,即對於意思表示內容含義所作解釋」,(頁211)然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點:話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論,不受控制的交互行為作為一種機會,其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果,很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如,一個北方人在福建買地瓜(在北方一般指紅薯),然而福建人卻給了他一個馬鈴薯(因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜),顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果,因為向各地方的語言存在很大的差異,進而導致這樣的結果;再如,傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神,又不想勞民傷財,於是創造了滿頭(即用麵包住肉餡做成頭的形狀)祭奠,最後平息了瀘水洶濤。但是,按照很多北方的語言文化,饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食,然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義,結果避免不了誤解。此著繼續闡述,「解釋法律行為之目的,在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所謂當事人之真意,非指當事人內心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意,另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」(頁211)這是很有必要的,很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制,而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界,於是就要設定義中規則,這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋,最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性,解釋法律行為。首先需要文義解釋,即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋,以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋,指對合同各個條款作相互解釋,以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話,目的解釋就浮出了水面,如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時,應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋,即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時,應參照當事人的習慣解釋;公平解釋,以法律行為所使用文字詞句,有兩種不同的含義時,若是無償法律行為,應按對債務人義務較輕的含義解釋,反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋;誠信解釋,解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。(頁212-216)按照這樣的方法進行了下去,也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意,無法完全依靠理性,那麼,法律只能做到這些了,法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說,我們承認不可絕對探知法律行為的真意,但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法(如上面法律行為解釋的方法)來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度,這完全是對理性的善待,這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」,就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起,「可以把權利理解為自由,即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由,每一個真正的權利就是一種自由;包括權利主體的意志自由和行動自由,主體在行使權利是不受法律上的干涉,主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為,權利的本質為意思之自由,或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出,即使在法學專家看來,這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點,自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益,這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出,真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先,現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭,為近代社會之活力源泉,但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」,即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制,造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制,即對某些生活物資的統制,使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達,也突顯出所有權的社會性。(頁5)而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則,可謂平等是民法中的最高原則,而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由,並非不受限制的自由,不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。(頁50)善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使,必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則,因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則,這類原則不僅表明了憲法的態度,如憲法第51條規定,中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定,中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德。同時,它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由,只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利,才是民法得以倡導和維護的自由和權利,否則必會得到放縱的代價(自己責任、過錯責任就從此來)。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則,是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定,故設公序良俗原則,以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則,性質上為授權型規定。目的在於,遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為,而又缺乏相應的禁止性法律規定時,法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。(頁229)而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能,同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能;解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則,與適用判例,得出相反的結論,則應適用誠信原則,而不適用判例。此種情形,應依法定程序變更原有的判例。(頁293-295)權力禁止濫用原則具有這樣的功能:第一,作為侵權行為的判斷基準,第二,使民事權力的范圍明確化,第三,據以縮小民事權利的范圍,第四,強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果,以承認權利存在而否認其行使為原則,而以權利喪失為例外。[20]
在此著中,有一個例子可以形象地說明,要善待自由和權利,否則將侵犯他人的自由和權利,將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時,論著提到創作自由與名譽侵害的問題,認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材,甚至不禁止所謂紀實小說,但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時,應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害,不僅是作者在行使創作自由時應負的義務,也是出版社在行使出版自由時應負的義務,」否則,承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由,並非完全免除了言論者的責任;相反,這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士(包括本文作者)在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到,社會之所以將初始權利配置給了他們,並不是由於他們個人有什麼天然的優越,而是社會為了避免一種更大的傷害;他們應珍惜這種自由和理解自身的責任,應當格外注重職業道德和道德自律,這並不是要限制他們的權利,而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀,為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌,躍躍欲試,煥發出無窮的興趣,才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑,我們應該重新審視理性,善待自由和權利,退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭(代結語)
我國古代著名的理學家張載曾說過:「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘,喊出了知識分子的豪情壯語,體現了「先天下之憂而憂,後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講,並著有曠世之名著《論學者的使命》,他提出,「就學者的使命來說,學者就是人類的教師」,學者「應當成為他的時代道德最好的人,他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的,他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」,在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭,借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利,民族的權利,或一切權利,無論是私法,公法或國際法,都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害,都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」(頁89)張載似乎柔和一些,作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些,「學者影響著社會,而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑,用強制手段,用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇,根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標,也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙,誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」,他以這樣的方式進行著學者的使命,他告訴人們「為權利而斗爭,這是權力這對自己的義務……權利主張,是人的精神的存在條件!不敢於主張權利,等於自貶其人格!權利的完全放棄,等於精神的自殺!」「為權利而斗爭,也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭,而是為法律的實現而斗爭!為法律的生命而斗爭!為國家的法律秩序而斗爭!」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期,在制定必要的法律法規的同時,充分重視人民發感情與法意思的培育,充分重視法律的實現問題,無疑具有格外重大的意義!切切不可以紙上的法律之完善為追求目標!」(頁89-90)
這個不知道是第幾版的
G. 法律方面論文
你好,法律方面的論文大部分是按照這個思路去寫的:
1.選題,你在生活中發現存內在容哪些法律問題,你對這個法律問題有看法。比如:論保險代位求償行使中的若干法律問題。
2.選好你要寫的論題後,就開始查找有關論題方面的資料,比如現行規定,學者們對這方面的定義,主流的觀點,這方面的案例等。
3.大概熟悉在你論題方面的基本知識和對問題的認識後,就可以開始著手正文了。
4.各個學校都有對論文格式的要求,一定要嚴格按照學校要求的格式來完成論文。多和同學交流,不懂就問老師。
5.跟你說說正文怎麼寫。
本科論文可以分成三部分進行,
第一部分是中文摘要,引言,相關概念特徵,立法現狀等;
第二部分,重點是第二部分,這一部分要求你提出在存在的問題,然後針對問題給出解決的辦法。
第三部分就是把你的參考文獻列出,再致謝就可以了。
謝謝,請採納!