司法買樓

① 請問商品房在日後使用中遭遇自然災害如地震等損壞,由誰來賠償

1、房屋未交付，業主損失由發展商承擔

沒有交付的房屋毀壞/損，由於房屋風險沒有轉移，其主要損失由開發商承擔。對於已經簽訂購房合同的業主而言，由於合同已經無法實現而解除。購房款應該全部返還，造成的其他損失理論上應該雙方分擔。

還沒有交房的樓盤，購房者不用擔心，通常出現了問題都由開發商承擔，如果在交房時沒有達到合同約定的交付條件，可以選擇拒絕收房。所以，主動權掌握在我們業主手中。

2、已收房並辦理了按揭，債權關系仍存在

目前購房者中，按揭買樓的比例佔了一半以上，更多的業主關心的是正在供樓的房屋如果在災害中受損後如何處理，從法律上講，房屋只是按揭貸款的抵押物，抵押品的損失並不導致債務人和債權人之間關系的終結，銀行仍會繼續追索貸款人的剩餘貸款。

至於是否有所調整，還要看政府的具體救災措施。中國人民銀行副行長蘇寧也曾表示，央行正與相關部門積極研究災區按揭還款等問題。

3、購買了房屋保險，保險公司按合同賠付

如果災後已買了房屋保險的是否能夠得到賠償，對此法寶律師表示，這要看保險合同的具體約定，目前常見的房貸險基本不保房子在地震中損失，即使保險公司願賠付，第一受益人也是銀行。但在地震等自然災害面前，很多個人是無法承擔損失的，通過保險的方式是比較可行的選擇。

4、災後對房屋質量存疑，可請機構鑒定

自然災害發生後，有些樓房損壞程度異常嚴重，如果懷疑有質量問題，該如何處理？法寶律師認為，業主一般在房屋通過綜合驗收之後收樓，而通過綜合驗收則表明檢測部門認可該房屋的質量，如果業主存疑，可以請有資質的房屋質量鑒定單位進行鑒定。

如認為確實存在質量問題的，可以通過起訴，由法院制定第三方鑒定機構進行鑒定，如果房屋質量確實存在結構安全問題的，業主可以要求退房，如果只是普通的質量問題，則可要求發展商進行修復。

(1)司法買樓擴展閱讀：

根據我國《合同法》第142條規定：「標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

（以下簡稱《商品房買賣司法解釋》）第十一條第二款規定：「房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用後由買受人承擔」。該《解釋》第十一條第一款還規定：「對房屋的轉移佔有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。」

因此，買賣房屋毀損、滅失的風險，在交付前由出賣人承擔，交付後由買受人承擔。對風險隨交付轉移規則,只要法律沒有特殊規定或者當事人無特別約定，都應適用這一原則。在司法實踐中，准確理解以交付作為風險轉移的標准還需注意：

第一，對風險轉移的適用，須以法律沒有另外的規定或者當事人沒有另外的約定為前提。

第二，交付必須是基於有效買賣合同的履行行為。如果在訂立買賣合同時，買受人已經佔用標的物，應視為交付。

第三，風險轉移作為轉移佔有的交付而完成，至於買受人是否認可出賣人的履行或者是否承認標的物的品質，則無須涉及。

第四，風險轉移是獨立發生的，與所有權轉移無關，即使是保留所有權的交付，或標的物非基於權利人的意思而脫離佔有，抑或交付後出賣人未能使買受人取得所有權，也不影響風險的轉移。第五，物的瑕疵也不影響風險的轉移。

具體而言，如果開發商尚未將房屋交付購房人使用，房屋在地震中毀損、滅失，由開發商承擔風險；如果開發商已將房屋交付購房人，則應由購房人承擔不利後果。

② 「洗錢」一詞有何含義

一、 問題的來源

為什麼會出現洗錢這個問題？在80年代以前，沒有這一個問題。後來由於全球一體化才會導致這一問題的出現。那又為什麼會有全球化呢？一方面是由於經濟發展；另一方面是科技的發展。這兩個發展促使全球一體化；同時也給犯罪提供了一個新的機會，這個機會使有組織的犯罪國際化、還使犯罪規模越來越大、有組織犯罪多元化。犯罪就是為獲得犯罪得益、犯罪的利潤。而犯罪國際化使犯罪得益即犯罪所獲得的錢越來越多，以至於犯罪分子花不完這些所謂的「黑錢」。那麼，（對於犯罪分子而言）就產生了一個問題：怎麼保持這些犯罪得益？如果犯罪分子被定罪，那麼他的犯罪所得就會被全部充公。所以犯罪分子就需要想辦法保留、保護這些犯罪得益、這些錢。因此，「洗錢」就成為了一種需要。

二、 洗錢」的過程

洗錢，英文是money laundering，就是用洗衣機將錢洗干凈，然後「清潔」的錢便可以用了。所謂洗錢，就是這樣一個過程，它把犯罪得益就合法利益，至少在表面上看起來像是合法利益。洗錢方法就是改變錢的來源以及性質，使之成為合法的錢。即使以後犯罪分子被定罪，但法院也難以充公其財產。

洗錢可分為三個過程：第一是「部署階段」，第二是「分層階段」，第三是「整合階段」。

例如，犯罪人將一筆黑錢存入銀行或其它金融機關，還可以用這些錢進行物業。這個階段（意指部署階段）就是先行將一筆黑錢使用。分層階段就是把資金轉移，如把銀行的錢用作買樓，然後再把樓賣掉。賣樓所得的錢看起來就與之前的黑錢不一樣。但這個是比較簡單的，很可能不成功。因為法律上有一個「跟蹤」制度。即司法機關從黑錢出發，如果可以跟蹤到最後所得的財產（如上述賣樓所得的錢），則也可以將這些財產充公。所以上述例子不是最好的辦法。因此，分層階段以後有所發展。（下面以一個例子說明：）

如某甲在北京買外匯，然後成立A公司。A公司與法國B公司簽訂一個買賣合同，以信用證支付。然後B公司再把信用證賣給西班牙的C公司。B公司把錢匯到南美洲國家……可見，分層階段就是使洗錢過程盡量復雜化，把原來的黑錢轉變成另一種性質的財產。而這是為了使以後司法機關不能跟蹤其財產——即使犯罪分子被定罪了，司法機關仍不能將犯罪人的財產充公。因為司法機關無法證明其財產是從犯罪得益而來。目前大部分國家都規定，充公某人的財產時，首先要將此人定罪，然後也必須證明該財產是犯罪得益。

經過復雜的分層階段把黑錢性質轉變後，再把這些錢進行合法的經營。而經營所得的，便不再是「黑錢」。這便是「整合過程」。

就是通過這三個階段，犯罪分子一步步地把黑錢洗干凈。其中分層階段是越復雜越好。可以是通過國際的地下錢庄轉移財產。也可以用來投資，如買股票、保險、買樓房等等。當然這是個非常復雜的過程，而非單一的過程。

三、 錢犯罪的規模

根據國際貨幣資金組織1996年的估計，每年洗錢涉及的金額達590——1500億美元，這大概等於當年全球GDP的2%——5%，大概是當年西班牙全年GDP總值。可見洗錢犯罪的規模是非常大的。根據中國大陸2003年的估計，每年洗錢涉及的金額大概是2000億。其中涉及走私活動的大概是700億，涉及公務員貪污腐敗的大概是300億。而香港估計每年洗錢涉及的金額大概是9億3000萬港幣。但這些數字只能是一個估計，因為許多黑錢經過洗錢，已經很難證明。

四、 打擊洗錢犯罪的國際合作、國際條約

國際上從1988年開始合作打擊洗錢犯罪。1988年聯合國通過了《聯合國禁止非法販賣麻醉葯品及精神葯品公約》。該公約規定，有關國家應將販毒的得益充公。1989年西方七個發達國家（G7）在巴黎開會，關注有關洗錢問題。之後，成立了一個金融行動特別工作組（簡稱FATF）。打擊洗錢犯罪的國際合作也由此開始。從1989年之後，逐漸形成了「40條建議」。該建議要求有關國家立法把洗錢規定為犯罪，要求有關國際及國內金融機關對客戶的材料多加審查並進行內部監控、要求各國都成立相關的金融情報工作機關等等。而一些國家與地區也成立了專門的機關打擊洗錢活動。

另一個打擊洗錢活動的是《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，其中第14條要求每個成員國立法預防、打擊洗錢犯罪。

第三個公約是2003年10年《聯合國打擊貪污腐敗公約》。有關打擊洗錢活動的公約基本上就是以上三個。

五、 中國關於打擊洗錢活動的法律

1.1990年全國人大常委會《關於禁毒的決定》就有有關打擊用毒品犯罪得益進行洗錢的規定。

2.1997年刑法第191條規定了洗錢罪。這是79年刑法所沒有的

3.2001年《刑法修正案（三）》將洗錢罪進行了修改。主要是由於九一一事件而將恐怖主義活動增加為洗錢罪的上游犯罪。

4.2003年全國人大常委會批准了《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》。

5.2003年中國人民銀行出台了「一個規定，兩個辦法」，用以打擊洗錢活動。

六、 錢犯罪與其它犯罪的關系——犯罪互動理論

我今天主要講的就是這個內容。前年我在英國劍橋大學提出的這個理論，我把它叫做犯罪互動理論。

犯罪互動理論的主要內容，是指所有的犯罪不是孤立的，而是互動的。

以有組織犯罪集團為例。該集團犯罪往往通過暴力的，這便涉及黑社會犯罪問題。此外，該集團進行有組織犯罪，如詐騙、走私、販賣人口等等。這些犯罪產生了不少得益。然後犯罪分子就用該得益進行洗錢活動。而這些得益也可以進行合法投資，這也產生也一些「合法得益」。這些得益又重新資助犯罪活動使有組織犯罪集團的財富實力大大增強。此外，為了使這些犯罪得益更容易「洗干凈」，犯罪分子則可以通過行賄有關國家工作人員、中介人員、金融機關人員等等。這便又產生了「腐敗得益」。而「腐敗得益」又成為也另一個洗錢活動的來源。除此之外，犯罪分子還可以通過國際金融機關、地下錢庄等進行國際金融犯罪等等。

可見，有組織犯罪可以促使其它許多犯罪的發生。而這些犯罪又使犯罪集團勢力不斷增強。當犯罪集團的財力達到一定程度，它往往就會與政府或政府部門勾結在一起。即產生「權金政治」。

七、目前我國洗錢犯罪法律中存在的問題

（1） 上游犯罪(predicate offence)的問題

上游犯罪，就是產生犯罪得益的犯罪。而其中的犯罪利益是用以進行洗錢的。我國刑法第191條規定上游犯罪只有以下四種：走私犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪、恐怖組織犯罪。此條有缺陷，它不包括一些重要的上游犯罪，如貪污腐敗犯罪、金融詐騙犯罪。所以該條對打擊洗錢犯罪是為利的。但根據有關國際公約，應該將所有嚴重的犯罪規定為洗錢的上游犯罪。

（2） 洗錢的國際合作問題

打擊洗錢，不僅僅是一個國家的事。從剛才所說的洗錢的「分層階段」就可以看到，犯罪分子往往將犯罪得益轉移到一國的司法管轄權之外。犯罪分子如果將其財產從中國轉移到另一個國家，則中國就沒有司法管轄權。因此，就必須有多個國家的合作。事實上現在也有許多的國際公約，但問題在於講的太多，做的太少。

所以我們必須從定罪與程序著手。根據法律規定，我們必須先定罪，才能對犯罪人的財產充公。但是，通過刑事訴訟程序定罪需要很高的證明標准，如果因為司法管轄權或證據的問題而無法定某人的罪，那麼我們就不能夠充公其財產。所以目前有些國家，如英語、澳大利亞已經開始以民事訴訟程序把懷疑是犯罪得益充公。但目前這僅僅是一種嘗試的開始。此外，由於各個國家司法體系之差異，國際合作也困難重重。

（3） 企業利益與公眾利益的沖突

這里所說的公眾利益，就是指打擊犯罪、打擊洗錢犯罪。但企業主要的利益是利潤、對股東負責。但企業往往不願意按有關要求配合打擊洗錢犯罪。因為這會損害他們的利益。比如說，FATF的「40條建議」中，就要求有關金融機關申報有可疑的財產。但如果銀行這么做，就會失去許多客戶。而這些客戶就會選擇一些在管制不是很嚴格的專區的銀行。

而現在世界面對的共同的難題在於，有些國家的金融機關，不管其客戶的資金的來源是什麼，它都會接受。這便使洗錢更加容易。因為把錢轉入這些國家，然後再轉出來，那麼，司法機關就無法跟蹤了。這也可以看出司法人員也有他們的困難。目前國際合作是困難重重，國際合作還有很大的空間。

目前，我國除了2003年人民銀行出台了「一個規定，兩個辦法」以外，2003年人民銀行也成立了一個反洗錢局。但我國大陸還沒有專門的反洗錢法，而香港是有的。所以我國應當考慮進行立法完善。

下面的時間我們進行討論，除了洗錢的問題，大家也可以討論有關反腐的問題、香港的法律問題等等。

陳忠林：我剛才注意到了沈老師在講的時候，經常遠離話筒。我又注意到了最後一排的同學都聽得非常專注，我想這說明了今天講座講得非常好。沈老師開始時說他的普通話講得不好，但最後一排同學都聽得那麼專心，所以他的普通話一定比我說得好。

今天晚上的講座，沈老師剛才說了他是學普通法系的，但是他表述的方式，提出的東西，在今晚，他用犯罪的互動理論來解釋洗錢，應該說是一個非常生動非常系統的方式，解釋了洗錢的運動過程。

還記得前年，在講貪污腐敗的時候，他就提出了一個理論。與英美法系的法官不同，這些法官通常會告訴我們案子怎麼處理。他從豐富的實踐中提出一個「風險收益理論」，並以此系統地闡述了腐敗的原因、表現形式和防止的方法。今天他又用了犯罪的互動理論來解釋洗錢的種種表現形式。當然，他更是從一個更廣闊的背景——全球一體化來闡述洗錢產生的原因，他對一系列的國際公約以及中國大陸的法律非常清楚，更不用說是香港的。所以我們搞法律的，應該做到「英美法系的魂，大陸法系的形」。意思是說，要有英美那種注重實踐的精神，也有大陸法系那種系統的、善於表述的、能夠系統傳授而讓人們能接受的理論結構。我覺得沈老師在這方面是個很好的典範。下面先請點評人點評，然後下面同學問問題，可以寫條子，也可以直接問。

先請李邦友教授。

今天晚上聽到沈老師的講座，關於洗錢的問題。他講得比較系統，我受益匪淺。首先感謝沈老師的講座，讓我學到許多東西。

當然洗錢是一個復雜的問題，它不僅是一個國家的問題，也不是說只有我們國家才存在這個問題，實際上它是全世界很多國家都存在這個問題。立法上的完善是一個問題，但我覺得更重要的是在司法上，怎麼打擊犯罪。

要想通過國際合作、國家相互之間的配合、司法協助來解決這個問題可能有很大的難度。剛才沈老師也講到了。現在的國際社會是一個利益的主體（構成的社會），每個國家都有每個國家的利益問題。2003年我們加入了《聯合國打擊貪污腐敗公約》，當時我們全國人民高興了，認為現在反洗錢有了法律武器了。人跑到美國也可以把錢弄回來。但現在看來，兩年時間過去了，還是不容樂觀的。要引渡也不是那麼容易，因為這裡面涉及一個司法協助的問題。我們與許多國家簽訂了司法協助協議，但是刑事司法協助是非常少的。即使有，也只是證據方面的提供。而引渡犯罪嫌疑人、無償把財產要回來，是不太現實的。所以反洗錢的問題，我覺得重點應在於懲治犯罪。包括對腐敗犯罪、毒品犯罪、走私犯罪的懲治。也包括恐怖主義犯罪的打擊。當然我國對這四個方面的打擊也是比較大的。但是，要把洗出去的錢追回來的可能還是少數，基本上沒有追回來。

當然通過銀行洗錢的比較少，更多的還是從地下錢庄，這是在我國使用比較多的方法。這是我們國家一個很復雜的問題。可能需要很幾代人的努力才能解決。可能我是比較悲觀。因為國際上司法制度差異大，國際上也有個利益主體的問題。你的錢放在我的口袋裡，現在你要從我的口袋裡拿出去，是有難度的，我也很難接受。

這是我的觀點。我認為，目前，對上游犯罪的打擊，是對反洗錢進行打擊的最好方法。這個問題（這個看法是否正確）我向沈老師請教。

因為這是個無法解決的問題，我們很多錢都洗到美國去了，我們在網上看到了許多國家工作人員把錢洗到美國去，在那裡買別墅，靠租金也可養活一家人。在日本，國家機關工作人員一天晚上花上兩三百萬美元都是很容易的事。錢在他們手上已經不是錢，而完全是一個數字。所以我們現在重要的是完善對犯罪的打擊。但當然對於反洗錢，我們要努力去做，推動國際社會加強協助，把國外的錢能夠拿回來。

另外一個問題。沈老師的一個思路，當然也是我國理論界司法界討論比較熱烈的問題，就是少用刑法追回這些錢，而用民事方法追回這些錢。我覺得就追回錢而言，這是個很好的辦法，因為我們國家與很多國家簽訂了民事司法協助，措施也比較有效。但存在一個問題，就是民事判決下達以後，這個案件就是個民事問題，不再是犯罪問題也就再不能提起刑事訴訟。但是這些錢畢竟是從受賄、走私等犯罪而得的，民事判決以後，根據「一事不再理」，不能再進行刑事起訴。那麼錢即使追回來，對於犯罪分子，也沒有打擊的作用；同時沒發揮刑罰的作用。刑法價值、法律價值是否能接受？這有沒有降低法律的價值？

我就以上兩個問題向沈老師請教。

陳忠林：看來，我們李老師在日本進修了一年，把日本的東西已經覺得非常的好。李老師說了自己的一些理解，也提出的一些問題。呆會我們同學都會聽到沈老師的回答。下面我們有請梅傳強教授發表評論。

梅傳強： 當今天下午我得知沈大律師今晚的講座主題是洗錢的時候。我頭腦裡面馬上想起了我小時候的一個洗錢的經歷。大概是上中學的時候，有一次換衣服，不小心把口袋裡的兩塊錢忘了拿出來，結果衣服洗干凈了，錢也洗白了。今天晚上，聽了沈大律師的講座後，才猛然發現沈教授的洗錢和我的洗錢不一樣。

今天晚上我和各位同學一樣，是來向沈老師學習的，沈老師今天晚上非常精彩地向我們介紹了洗錢的原因、過程、洗錢與其它犯罪的關系。但講到這里他就停了。所以我覺得有點意猶未盡。

當然我們講座的規則就是要向你（指沈老師）提問。剛才沈老師講到，現實生活中，尤其是中國大陸中，這幾年的大家對洗錢並不陌生。從2003年開始，每年洗錢的金額都高達2000多億。我們的刑法97年就明確規定了洗錢犯罪。但在現實生活洗錢的案例卻非常少。這個我想請教一下沈老師。能否分析一下原因。因為剛才我聽你的講座，發現你不僅熟悉香港的而且對於我們大陸的情況也非常熟悉。

另外，我還想請教一下，既然我國大陸洗錢這么猖獗，打擊力度也不能說不大，但為什麼效果不好？我想請教沈老師，能否介紹一下香港在這方面的做法。在現行刑法下如何有效打擊洗錢犯罪？

我就這兩個問題請教一下沈教授。

陳忠林： 梅老師一開始就展示他作為最受學生歡迎的老師之一的風采。他非常幽默、風趣。他從他的洗錢講到我們沈老師所講的洗錢。這兩位點評嘉賓也遵循我們西南政法大學辦學術講座的風格。即基本上不講人家的好話，就講你的壞話，這也讓一些人受不了。兩位點評人保持了我們的風格，也提出了比較尖銳的問題。我想沈老師對於此風格一定會支持與理解。我已經看到許多條子。下面就有請沈老師解答兩位嘉賓與同學們的問題。

沈仲平：非常感謝李教授、梅教授和忠林。先回應一下兩位教授的問題。李教授的一個問題就是：要是我們通過民事程序追回了有關洗錢的得益，對犯罪人的刑事追究是否不能進行。但現在國際上的構想是這樣的：對犯罪人的刑事檢控與民事程序上的追討是分開的。也就是說，我們可以同時提出刑事起訴與民事程序。這兩方面是不抵觸的。

梅教授講得很對，從97年開中國刑法規定洗錢罪之後，有關的刑事起訴非常少。我與國內的同行探討過這個問題，他們主要的觀點是，我國許多司法人員、金融機關人員、企業人員都基本上不了解洗錢的情況。所以他們對洗錢這個問題也不是非常重視。現在，中國人民銀行與國務院開始提高司法人員、金融機關人員、企業人員對洗錢的認識以及這方面的培訓。我希望他們以後能更有效地打擊洗錢活動。除了培訓以外，有關金融機關已開始引進國外的一些做法。

關於香港的經驗。有許多人說，香港的廉政做得很好，ICAC做的很好。但香港有自己的特點，就是地方小。地方小就比較好辦事。香港不僅僅打擊反洗錢犯罪，還打擊其它有關的腐敗等犯罪。在一些國家的洗錢很容易，就是因為在這些國家，國家工作人員、金融機關人員、企業人員基本上對洗錢活動採取合作的態度，並以此來謀取個人利益。所以從香港的經驗來看，要有效地打擊洗錢犯罪，必須同時解決貪污腐敗問題。香港的第一個反洗錢法律是在1989年，

1994年又通過了《有組織跟嚴重犯罪法案》，其中第25條對上游犯罪有所規定，我們的規定比較廣泛。所有公訴的犯罪都可列為上游犯罪。其它司法體系可以參考這些經驗。