法律解釋學導論以民法為視角愛問

① 論法經濟學主線：效率與正義

效率與正義：一個經濟學和法學的對話

一

葉 航：歡迎大家參加ICSS組織的楓林晚學術沙龍！今晚在座的大多都是浙江大學法學院和經濟學院的同學，當然還有其他院系和其他院校的同學。這是一次經濟學和法學的對話。經濟學與法學本身就有很深的淵源，早期的道德哲學家，比如邊沁和密爾，他們的著作既是經濟學經典，也是法學經典，因此二者是同源的。隨著工業化的發展，這兩門學科逐漸分道揚鑣，甚至形同陌路。從上個世紀七十年代開始，以波斯納出版《法律的經濟分析》為標志，在經濟學和法學之間又出現了一種融合趨勢。經濟學家和法學家終於再次發現，他們各自研究的對象是互相糾纏、難以分割的。我們先請汪丁丁教授和林來梵教授就此談談自己的看法。

汪丁丁：來梵說，我們可以從「財產權」和「產權」引出今天對話的主題。因為「財產權」是法學概念，而「產權」是制度經濟學或經濟學現在通行的概念，這兩個概念有什麼不同嗎？來之前，我在家裡翻閱了一下芝加哥大學最新版的波斯納《法律的經濟分析》（第三版）。據法學院老師的說法，波斯納是被我們經濟學俘虜過去的一個法學教授。波斯納在這本書中講了兩個例子，剛好凸現出法學的「財產權」概念和經濟學「產權」概念的區別。這兩個例子講的都是無形資產，結果讓法學家很頭痛，但經濟學家卻不覺得是個問題。一個是知識產權，尤其是思想的財產權。如果你說思想有產權，經濟學家沒有什麼異議，反正產權

在經濟學家看來無非就是三個要素：使用的權利、獲取收入的權利和轉讓的權利。你把這三項權利綁在一起，或者分開處理，都行。比如我的某一個思想，你說這就是汪教授的思想產權，可以，經濟學家不會反對。但是法學家要處理那些更具體的問題，比如權利的保護問題、侵權問題、合同問題，他們會覺得思想這個東西很難界定。波斯納舉的另一個例子是電訊頻道的拍賣，濟學家可能認為這更不成問題，只要設計一個好的拍賣機制就可以了。但法學家卻頗感頭痛，因為電訊頻道看不見、摸不著，它是對空氣中某種震盪方式所擁有的權利，他們認為很難界定。

林來梵：大家知道，大陸法和英美法的法律體系不同，思考方式、包括一些術語都有很大差別。波斯納的兩個例子，對大陸法國家的「財產權」來說，是完全可以容納的。經濟學和法學都研究財產的權利問題，但法學叫「財產權」，經濟學叫「產權」。其實英語都是「property right」，翻譯成中文就有了區別。法學界有一個延承，從民國時就翻譯成「財產權」，現在還是一樣。在經濟學、政治學、社會學中通常都譯成「產權」。到底經濟學所講的「產權」和法學所講的「財產權」是不是不一樣？法學所談的「財產權」，近代以來主要是指「所有權」，後來這個概念不斷擴大，以致包羅萬象。如果用一句話概括，所謂財產權，就是具有財產價值的權利。具體而言，財產權至少或主要包括四個方面：一個是物權，所有權是物權裡面的一種權利，物權在大陸法國家除了所有權以外，還包括用益物權，用益物權包括土地的使用權，如中國的農地使用權；還有地上權、鄰地利用權，比如，鄰居的地我們有從其上通過的權利；接下來還有擔保物權，比如說抵押權、質押權，擔保物權也是一種財產權；佔有，這是有爭議的，國內民法學界認為佔有不是一種權利，而是一種狀態。（汪丁丁：物權是看得見的？）也包括看不見的，但在法律解釋上可以解釋成是看得見的；比如你剛才講的電訊頻道，在有些國家就被解釋為一種「物質」（葉航：物理學意義上的。）對，它就是一種物權。第二個是債權，最普通的就是由合同關系形成的權利。第三個是知識產權，就是你剛才講的思想產權；知識產權是法學財產權所內含的一部分，包括著作權、專利權等。除此以外，也就是第四個，是由特別法所形成的某些權利；日本把特別法上的財產權和公法上的財產權區分開來，比如特別法上的財產權包括漁業權、礦業權；公法上的財產權包括河川利用權，河川是國家的，但我們有利用的權利。

葉航：如果有個開發商蓋一幢大廈，把旁邊小區的陽光擋住了，這個小區的住戶到工地去靜坐，要求「還我陽光」。這里體現的是一種什麼權利呢？

林來梵：在法律上，這是一種採光權。

葉航：它跟物權或財產權有什麼區別？

林來梵：對「光」來說，我們沒有這個權利，不能說「光」是你的財產。但是你擁有一個財產——房產，你要採光，所以你擁有採光權。這里涉及的不是財產權的定義問題，而是財產權的限制問題。你有你的財產、我有我的財產，你蓋的房子把我的陽光遮住了，實際上是你濫用了你的財產權。其實，這是財產權與財產權之間的沖突。這種沖突怎麼調解？法律就設置了採光權這個概念。

葉航：那麼，法律根據什麼來界定雙方的權利呢？比如美國西部早期的金礦開采權，一開始奉行的是「叢林法則」，誰力氣大、誰心狠手辣、誰打贏了就歸誰，然後才有法律的介入。我國正處在制度轉軌階段，很多權利都缺乏初始界定。在公有制下，什麼東西都是國家的；一旦資源交給市場配置，就會碰到一系列問題。比如前幾年發生在浙江的水權交易，義烏市以2億元的價格向其上游的東陽市一次性購買了橫錦水庫5000立方米水資源的永久使用權。但這個交易卻遭到位於東陽另一側下游的嵊州市的嚴重質疑，嵊州方面認為，東陽賣的實際上是本應流入嵊州的水，這種行為損害了嵊州的利益，因此把東陽市告上了法庭。我關心的是，法律如何協調這種權利的沖突？

林來梵：從嚴格意義上講，傳統法學、特別是法教義學意義上的法學，對規范出現以前是什麼狀態，一般不予考慮。也就是說，它不考慮法律規范產生以前各種力量是如何對抗、如何博弈的。但在形成了法律規范之後，我們就假定這個規范是合理的，用這個規范去調整此後的沖突與糾紛。

葉航：假定它是合理的？理由呢？如果形成一個黑幫或者法西斯的規范，就是通常所說的「惡法」，它也是合理的？我們也應該認可嗎？

林來梵：過去的法律實證主義（雖然已經受到批評，但到現在還是很有力量的一個流派）認為法律就是一種命令，一種強制性的命令。哈特就曾經批評過，這個命令就等於一個強盜的命令，強盜持槍搶劫也可以形成規范。後來人們進一步地認識到法律最終極的價值是正義，規范從法的角度來說就必須貫徹正義的精神，規范的解釋、適用、操作都必須符合正義的要求。

二

葉航：這就涉及到一個最關鍵的問題，法的依據到底是效率還是正義？

汪丁丁：產權經濟學家和制度經濟學家，當然也包括法經濟學家，認為法律的依據是效率。因此他們認為所有權是一個空的概念，喜歡用使用權、收益權和轉讓權來描述所有權。因為這些權力體現了產權的效率內涵。但是所有權在社會正義的維持方面是一個實的概念，它不是毫無意義的。

林來梵：早期的思想家，比如洛克，認為生命、自由、財產是神聖不可侵犯的天賦人權，是Nature right。早期的財產權觀念在法律里也是這樣的，我相信經濟學、政治學也大致如此，認為財產權是神聖不可侵犯的，是一個天然的權利，不可剝奪的權利。後來人們才意識到，財產權其實也是設定出來的，是在博弈過程中慢慢形成的。但法學畢竟是法學，它的終極價值是追求正義，它不可能完全謙讓於力量的對比。在強者壓制弱者的過程中，我們還要傾聽「上帝的聲音」，這個「上帝的聲音」就是正義。今天大多數法學家都認為，法的價值其實是多元化的，包括正義、秩序、合目的性，也包括人的權利，當然也包括效率。但比較正統的法學家，包括我也是這么認為，效率跟法的價值、跟正義不能並駕齊驅、平分秋色。效率是一個下位的概念，如果犧牲了正義，那麼效率是很可怕的！聯繫到中國最近的修憲，我認為，通過十四個條款的修正，體現出一種精神，片面追求效率的時代已經結束了，我把它叫做「一部分人先富起來」的時代的終結。中國在過去二十多的改革開放中，經濟確實在高效地運轉，社會進步也是非常有效率的。但我們付出了很多代價，其中就包括正義的代價。效率導向的「經濟學帝國主義」可能會受到挑戰，但這並不等於說「經濟學帝國主義」的時代已經結束了，經濟學還有許多空間。比如現代許多經濟學家也重視正義問題，我知道葉航兄和丁丁兄就比較重視正義問題。

汪丁丁：來梵所講的是羅尓斯的正義觀，就是自由優先於正義，平等的正義優先於效率，這是羅尓斯的排序。我基本同意你的看法，97年以後的中國，以效率導向的經濟學已經面臨著一個解決社會公正的任務，這是政治經濟學的問題，所以我們一直在談論重建中國新政治經濟學的可能性。

葉航：在很多情況下，正義恰恰是效率得以實現的前提和條件。比如，我們通常認為市場機制是效率的產物，但我們忘記了它同時也是正義的產物。如果不尊重個人的財產權，不保護個人的財產權，干什麼要通過市場來交換東西？我力氣比你大，把你的東西搶過來不就得了，這個效率更高。但如果誰都可以搶的話，就不會有人去生產財富，從長期來說，效率也就子虛烏有了。因此，一個正義的初始產權的界定是非常重要的，它恰恰體現了一種長期的、動態的效率。所以，正義原則和效率原則是無法割裂的。

汪丁丁：問題在於你剛才的話多了「正義」這個詞，在經濟學教科書里是沒有這個詞的。它只承認有一個初始產權，讓我們建立一個產權交換機制，然後就可以用科斯定理論證的方式來達到效率。如果達不到效率，那就把這個外生的成本，就是妨礙我們交易的那項成本權利拋棄；或者，乾脆把這些權利，比如說黑幫或者律師的權利拿來交換。總之，你可以用市場的方式來論證，只要允許我們進行交易，這個世界就是美好的，就是有效率的，初始分配並不重要。至於這個初始的權利配置是否公正，這是經濟學家不願回答的問題。

葉航：我對科斯定理有一個保留性的批判。科斯認為，如果界定產權的成本為零，那麼無論產權界定給誰都一樣，通過權利的交易最後都可以達到效率。這可能嗎？就拿科斯自己的例子來說，如果把污染河流的「權利」界定給上游的企業，那麼所有下游的居民都要出價向上游的企業贖買這個「權利」；如果把這個「權利」界定給下游的居民，那麼上游的企業就要為它的污染行為向下游付費。這兩個結果可能一樣嗎？把污染的權利界定給上游，不僅不符合「生存權優先」的正義原則，而且也不符合效率原則。單從可操作性這一條來說，兩種結果的效率也是顯而易見的。因此，世界上沒有一個國家的政府會選擇讓居民向企業贖買污染權這樣的荒唐事。事實上，為了效率，我們必須維護正義。所以，當我們真正進入經濟學內在的邏輯看問題，或者說進入我們現在正在力圖改造的經濟學內部去談這個問題，我以為效率與正義是不可分割的。從長期的、動態的角度看，如果沒有道德和正義作為支撐，真正的效率是不可能實現的。在這個語境中，我認為經濟學和法學追求的目標是一致的。

林來梵：我原意接受這個觀點。我們前面談的是效率和正義互相矛盾、互相沖突的一面，實際上它們也有相互促進、相互補充的一面。正像你剛才談到的，考慮效率可能會產生正義的效果；其實，我們也可以說，考慮正義也會產生效率的效果。比如就財產權而言，通過資本主義社會發展的歷史我們可以發現，只有經濟自由得到保障的國家（經濟自由的保障就包括財產權的保障），才會得到有效的發展，保護財產權其實就是保護效率。

汪丁丁：應當承認，目前流行的法與經濟學研究，在過去幾十年的發展時期內，似乎始終沒有能力正面回答「正義與效率的沖突」問題。這一現象有兩方面的原因：第一，經濟學家普遍沒有意識到他們使用的效率概念其實只是「帕累托有效性」概念，並非經濟學原初意義上的「效率」。經濟學原初意義上的「效率」概念，可以界定為「每一行為主體對機會的充分利用」。這一局限性，在我看來，使大多數經濟學家提供的法經濟學分析喪失了法學意義上的合法性。第二，法學家們，如貝克爾最近悲觀地指出的那樣，大約需要二十年左右的時間來熟悉和普及經濟學知識，在他們能夠熟練運用經濟分析方法之前，他們很難在法學傳統之內提出具有經濟學合法性的法經濟學問題。

葉航：但是我覺得這種狀況最近正在得到有效的改善，「桑塔費學派」的經濟學家試圖在主流經濟學的框架內為正義尋求合理的地位。在他們最近發表的一系列文獻中，正義不僅內生於效率，而且是效率得以維持的重要條件。

汪丁丁：從1980年代後期開始，在長達10年的時間里，被稱為「桑塔菲學派」的一群學者——包括經濟學家、社會學家、認知科學家和文化人類學家在內，在美洲、歐洲、澳洲、亞洲和非洲的十五個小型社會里進行了一系列經濟學實驗，其中，最典型的實驗情境是「最後通諜博弈」和「公共物品博弈」，金迪斯和鮑爾斯等人發表的關於上述實驗的一系列研究報告表明，正義感是一種超越特定文化傳統和特定歷史情境的人類情感。不論在已經市場化的社會里，還是在尚未受市場經濟影響的社會里，研究者們觀察到的一種普遍現象是：參與「最後通諜博弈」的甲方提出的不公平分配方案被乙方拒絕，或者，在深受「禮品互贈」文化傳統影響的社會里，乙方拒絕甲方提出的過分慷慨的分配方案。這場由真實社會里生活

著的人群參與的長達十年的「最後通諜」實驗意味著，對大多數社會成員而言，不能在一定程度上滿足他們的正義感的「機會」，其價值將極大地被其中包含的「非義」所抵消。布坎南認為，這是因為行為主體認為不道德行為的「道德成本」太高，以致選擇這些行為反而是不理性的。

葉航：在「桑塔費學派」最近發表的一系列重要文獻中，有兩篇是標志性的。第一篇是鮑爾斯和金迪斯的《強互惠的演化：異質人群中的合作》，發表在2004年2月的《理論生態生物學》雜志上。這篇文獻事實上是一個計算機模擬報告，模擬的環境是距今20萬年以前更新世晚期的人類游獵採集社會，模擬的條件嚴格按照古人類學已經考證的事實設置。模擬的結果揭示出，早期人類社會只有依靠一種被稱為「Strong Reciprocity」即「強互惠」的行為，才能建立起穩定的合作秩序。所謂「強互惠」，是指那些不惜花費個人成本去懲罰族群中背叛合作規范的人的行為，哪怕這種背叛不是針對自己。因此，在「桑塔費學派」的術語里，這種行為也被稱為「Altruistic Punishment」，即「利他懲罰」。事實上，這就是「見義勇為」，就是「路見不平，撥刀相助」，也就是我們人類的「正義感」。因此，正義事實上是人類合作秩序的產物。第二篇文獻是《利他懲罰的神經基礎》，發表在2004年8月的《科學》上，是這期雜志的封面文章。這篇文獻是一個腦科學的實驗報告，是接著上篇文獻所做的進一步研究。它要解決的問題是，如果強互惠行為在人類合作秩序的建立過程中具有這么重要的作用，那麼驅動這種行為的機制是什麼？因為這種行為不同於自利行為，它無法給行為主體帶來利益上的激勵。這篇文獻的通信作者是瑞士蘇黎士大學國家經濟實驗室主任恩斯特·費爾博士，也是一位非常著名的「桑塔菲學派」經濟學家。費爾和他的同事們提出一個假設：如果強互惠行為無法從外界獲得激勵，那麼行為者只能通過行為本身獲得滿足。也就是說，這種行為是依靠自激勵機制實現的。事實上，人和動物的許多行為都是依靠自激勵機制實現的。腦科學已經證實，對高等動物來說，啟動這類行為的機制是由中腦系統的尾核和殼核來執行的。比如我們人類的成癮性行為，像煙癮、毒癮、酒癮等等，都涉及到這一腦區。因此，這一腦區在醫學上也被稱為「鴉片報償區」。費爾博士猜測，如果強互惠行為依賴這種自激勵機制，那麼做出這種行為時，人腦的這個部位就會被激活，而且行為的強弱與其活躍程度正相關。於是，他們設計了一系例實驗場景來激發人們的利他懲罰，並通過PET即正電子發射X射線斷層掃描技術（Positron Emission Tomography）對行為者的腦神經系統進行觀察，實驗結果證實了這個大膽的推斷。該實驗報告認為，社會偏好模型所定義的效用函數應該包含對違反公正和合作規范的懲罰願望，它可以比傳統的自利模型更好地解釋人類的實際行為。現實社會中，大多數人在發現那些違反社會規范的行為未得到懲罰時會感到不舒服，而一旦公正得以建立他們就會感到輕松和滿意。在現代警察和司法制度建立以前，人類在很長時間內是依靠這種個人的懲罰來維持社會公正和社會正義的。事實上，現代司法制度可以看作一種以公共品形式出現的、上述行為的替代性制度創新。這兩篇文獻代表著經濟學最前沿的研究方向，它對傳統經濟學的「經濟人假設」和「理性人假設」提出了重大挑戰，為傳統政治哲學和法哲學中的正義概念提供了直接的經驗實證。

汪丁丁：其實，休謨通過《道德原則研究》早就論證了下列思想：人類的全部道德情感都源自「同情」。我們對痛苦的同情在我們內心激發出正義，我們對快樂的同情在我們內心激發出仁愛。斯密的《道德情操論》進一步論述了「同情」的情境依賴性、充分知情、以及無偏向性。最新發表的一篇腦功能呈像研究報告表明，當受試者看到他們同情的對象感受痛苦時，受試者的腦區激活狀況與他們親自感受這些痛苦類似，而當受試者對真實痛苦的感受者的同情感減弱到可以忽略時，受試者的這一腦區就不會被激活。這一實驗報告支持了2001年發表在經濟學主流刊物上的一篇論文的主要結論——對博弈對手有較強同情心的「囚徒困境」博弈的參與者傾向於採取「合作」策略或「禮品贈予」策略。事實上，來自腦功能呈像研究領域的許多報告都向我們表明，包括正義在內的個體道德情感，通過諸如「偏好」這樣的價值排序，對個體選擇施加了十分顯著的限制。

三

葉航：法學究竟是如何定義「正義」的？它和羅爾斯的定義一樣嗎？

林來梵：就傳統來說，法學中關於正義的研究，和經濟學、政治學、社會學和哲學差不多。我給研究生和本科生上課時總結出過，法學中出現的正義概念至少有二十個，其中最主要的有5個：「形式正義」、「程序正義」和「實質正義」，還有所謂的「合法正義」和「衡平正義」。其中，關於「實質正義」是最有爭議的。正如博登海默所講的，正義有一張「普洛透斯的臉」，也就是海老人的臉，變幻莫測，難以把握。羅尓斯是從規范的意義上來研究正義的，主要研究的也是「實質正義」。

汪丁丁：為了給出「正義」概念的簡潔說明，也許我們不得不回到黑格爾關於法和正義的觀念。在《法哲學》導論里，至少，我領悟到，黑格爾其實提出了這樣的思想：正義，就是我的自由意志承認其他人的自由意志並且尋求康德定義的「公民社會」的那種秩序，它保證每一公民與其他公民享有同等程度的自由。在新政治經濟學語境里，正義首先意味著社會對每一社會成員自由權利的尊重，其次意味著全體社會成員的等度自由。因此，如阿羅指出的，社會應當尊重每一給定的偏好，並且使它對每一給定偏好的尊重與它對其他給定偏好的尊重相容。上述正義的概念，與法學傳統內的正義概念十分不同。後者，不論在古代和中世紀神學傳統里還是日常生活語境里，通常表述為「給每一個人他所應得的」。事實上，斯密之前的經濟學思想史，其核心議題之一就是所謂的「正義價格」，即任一商品應該得的價格。因此，「實質正義」，應該像康德所講的那樣，把每一個人都當作目的。

林來梵：但針對個案來說，由於「實質正義」很難認定，所以在個案中是否要考慮「實質正義」，在法學中是有爭議的。比如，現在有一個到哈佛留學的名額，為了挑選一個學生，必須設定標准，這些標准要符合正義的要求才能達到我們所說的公平；按照什麼標准來選擇學生呢？如果首先考慮學習成績，可能出現的問題是，一個人學習成績好也許是因為他不關心班級事務、缺乏團隊精神，「兩耳不聞窗外事，一心只讀聖賢書」，所以，這個標准不一定公平；那麼，我們是否要把德因素考慮進去？但是，道德本身是很難量化的，即使能夠量化，還存在不公平的可能；比如我們是否應該把這個機遇給一個家庭困難的學生？或者，給一個很難有機會.出國的學生？總之，會有各種各樣的標准會冒出來，你無法確定哪一種標準是

最公平的；也許，我們可以把這些標准都統一起來，找一個既考慮學習成績、又考慮道德標

准、也考慮貧困程度的標准？但你會發現我們仍然繞不開剛才的困惑，因為你還得確定這三個因素在新標准中所佔的權重。因此，「實質正義」是很難追求的。這個問題在上個世紀七十年代之前就已經被國際法學界提出來了，有人認為法律應當優先考慮「形式正義」和「程序正義」，或者是所謂的「合法正義」。

汪丁丁：中國的現實是，我們沒有一個給定的「正義程序」和「正義形式」，甚至沒有「正義的法律」。在新的社會里，舊的體制都缺乏合法性。在這種情況下，就需要有規范的研究，例如羅尓斯的研究來讓我們借鑒，然後找到我們中國人自己的「程序正義」和「形式正義」，例如全體一致的投票等等，其實這就是公共選擇，包括剛才來梵說的，都是我們新政治經濟學中的公共選擇問題。總之，正義與效率的沖突，似乎是「法與經濟學分析」的核心議題。解決這一議題的正確思路，在我看來，應當是公共選擇理論，而不應當是波斯納的「法的經濟學分析」。

林來梵：從法律角度而言，我們中國的問題特別復雜。作為中國人，在海外兜了一圈以後又回到祖國的懷抱，發現中國的問題越來越復雜。比如說，中國法律迄今為止最缺少的是「形式正義」和「程序正義」，法學界也有人提出我們的首要任務是建立「合法正義」。所謂「合法正義」就是符合法律的就是正義，而不管法律是誰制定的，怎麼制定出來的。我個人感覺，中國目前同時還面臨「實質正義」的困惑。我們的經濟發展了，但貧富差距卻越來越大。在這樣的社會里，必然會不斷提出「實質正義」的問題。除了符合「程序正義」和「形式正義」外，我們不得不要求「實質正義」。對我們來說，近代的課題還沒有完成，現代的課題就撲面而來，後現代的問題也不斷涌現。我們法學家首當其沖，在前面擋著；後面必須有你們經濟學家作後盾啊！

葉航：但我們只是看到或意識到這些問題的少數人，對大部分主流經濟學家來說，他們不願意談論道德和正義，因為他們不認為這是經濟學家要談論的問題。

林來梵：所以，我認為這是很可悲的。回到開場時對財產權的討論，為什麼我剛才斷言片面追求效率的時代已經終結了？就我們最近的這次修憲來看，總共修訂了十四個條款，有關人權的就有八條，其中最重大的修改是將私有財產權的保護寫到憲法第十條中。對土地的徵收問題也作了修改，這條和私有財產權在內涵上有一定的重疊，但不是完全的重復，有待於法解釋學去梳理它。在保護私有財產權的同時又寫上一個條款，就是要界定一個與社會經濟發展水平相適應的社會保障制度。姑且可以這樣說，財產權的保障是保護富裕階層或新富階層的利益，而社會保障制度的建立是保護窮人或貧困階層的利益，這兩者並立存在於同一憲法文本中，關系是很微妙的。就財產權保護條款而言，它的規定也是很微妙的。有人說它基本採納了我在1999年提出的「三層規范結構」說。首先宣布一個公民的合法的私有財產不受侵犯，這是第一層規范。我們常用的說法是「不可侵犯」，「不受侵犯」是我提出來的，經濟學界好像有人提「神聖不可侵犯」？（汪丁丁：但也有好多人表示反對。）財產權「神聖性」和「純粹性」的時代已經結束了，在現代，我們一般都會認識到財產權也有「公共性」或「社會性」的一面，所以它不是神聖的，是可以被制約的。第二層規范，是說國家可以依照法律規定來保護私有財產權，也就是什麼叫財產權，應該保護哪些財產權，要由法律來界定它的邊界和內容。而第三層規范，就是提出國家為了公共利益的需要，依據法律可以對私有財產進行徵用和徵收並給予補償。

② 法律解釋學導論：以民法為視角內容簡介

在當前的社會背景下，法律解釋方法的研究顯得尤為重要。法律解釋學，作為一門專注於法律解釋活動的學科，其歷史可以追溯到羅馬法時期，經過兩千多年的積淀，在西方已經成為一門體系完備的學問。然而，在我國，法律解釋學的發展尚處於起步階段，這為我們提供了獨特的機遇，即在借鑒西方豐富的實踐經驗的同時，結合中國法律解釋的實際情況和需求。

美國比較法學家梅利曼曾強調，法律深深植根於文化和歷史，是社會制度需求在特定發展階段的體現。因此，我們在研究法律解釋方法時，不能機械地照搬西方法律解釋模式。我們需要學習西方學者批判性思考問題的視角，但關鍵在於，我們必須對這些方法進行「創造性轉換」，使之適應中國的社會環境和司法實踐。

構建一套符合中國國情的法律解釋學體系，是推動我國社會主義法制建設繁榮發展的關鍵。這將有助於我們更深入地理解法律，更有效地實施法律，從而促進法制建設的穩健發展。法律解釋學的發展，不僅是理論的深化，更是實踐的導向，它將在法制建設的道路上發揮不可或缺的作用。

③ 法律專業的學生應該讀那些關於法律的名著

中國大學法學專業本科一年級學生必讀書目

1．蘇力：《法治及其本土資源》[《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》]
[點介] 本書最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴你我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法，應該如何培養我們的學習和研究進路，以及，如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說，讀完此書，會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。後面的《送法下鄉》一書可以說是第一本書的理論的進一步發展和具體運用，更加充實和飽滿,雖然我還是覺得其《本土資源》一書最為重要。
2．俞吾金：《問題域外的問題》

[點介] 作為一本哲學知識和流派介紹的通俗讀本，該書不僅可以把讀者引入一片新的哲學天地，更重要的是，該書在開辟和拓寬學生的問題域上，特別在怎樣形成自己的問題意識上，有著相當的幫助。如何提問、提什麼樣的問題，這是大學期間一直要注意訓練的能力，它在很多時候比具體的知識要重要得多。
3．費孝通：《鄉土中國 生育制度》[《江村經濟》]
[點介] 今天我們離費先生寫作此書的年代已經相去六七十年，但費先生於書中所做的對中國現狀的分析對今天的中國仍然是那樣的切中肯綮；費先生所具有的問題意識和文章風骨，我們今天仍然還差之甚遠。每一個法律人都應該反思：法學的知識貢獻在哪裡？
4．吳思：《潛規則---中國歷史中的真實游戲》

[點介] 透視中國社會實際運行的游戲規則。為什麼在我們的正式制度外，還會有一套更為適用的潛在的規則？作者從歷史中的故事投射到當今的現實。我們可以從中反思：法律在生活中真正起作用的條件上什麼？法律的道德善惡與實際的利害格局存在什麼樣的關系？我們是在自我欺騙的冰山上生存，還是在苦澀的反省中奮起？
5．王小波：《沉默的大多數》[《黃金時代》]
[點介]這是一本清醒的書、理性的書、幽默的書和智慧的書。它帶給我們的不僅是對人生和社會的洞察，更重要的是告訴我們什麼是獨立思考和判斷的精神；什麼是真正的人文關懷。作為法律人，也許此書給予我們的最大啟迪是：缺乏對「沉默大多數」的關懷、缺乏某種「精神家園」的法律，是沒有生命的法律。但是各位一定要記住：王小波的小說，特別是《黃金時代》，讀起來更加讓人回味。
6．安徒生：《安徒生童話全集》

[點介] 我們缺乏的正是一個安徒生筆下的童話世界，這個世界是一個真實的世界，是一個有著幸福與苦難、歡笑與淚水的世界。學習法律的人最怕的就是喪失一顆童心。對於那些沒有讀過安徒生的故事的人，我要告訴你們：走進這個世界吧，現在還來得及，它會使你們獲得更健全一些。
7．伯爾曼：《法律與宗教》

[點介] 寫得精彩，譯得也精彩。探索法律背後的精神，支撐法律的東西。「沒有信仰，法律它將形同虛設」。在中國既有的法律傳統被打破的同時，我們應該如何尋找新的在法律下生活的傳統？當然，讀此書時，不要片面追求其中精彩的語句，更要注重起分析的思路和線索。
8．馮向：《木腿正義》

[點介] 我相信此書對於專事法律的同仁來說，應該是一個極好的啟迪案本。作者憑借自身的文學學科的優勢，游仞於法律和社會之間。對法律個案層層剝離，既立意深遠，又視界寬廣，不失為一本值得一讀的好書。
9．梁治平：《法辯》[《新波斯人信札》、《書齋與社會之間》]

[點介] 這裡面主要匯集了梁先生於1980年代中後期在《讀書》雜志上發表的系列文章，是其「用文化解釋法律，用法律解釋文化」的個案實踐和言說。辯異、批判和理性思索融貫一氣。對年輕學生來說，讀此書還可以學到如何讀書、如何整理自己的心得體會的一些「潛移默化」的方法。《新》一書亦是早期和另外幾個作者作的批判性著作；《書齋》一書是作者的文化隨筆，寫得輕松隨意，也更見功力。
10．黃仁宇：《萬曆十五年》[《資本主義與二十一世紀》]

[點介] 作者對歷史的厚積薄發和駕輕就熟，對中國政治制度的諳熟洞然與透闢分析，都顯示出其「史實」與「史識」的完美結合。文筆老辣，一氣呵成。其對政治與道德關系的揭示、規則與生活狀態的運作的闡說，對於我們了解傳統和法律都有著極大的啟迪。此書不可不讀。
11．馬克斯·韋伯：《學術與政治》[《社會科學方法論》]

[點介] 作者對學術、政治，甚至人生三者之間關系的看法，實在可以廓清我們的許多認識。我們所處的是一個缺少虔誠和信念的時代，這影響著我們對自身的了解，我們竟不知道從事的職業除了謀生以外還有什麼意義。本書可以告訴我們一些答案。
12．應星：《大河移民上訪的故事》

[點介] 用「講故事」的方法寫的社會學著作。直面「移民」中國家和人民的權力運作，從中揭示政治控制的策略和游戲，又不乏對平民的生存狀況的關注。無論從研究方法、研究問題的開辟和創新上，本書對沾沾自喜的法學中人來說，都是一記棒喝和警醒。
13．華勒斯坦等：《開放社會科學》

[點介] 對於每一個從事社會科學的學習者（在此包括法學）來說，對社會科學本身的性質及走向得有一個比較自覺的（雖然不一定是清醒的）把握。本書在這方面是極具挑戰力的。它研究社會科學作為一種知識形態的建構；對社會科學的分工的質疑；從事社會科學的學術立場何在等問題。本書短短七萬言，薄薄小冊子，但卻比那些動輒數十萬、百萬言的著作要有價值得多，更具思想的包容量。
14．賀衛方編：《中國法律教育之路》

[點介] 學法之人，當對法律教育的歷史、現狀和發展有基本的了解。本書提供了這樣一個了解的途徑。不寧唯是，當我們對自己身處的職業教育的現狀和社會的反差進行理性的反思和檢討的時候，我們首先要做的便是要對這個法律教育生態圈的運行有一個冷靜的認識。此書的一個特點就是給我們提供了這樣的視角。
15．梅因：《古代法》[薩維尼：《論立法與法學的當代使命》]
[點介] 歷史法學派之代表著作。其重要之處不僅在於經由自己的研究勾畫出法律發展的脈絡，提出了法律「從身份到契約」的運動的振聾發聵的命題。更在於，他在學術研究上的獨立和懷疑的精神，對「自然平等」的流行話語的批判。一如梅因所說，我們最需要的也許是對新舊材料的不斷審查，而不是盲信。後一本書亦是歷史法學派的代表著作。
16．柏拉圖：《游敘弗倫 蘇格拉底的申辯 克力同》

[點介] 本書是蘇格拉底審判與處刑的三篇著名對話。展示了蘇格拉底是如何被判刑的，他對待神、知識、倫理、法律、死亡等的態度如何。讀者從中受到其人格的震撼之餘，還會進一步思考蘇格垃底到底是怎樣死亡的重大的政治和人生的問題。在對話和詰問中教給你智慧，這是本書的另一重要收益。
中國大學法學專業本科二年級學生必讀書目

17．卡夫卡：《卡夫卡短篇小說選》
[點介] 卡夫卡思想的深度和語言的穿透力相信會讓每一個讀者發涼。對於偉大的作家來說，任何形容的言辭都是多餘的。卡夫卡讓我們意識到，我們正在失去那些人的寶貴的東西，失去以後，我們又將面對何種的生活。卡夫卡的一些有關法律的經典著述，是開啟我們認識法律和現代、法律和人性的重要之門。
18．劉星：《法律是什麼》[《中國法學初步》、《語境中的法學與法律》]
[點介] 該書主要是對二十世紀英美法律理論的批判性的解讀，和一般的國人寫的介紹性的讀物不同。該書對其認為是重要的理論進行的深入細致的剖析。用語平實、例證簡潔。在此基礎上，作者意在抒發自己對法律的視角：我們對法律的看法往往是由我們的姿態決定的。
19．張文顯：《法哲學范疇研究》
[點介] 這本書對法學自身的一些范疇的分析是謹嚴的，是中國法學規范化的和體系化的代表作。其提出和分析的許多概念和「權利-義務」模式對當下的法理學教材有很深的影響。就「學術」的標准看，本書雖然有一些政治化的烙印和某種建構的色彩，但從整體來看，仍是中國法學類的一本可供批判的優秀著作。
20．劉軍寧：《共和·民主·憲政》
[點介] 一本「保守主義」自由觀的中國化的「激進」之作。作者的立場自不待言，其用語的鮮明甚至「鼓動」，難免在一定程度上減弱了其學術的味道。自由主義實際上在中國還是一個敏感的問題，對於不了解自由主義的廣大學生來說，「自由」的各種思潮實在不易把握和分辨，此書提供的是一種積極的進路，我們還應該有一種更全面和冷靜的思考。
21．卡多佐：《司法過程的性質》
[點介] 他是一位優秀的法官，也是一位有深刻洞察力的學者。他的想法干凈利落，簡煉精當。他告訴我們他是如何判案的，法官不僅是「發現法律」，還應該是「創造法律」。他把創新和限制融貫一爐。他的熱情和理智凸現出法律職業在他們這些人身上的崇高。卡多佐作為學者和法官的睿智與節制，使他贏得了應有的尊重。
22．王銘銘、王斯福編：《鄉土社會的秩序、公正與權威》
[點介] 本書聚集了一些法學和社會學的學者的研究。學者們對中國鄉土社會的判斷與描述，以及對其中的秩序狀況的把握與解釋，為以後的研究留下了許多令人深思的問題。就法學來講，本書的研究取向是一個很好的嘗試，遺憾的是如今再沒見後續性的研究，不足以造成真正的學術氣勢。這是一本好書，也是我們藉此反思中國的學術傳統如何營造的一本書。
23．孟德斯鳩：《論法的精神》
[點介] 綜合運用多種研究方法：歷史的、比較的、實證的等。探詢法律的性質和精神，視野寬廣，氣度優雅。也是啟蒙時期的代表著作，闡述了自然權利觀和三權分立等思想。雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕，但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」，供後繼者超越。
24．托克維爾：《論美國的民主》
[點介] 本書與前一本書氣質上有很多相似之處。作者對美國社會的分析和對民主的洞見，充分展現了他橫溢的才華。作者對自由的理解，值得我們進行長久的反思。關於美國法律職業和法律信仰的論述，對於我們今天的法律建設，仍是寶貴的思想財富。
25．梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》[《清代習慣法——社會與國家》]
[點介] 中國法律史研究中具有「範式」意義的著作。開辟了新的研究領域，更重要的是方法運用上的自覺。它是事實描述式的，也是文化的同情和辯異式的。重要的不是作者對多種史料的採用，而是對這些史料的解釋。重要的也不是他是否解決的問題，而是他提出問題的方式本身。
26．瞿同祖：《中國法律與中國社會》
[點介] 和前一本書一樣，也是法史研究上的經典。本書作者的功力深厚，語言平實。從社會學的視角切入。當然，社會學的方法本身也有多種，本書可能還屬於「規范社會學」的進路。而且，由法律的分析透視中國的社會，這一學術取向本身就讓人尊敬。
27．哈特：《法律的概念》
[點介] 分析法學的代表著作。作者對語言與法律的關系有特殊的敏悟，提出和討論了一系列當代法學的重要概念，對二十世紀乃至今後的西方法學有深遠的影響。本書的翻譯稍微有些問題，但整體上還是可讀的。作為一個主要研究哈特的人，我建議大家都多關注本書和哈特的其他著作。
28．奧斯丁：《法理學的范圍》[凱爾森：《法與國家的一般理論》]
[點介] 是分析法學的經典文獻。受實證主義的影響，奧斯丁恪守「應然法」與「實然法」的分離，試圖把法律當成一種真正的科學。提出了主權、命令、制裁的法律模式。我們應該重新理解分析法學。在今天，分析法學的初衷（法律的獨立）似乎已經受到了極大的扭曲（法律的意識形態化）。後書亦是分析法學代表作，但氣質上與哈特的和奧斯丁的已是大不相同。記住：分析法學者內部的差異也許比分析法學和其他學派的差異還大。所以，讀一本書時，重要的是看其問題，而不是「標簽」。
29．德沃金：《認真對待權利》[《法律帝國》、《自由的法》]
[點介] 作者早期的代表作和成名作。本書系統闡述的作者的權利觀。是當今研究權利問題的重要著作。作者在書中對規則、原則和政策等的分析對我們深化對法律的理解有很大的啟示。我們怎樣關懷和尊重人的權利？這始終是令人深思的問題。
30．埃爾曼：《比較法律文化》
[點介] 在比較法里，這是本簡潔而有特色的著作。作者更關心的是決定不同法律制度的內在的思想、觀念等層面。易言之，本書是從文化的角度分析不同的法律和傳統。從論述方式上，本書也不同於其他的比較法著作，而是按涉及的問題，綜合論述各個法系。
31．江山：《中國法理念》
[點介] 作者在中國法學界是獨樹一幟的。他很幸運，沒有受什麼現代西方產業化學術體制的「污染」，因此，他對中國法的現實和理想的解讀必然是浸淫著真正的中國式思考的。也因如此，他的法律觀是我們這些著眼於「現代世界「的法律人所不具備的。這是一本難得的稱得上有「思想色彩」的中國人寫的書。
32．博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》
[點介] 在中國影響頗大的綜合法學著作。書的前半部分簡要介紹了西方法思想的歷史，後半部分論說了作者認為重要的一些法理學問題，並在此基礎上提出了以自然法為立場的綜合法學觀。該書的價值之一也許是它對中國1980年代中期以來的法理學的影響。從學術史和語言翻譯史的角度，對本書倒也可以有一些有趣的研究。
中國大學法學專業本科三年級學生必讀書目


33．凱利：《西方法律思想簡史》

[點介] 法律思想史的另一種寫法。以「問題史」代替「英雄譜」，注重探索思想的知識社會學的分析。加之作者的文學功力和看問題的敏銳，使得本書給我們帶來了一個比較「原味」的法律思想的餐飲。從的翻譯上看，在翻譯界「偽劣產品」漫天的今天，本書是難得的優秀和雜實的本子。
34．雷蒙·阿隆：《社會學主要思潮》

[點介] 本書全面、系統地探索了社會學的七位大家孟德斯鳩、孔德、馬克思、托克維爾、塗爾干、帕累托和韋伯的思想。作者本身就是一位富於魅力的社會思想家，他不僅要努力把握這些社會學家的基本思想，也不忘記這些社會思想與哲學觀念及政治思想的內在關聯。
35．羅素：《西方哲學史》[《哲學問題》]

[點介] 哲學史方面的著作是太多了，但這本是經受時間的洗禮的。羅素先生在書中顯現出一種從容幽雅的氣質，並時時不忘對某個哲學家調侃上幾句。我想，這樣的氣度是「沉重有餘，深度不足」的國人所欠缺的。本書寫法和體繫上是屬於正統的，也是非常實在的。
36．馮友蘭：《中國哲學簡史》

[點介] 作者本來還有一本更全面的《中國哲學史》。這本最初是寫給外國人看的。但從另外一個層面看，本書讀起來更為精當。這可當作一本入門的書，但同時又可以常讀常新。作者在書中提出的關於人生境界的看法，對我們也是大有啟示的。
37．季衛東：《法治秩序的建構》

[點介] 作者的治學進路和思考進路都深深體現了某種宏大和理性的情懷。書中對當代西方法理學說和域外（特別是日本）法治經驗的紹介，都無不透露出作者自身對中國法治建設的問題關切。該書論證謹言，學術色彩濃。
38．梁啟超：《梁啟超法學文集》

[點介] 作為法學家的梁啟超對中國法學的開創性貢獻理應為青年學生所了解和認識。梁啟超涉獵廣泛，思想敏捷，對中國的社會現實和實踐有深切的體驗。其行文恣肆汪洋，論辯雄渾有力。至於其理論和實踐中實際存在的裂痕，諸位在讀該書時須具有同情的理解，從而正確認識：一個人的貢獻之大小，一定要與所處的時代結合考察。
39．博西格諾等：《法律之門》

[點介] 這本書的塊頭是大了一點。不過，作為一本教科書式的著作，本書涉及了當代法律的幾乎所有的重要領域。富於啟發而又不乏生動；重在訓練思維而又無正襟危坐之感。可以說，此書正是一步一步地把學生帶入法律殿堂。有趣且有分量，這是我對該書的總的評價。和國內大量充斥的「垃圾教材」相比，優劣自判，不必多言。
40．劉小楓：《沉重的肉身》[《拯救與逍遙》、《現代性社會理論緒論》]
[點介] 對現代性倫理的一種新的解讀。弘揚個體主義的倫理敘事觀。順著劉小楓的指引，我們會進入一個有些神秘、有些飄渺、但又無比真實的世界。我們要做什麼樣的人？我們的道德是一個什麼樣的現狀？我們的怎樣去把握生命？我們又如何看待藝術與人生？讀完此書，在慨嘆之餘，你一定會有沉甸甸的收獲。
41．塗爾干：《社會分工論》[《自殺論》、《社會學方法的准則》、《宗教生活的基本形式》]
[點介] 作者乃與馬克思、韋伯齊名的社會學思想大家。本書是作者確立自己思想理路的開山之作。書中提出了「社會團結」、「集體意識」、「社會分化與整和」等重要概念，對「機械團結」、「有機團結」、「壓制性制裁」、「恢復性制裁」等二元劃分及歷史規律進行了探討。
42．加達默爾：《真理與方法》

[點介] 本書志在闡明哲學詮釋學的基本特徵，使得詮釋學從認識論和本體論轉向了方法論。該書認為：理解和解釋依賴與主體的前見所構成的視域和當下視域的融合。該書在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。對於學習法律的人來說，能夠為「解釋學」作出的貢獻當在「應用」方面，而這恰是當今我們在研究法律解釋和法律方法問題時要注意的。
43．賀衛方：《司法的理念與制度》[《具體法治》、《法邊餘墨》]
[點介] 該書體現了作者進入司法研究以來的重要思考。作者的風格獨特，思想敏銳，並善於把西方的制度和理論和中國司法改革的實踐結合起來。作者在收入幾篇重要的長篇論文之外，還收入了許多短小機智、曾經有廣泛影響的篇什。作為知識分子和制度改革者的積極推動者的雙重角色，作者的行動給我們樹立了一個可供分析的樣本。後兩本書同樣敏銳和有趣，特別是後一本書，充滿濃郁的人文修養，在我看來也許更值得一讀。
44．梁治平：《法律的文化解釋》

[點介] 是當代中國法學研究中最具備學術意識的一本書。作者持什麼樣的文化立場在我看來倒不是非常重要，重要的是作者如何以自己的學術實踐做到自我的總結、批判和反省。如果我們的學術都能建立在這樣的一步步的積累和批判的基礎之上，我相信這才是中國學術的真正希望。本書是一本「編」的書，和時下流行的許多「編著」兩廂對照，讀者會有很多感嘆和判斷。
45．克爾凱郭爾：《恐懼與戰栗》

[點介] 我對這本書情有獨鍾。我被作者「孤獨的」氣質和宗教的體驗所吸引。也許我們會遺忘一切，但不能遺忘自己作為人本身的存在。作者被認為是存在主義的先驅，他對生命的無奈和痛苦的洞察，讓我們重新理解生命的幸與不幸。
46．羅爾斯：《正義論》

[點介] 本書被譽為是二戰後「倫理學、政治哲學領域中最重要的理論著作」。本書涉及法學、倫理學、政治學、社會學、經濟學諸領域，對正義問題進行了深入的剖析，以「無知之幕」和「原初狀態」的理論預設為前提，提出了「作為公平的正義理論，並論述了正義分配的平等自由原則和機會公平與差別原則。也是自由主義的重要著作。

④ 法理學理論體系的梳理

一、法理學(Jurisprudence)是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究范圍十分廣泛，主要包括法律的起源、發展和消亡、法律的本質和作用、法律和其他社會現象的關系、法律的創制和實現、法律的價值等。法理學就其學科本性而言，是理論思維科學，而這種理論思維性科學必定是抽象的而非具體的，是形而上的而非形而下的，具有較濃厚的哲學色彩。正是在此種意義上，法理學有時也被稱之為「法哲學」。但法理學的抽象性並非是空想性，它不是空靈之物，而是有其堅實的基礎，即豐富的法律實踐。法理學正是在對大量豐富的法律實踐和法律現象考察的基礎上，抽象出其帶有共同性和規律性的理論。
二、法理學的理論體系包括兩個方面：第一，法理學作為法學的一個分支學科，應當研究哪些理論問題。第二，按照什麼樣的邏輯線索把這些相對獨立的理論問題組織起來，使它們成為一個結構嚴謹的邏輯整體。
1、研究「法」，必須對法和法學中最基本的概念和范疇加以研究。這些基本概念和范疇包括權利、義務、法律行為、法律關系、法律程序、法律責任等。
2、法的價值論涉及到法的理想、目標，因而在法理學中佔有特別重要的位置。法的價值論包括法的價值的概念以及法與人權、秩序、自由、正義、效率的關系等問題。
3、法理學所研究的法的歷史問題包括法的起源、法的歷史類型、古代法律制度、近現代法律制度、法律發展、法制現代化等理論問題。
4、法在現實生活中的運行又具體包括立法、守法、執法、司法、法律監督、法律職業、法律方法和法治國家等問題。
5、法與社會其他方面是相互作用的，法是社會體系的一部分，與社會體系的其他方面存在著密切的聯系。一方面，法能夠影響、改變社會的其他方面；另一方面，社會的其他方面也能影響、改變法，乃至決定法的內容及其發展。脫離開法與社會之間復雜的互動關系，同樣不可能科學地和合理地解答法「是什麼」和「應當是什麼」的問題。此類又具體包括法與經濟、法與政治、法與文化、法與道德、法與科技、法與生態文明等問題。

⑤ 初中生喜歡法律求書

不要總看今日說法，一半案例實際並不是那麼處理的，一半案例因為有記者加入反而更內復雜。
在你容正規學習法律知識之前先看案例是不好的，先要了解基礎知識，比如：時效、管轄、有效、無效這些都是民法、民訴法、合同法范疇。追訴期、主觀故意、犯罪客體這些是刑法、刑訴范疇。
要看書的話，買最薄的法條 ，或者上淘寶買司法考試的電子書。
不過，一上高中你就沒時間看了