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民法典與民法文化

發布時間: 2024-12-11 17:11:58

民法典相比較於民法學行法,他具備什麼優勢

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處於不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該「凝滯」或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對於約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和製造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最後,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),並不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對於其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對於外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21].在法國最高法院近年的一些關於合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的「信賴理論」[22].

3·對於政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外於其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對於其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的後果。合同法更是如此:對於交易關系的促進、對於經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的「損失(lésion)」作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們「對於大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新」[23].在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對於經濟分析方法也並不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基於經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那麼就此而言,是否存在關於合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關於合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關於合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關於合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關於合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關於最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關於其內容的理解,各個法系可能並不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求「契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使」。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂「從身份到契約的運動」是一切「進步社會的發展趨勢」;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂「法律的契約化」現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些並非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從「法律」向「契約」的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從「強行性法律」向一種「協商性法律」轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關於合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasunt servenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為「bargain」,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張「或者我選擇履行,或者我選擇賠償」,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中並不涉及道德層面的問題,可見,此中處於支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居於主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的「有效違約」理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,並無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為「bargain」的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向於合同只有在完全履行之後,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定「如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同並要求對方支付損害賠償」。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對於合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至於終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對於對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特徵,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種「連帶關系」(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25].法國當代影響甚大的「合同連帶主義(solidarisme contractuel)」思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助於降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由於完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約佔美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%.此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱佔到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700.在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從於成文法典,而是受制於法官創造的規則,這使得當事方對於律師具有更大的依賴;而由於當事人預先無法完全知曉規則,由於普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位於普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家佔全球60%的人口採用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字並不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優於普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合於中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出台也必將為中國法體系的「質地」增添「現代性」。

⑵ 民法典跟民法不一樣嗎

法律分析:不一樣。民法是一個法律部門,民法典則是一部基礎性法律,是民法的重要組成部分。法官在適用法律解決民事糾紛時,首先應當從民法典中尋找裁判依據。如果民法典沒有明確規定,才能從其他規范中尋找

法律依據。比如,現在網購糾紛較多,審理這類案件,應當首先適用民法典。只有民法典沒有就相關問題作出規定,才能考慮適用消費者權益保護法等法律。如果民法典與單行法發生沖突,首先應當適用民法典;如果單行法規定不清晰、不明確,則應當以內容清晰、明確的民法典相關條款為裁判依據。

法律依據:根據《中華人民共和國民法典》第二條規定:民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

⑶ 什麼是民法 民法典 和民法學

民法是指民事法律,包括很多的獨立法律,比如合同法、侵權法、婚姻法、繼承法等
民法典是回把答民事法律進行編纂整理,使之成為一個完整的體系,消除他們之間互相矛盾的地方,使之成為一個有機的整體,它是民事法律基本完善的重要標志
至於民法學,是研究民法的產生發展和變化的學說,它不是法律,而是解決民事法律的理論基礎,使民法更加合理科學,更有可適用性和可操作性。民法學的新的理論要通過立法活動變成民事法律或者民法典的一部分,才能產生威脅性和約束力。

⑷ 民法典和民法的區別

簡單來說,我國的民法典的內容是涵蓋民法,但是在外延方面又遠大於民法的內容,民法典是將我國調整平等主體之間的民事權利義務關系的法律規范進行了統一的修訂編撰,將其他單行法一並納入了民法典的內容之中,調整平等主體之間的民事權利義務關系的法律也不只是《中華人民共和國民法》這一部法律。這也就是《民法典》和《民法》的區別。
中國編纂民法典,並不是制定全新的民事法律,也不是簡單的法律匯編,而是對現行的民事法律規范進行編訂纂修,對已經不適應現實情況的規定進行修改完善,對經濟社會生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定。而隨著民法典的施行,其中各分編相對應的婚姻法、物權法等民事法律也將同時被廢止。
而我國在編撰構成民法典之前,民事法律關系所涵蓋的的內容主要包括涵蓋:民法通則、物權法、合同法、擔保法、知識產權法、繼承法、婚姻家庭法等。而調整平等主體之間的民事權利義務關系的法律也不只是《中華人民共和國民法》這一部法律,還有《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國收養法》《中華人民共和國著作權法》等等。現如今的民法典的內容有第一編總則、第二編物權、第三編合同、第四編人格權、第五編婚姻家庭、第六編繼承、第七編侵權責任,民法典則是將我國調整平等主體之間的民事權利義務關系的法律規范進行了統一的修訂編撰,將其他單行法一並納入了民法典的內容之中,同時對於不合時宜的內容進行了修改,從而組成了現行的民法典。這也就是《民法典》和《民法》的區別。

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