司法考試卷三真題及答案解析

① 2017年國家司法考試卷三《民法》案例分析試題及答案

四、案例分析題
15.漁民趙某於1992年出海打魚，遇風浪一直未歸。1998年其妻錢某不得已向法院申請宣告其死亡。趙某有兩個孩子，分別為趙甲、趙乙，趙某夫婦有房屋6間，漁船1條(已經隨趙某失蹤而滅失了)，摩托車1輛。法院依法作出判決後，趙某留下的遺產開始繼承。房屋1間由其父親繼承，其餘財產均由錢某和趙甲、趙乙繼承。趙某死後，錢某生活十分困難，1999年，錢某將摩托車賣給了同村的孫某。後迫於生活壓力，錢某又將趙乙送給李某夫婦作為養子。2000年，錢某改嫁給周某。這件事情讓趙某的父親無法理解，經勸阻無效後，向法院提出要求自己作為趙甲的監護人，理由是錢某作為趙甲的監護人對其不利。不久，周某死亡。2001年，趙某回來了，原來當時被海風刮到A國，失去記憶，現被送回。請回答下列問題：
1.趙某的父親是否有權請求人民法院變更趙甲的監護權?為什麼?
2.趙某是否有權要求其父親返還繼承的1間房屋?為什麼?
3.趙某是否有權要求孫某返還摩托車?為什麼?
4.如果錢某對趙某仍然有感情，趙某與錢某的婚姻關系能否自動恢復?為什麼?
5.趙某是否有權要求李某夫婦解除與趙乙的收養關系?為什麼?
正確答案:
1.父母是未成年人的當然法定監護人，只有在父母確實無能力履行監護職責，以及確實明顯不利於未成年人的情況下，才可能取消父母對子女的監護權。本案中，錢某改嫁是其應有的權利，不構成不利於未成年人的情況，因此，趙某的父親無權要求改變錢某擔任趙甲的監護人。
2.被宣告死亡的人回來後，因繼承法而取得其財產的自然人應返還所取得的財產或者給予適當補償，因此，趙某有權要求其父親返還繼承的1問房屋。
3.無權。如果原物已經被第三人合法取得的，可不予返還。孫某取得摩托車是合法取得的，因此，趙某無權要求其返還。
4.不能。被宣告死亡人的配偶已經再婚的，即使再婚後配偶他方又死亡的，其與配偶的婚姻關系不能自動恢復，但可通過再次登記而締結婚姻關系。
5.無權。被宣告死亡人的子女被他人合法收養的，被宣告死亡人不能以收養未經其同意而主張收養無效，要解除收養關系應與收養人協商解決。

② 2017年國家司法考試卷三基礎模擬選擇試題及答案七

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單選題
1.躍躍公司的法定公積金累計額剛好達到《公司法》規定的可以不再提取的最低限額，遂決定將法定公積金轉為資本，那麼轉為公司資本的該項公積金最多可以是轉增前公司注冊資本的：
A 25%
B 50%
C 12.5%
D 75%
【答案】：A
【解析】：
理由：《公司法》第167條第1款規定：「公司分配當年稅後利潤時，應當提取利潤的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的50%以上的，可以不再提取。」由此可知，本題中的躍躍公司的法定公積金累計已達到公司注冊資本的50%;根據第169條第2款規定：「法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少於轉增前公司注冊資本的25%。」可知，留存的該項公積金最少也要達到轉增前公司注冊資本的25%，那麼本題中的躍躍公司轉為公司資本的該項公積金最多可以是轉增前公司注冊資本的25%。所以，正確答案是A項。滑中
2.在下列哪一種情形中，不會涉及離婚時無過錯方的損害賠償請求?
A 某甲的丈夫乙在出外經商定居時與某女青年以夫妻名義同居生活
B 某甲的丈夫乙在家中時常打罵凌辱甲和她的孩子
C 某甲的丈夫乙在外地用欺騙手段得以和某女青年登記結婚
D 某甲的丈夫在婚前隱瞞自己的精神病史
【答案】：D
【解析】：
[考點] 離婚中的損害賠償
[解析] 《婚姻法》第46條：「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：
(一)重婚的;
(二)有配偶者與他人同居的;
(三)實施家庭暴力的;
(四)虐待、遺棄家庭成員的。」依此， ABC項情形屬於有權請求損害賠償的情形。 D項當選。
3.甲與其他兩個人合夥設立了一家食品廠，此前，甲曾向乙借款5萬元，一半用於合夥的出資，一半用於自己房屋的翻新改造。食品廠經營半年後，獲純利3萬元，恰在此時，甲的房屋因一場大火燒毀，乙遂要求甲償還借款，而甲已無其他財產可供清償債務，對此下列做法錯誤的是：
A 甲可以用副食品廠獲得的純利3萬元中自己應得的一份償還乙的借款
B 甲可以將自己的出資份額轉讓給乙，以抵銷部分老拿債務，但須經其他兩人同意
C 乙可以依法請求人民法院強制執行甲在副食品廠的財產份額用於清償自己對甲的債權
D 甲可以自己決定將自己的出資份額出質取得貸款，用於清償甲的債務
【答案】：D
【解析】：
[考點] 合夥企業
[解析] 《合夥企業法》第42條：「合夥人個人負有債務，其債權人不得代位行使該合夥人在合夥企業中的權利。」
第43條：「合夥人個人財產不足清信含山償其個人所負債務的，該合夥人只能以其從合夥企業中分取的收益用於清償;債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合夥人在合夥企業中的財產份額用於清償。
對該合夥人的財產份額，其他合夥人有優先受讓的權利。」依此，ABC項都是正確的方式，而D項違反了本法第24條的規定。
4.債務人杜存剛於履行期限屆滿之時向債權人陳錦履行合同，要交付小站大米 100噸，但是債務人杜存剛卻在約定交貨地點找不到陳錦，其便根據合同法的規定，將標的物大米提存。那麼陳錦領取該被提存的小站大米的權利，自提存之日起( )內不行使而消滅，提存物扣除提存費用後：
A 1年 歸國家所有
B 2年 交還杜存剛
C 2年 交還陳錦
D 5年歸國家所有
【答案】：D
【解析】：
[考點] 提存
[解析] 本題實際上是直接考查了《合同法》第104條：「債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。
債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內不行使而消滅，提存物扣除提存費用後歸國家所有。」依此，可知D項為正確答案。
5.孫某將自己的住房一套借給同事吳某居住，後單位分給吳某住房，當時孫某出差去外地，吳某將孫某的住房出租給自己的朋友趙某，月租金1000元。孫某出差回來後，吳某將此情況告知孫某，孫某雖然很不高興，但表示同意將住房出租給了趙某，孫某表示同意的行為行使的是什麼權利? A.支配權 B.形成權 C.請求權 D.抗辯權
【答案】：B
【解析】：
[考點] 形成權的概念
[解析] 形成權是依權利人單方意思表示即發生法律效果的權利，追認權系形成權的一種。本題中正是孫某的意思表示追認了吳某的行為，使得租賃行為合法有效。
6.張三和李四是鄰居。2002年5月張三到法院起訴，要求李四還其借款6000元。法院受理後，適用簡易程序由審判員王二審理。在審理過程中，王二發現案情復雜，不是簡單的借款糾紛，而是因合夥購買機器引發的糾紛，需要進一步調查取證並進行書證筆跡鑒定。在此種情況下，案件如何處理?
A 報請院長批准延長案件的審理期限
B 終結簡易程序，告知當事人提起普通程序之訴
C 將簡易程序直接轉為普通程序，審理期限另行計算
D 將簡易程序直接轉為普通程序，審理期限從立案次日起計算
【答案】：D
【解析】：
[考點] 簡易程序
[解析] 《民訴意見》第170條規定：「適用簡易程序審理的案件。審理期限不得延長。在審理過程中，發現案情復雜，需要轉為普通程序審理的，可以轉為普通程序，由合議庭進行審理，並及時通知雙方當事人：審理期限從立案的次日起計算。」據此，應選 D項。
7.某有限責任公司申請再次發行公司債券。以下情況中，哪一個構成審批機關拒絕批準的正當理由?
A 所發行債券全部為無記名債券
B 該公司的凈資產為人民幣6500萬元
C 在B項前提下，該公司的債券發行額，上次為1500萬元，本次為1000萬元
D 該公司上次發行債券的實際募集率為95%
【答案】：D
【解析】：
[考點] 再次發行公司債券的條件
[解析] 《公司法》第157條：「公司債券，可以為記名債券，也可以為無記名債券。」由此A項合法，不成為拒絕理由，依題意，不當選。
《證券法》第16條：「公開發行公司債券，應當符合下列條件：
(一)股份有限公司的凈資產不低於人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產不低於人民幣六千萬元;
(二)累計債券余額不超過公司凈資產的百分之四十;
(三)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息;
(四)籌集的資金投向符合國家產業政策;
(五)債券的利率不超過國務院限定的利率水平;
(六)國務院規定的其他條件。
公開發行公司債券籌集的資金，必須用於核準的用途，不得用於彌補虧損和非生產性支出。
上市公司發行可轉換為股票的公司債券，除應當符合第一款規定的條件外，還應當符合本法關於公開發行股票的條件，並報國務院證券監督管理機構核准。」BC項符合發行條件，不當選。
第18條：「有下列情形之一的，不得再次公開發行公司債券：
(一)前一次公開發行的公司債券尚未募足;
(二)對已公開發行的公司債券或者其他債務有違約或者延遲支付本息的事實，仍處於繼續狀態;
(三)違反本法規定，改變公開發行公司債券所募資金的用途。」由此D項不符合條件，當選。
8.甲超市與乙食品廠簽訂買賣合同。約定：乙食品廠應在農歷八月十五日前兩周，向甲超市交付各色月餅1萬盒。依照我國《合同法》有關規定，下列陳述錯誤的是：
A 如乙食品廠發生重大火災，致乙食品廠機器及全部成品、原料燒毀，則甲超市有權解除合同
B 如乙食品廠發生重大火災，致乙食品廠機器嚴重損壞，乙食品廠要推遲1個月履行合同，甲超市有權解除合同
C 如乙食品廠發生重大火災，致乙食品廠不能按時交貨，甲超市有權解除合同，但因該損失系不可抗力所致，故甲超市無權要求食品廠賠償損失
D 如乙食品廠發生重大火災，致乙食品廠機器及產品嚴重受損，乙食品廠僅能按時交付6000盒各色月餅，甲超市應當接受，不得解除合同
【答案】：C
【解析】：
[考點] 合同解除的條件
[解析] 設乙食品廠發生重大火災，致乙食品廠機器及其他成品、原料嚴重受損致合同無法履行的或乙食品廠必須推遲1個月履行的，因月餅系時間性要求極強的食品，推遲1個月履行，會嚴重損害甲超市利益，不能實現合同目的，則甲超市有權解除合同;在合同解除後，甲超市有權要求乙食品廠賠償損失。參見《合同法》第94、97條。
9.費里德駕駛新款富康轎車經過雙榆樹豪華住宅區時，突然有一花盆從樓上墜下，當即將費里德駕駛的轎車前擋風玻璃砸碎，費里德臉部也因此受傷。事後，費里德經調查得知，花盆是從某號樓1389室的窗檯上墜落的。於是，費里德即與該房主李湖海交涉賠償事宜，但李湖海不願意賠償。費里德遂訴諸法院。關於本案的舉證責任的敘述，正確的是：
A 本案實行舉證責任倒置，因此費里德對於本案不負任何證明責任
B 李湖海應當證明他對於該侵權行為的發生沒有過錯.
C 費里德應當證明李湖海對於該侵權行為的發生有主觀過錯
D 本案因果關系的證明責任屬於李湖海
【答案】：B
【解析】：
[考點] 舉證責任倒置
[解析] 建築物上的物件墜落致人損害實行舉證責任倒置，但是受害人應當證明自己因物件受到傷害。而被告則應當證明自己沒有過錯。參見《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第4條：「下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任:…… (四)建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任;……」
10.王二與周三之間訂立買賣合同，王二賣給周三鋼材5萬噸，周三轉手將這些鋼材賣給了吳某，吳某接到鋼材後，發現該財產有嚴重質量問題。遂向人民法院起訴，經查明王二和周三的買賣合同中有一個仲裁條款：若因該合同發生爭議，提交甲市仲裁委員會仲裁。則本案中王二的訴訟地位可能是：
A 被告
B 有獨立請求權第三人
C 無獨立請求權第三人
D 不應參加訴訟
【答案】：D
【解析】：
[考點] 追加無獨立請求權第三人的禁止情形
[解析] 《人民法脘關於在經濟審判工作中嚴格執行{中華人民共和國民事訴訟法)的若干規定》第9條：「受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償等義務的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當事人，均不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。」本案中吳某起訴只能以周三為被告，因為其與王二沒有直接合同關系，王二不可能作為被告;王二本來可以作為無獨立請求權第三人，但又由於其與周三之間存在仲裁協議，因此也不能追加其作為第三人。其在該訴訟中不能參加訴訟。
11.甲、乙兩人系同事，甲曾委託乙創作一劇本，乙礙於情面答應為其創作，但雙方沒有訂立任何書面合同，也未作出明確的口頭約定。乙按時完稿交甲審閱，甲看後讓乙再做修改。後甲因工作關系調到他省工作，乙修改完作品即以自己的名義對外發表。甲知悉後，提出著作權屬於自己。依法律規定，此劇本的著作權屬於誰?
A 甲、乙均不享有
B 甲、乙共同享有
C 甲1人享有
D 乙1人享有
【答案】：D
【解析】：
[考點] 著作權的歸屬
[解析] 《著作權法》第17條規定，受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者設有訂立合同的，著作權屬於受託人。題中，甲、乙沒有訂立合同，也沒有明確約定，因此著作權屬於受託人乙享有。依此，D項正確。
12.甲公司因業務發展分立成丙公司和丁公司，雙方約定原欠乙公司100萬元債務由丙公司負責償還。後因丙公司無力償還，發生糾紛依法該筆債務應如何償還?( )
A 由丙公司償還
B 由丁公司償還
C 由丙公司和丁公司負連帶責任
D 由丙公司和丁公司負按份責任
【答案】：C
【解析】：
本題涉及法人分立後的債務承擔問題。依《民法通則》規定，法人分立後，其債務承擔，債權人與債務人有約定的，依其約定，債權人與債務人未約定的，由分立後的法人負連帶責任。分立法人之間的協議對債權人不具有效力。故本題選項為C。
13.甲和乙按份共有房屋3間，出租給丙開辦商店。現丁要向戊借款5萬元，在丁的要求下，徵得乙的同意後，甲將其在上述3間房屋中的共有份額抵押給戊，並在通知丙後，到房屋管理局作了登記。對其中的法律關系，下列表述不正確的是( )。
A 房屋抵押後，甲、乙與丙之間的租賃合同繼續有效
B 在以出賣共有份額的方式實現該抵押權時，如果乙與丙都願意以同一價格購買，則應賣給乙
C 在以出賣共有份額的方式實現該抵押權時，如果乙與丙都願意以同一價格購買，則應賣給丙
D 在以出賣共有份額的方式實現該抵押權時，甲、乙與丙之間的租賃合同將繼續存續
【答案】：C
【解析】：
本題涉及共有物的先租後抵及優先購買權問題。依《擔保法解釋》第54條規定，按份共有人以其共有財產中享有的份額設定的抵押，抵押有效。在先租後抵的情況下，依《擔保法解釋》第65條規定，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對受讓人繼續有效。如果按份共有人轉讓按份共有份額，按份共有人享有優先購買權。承租人依據《合同法》規定，亦享有優先購買權。但共有人的優先購買權優於承租人的優先購買權行使，故本題選項為C。
14.某報社在一篇新聞報道中，披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲備受同學的嘲笑與奚落。甲因精神痛苦，自殘左手無名指，給甲的學習和生活造成重大影響。按照我國現行法律，下列對報社的行為定性中，正確的有( )。
A 如實報道，不構成侵權
B 侵害了甲的姓名權
C 侵害了甲的身體權
D 侵害了甲的隱私權
【答案】：D
【解析】：
本題涉及新聞報道的侵權問題。新聞報道也不得披露他人的隱私。新聞報道中使用他人的姓名，不屬於侵害姓名權的問題。甲自殘無名指，與報社的新聞披露無直接因果關系，不構成侵害身體權。故本題選項應為D。
15.1995年3月黃某將一幅價值6萬元的名畫送到某裝裱店裝裱，由於黃某未按期付給裝裱店費用。裝裱店通知黃某應在30日內支付其應付的費用，但黃某仍未能按期交付，裝裱店遂將畫變價受償，扣除了費用後，將其差額退還給黃某。下列表述不正確的有( )。
A 黃某與裝裱店之間的合同系承攬合同
B 裝裱店對該畫有留置權
C 黃某應承擔違約責任
D 裝裱店通知黃某支付費用的期限符合法律規定
【答案】：D
【解析】：
本題涉及承攬合同、留置權、違約責任問題。依《合同法》第252條、第107條規定，承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同;當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔違約責任。依《擔保法》第82條、第87條規定，因承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。債權人留置債務人財產後，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。故本題選項為D。

③ 2017年司法考試卷三《民法》備考試題及答案(2)

1、甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋。二人將房屋出租給丙，丙取得甲和乙的同意後將該房屋轉租給丁。現甲欲轉讓自己的份額。下列哪一項表述是正確的?
A、乙、丙有優先購買權，丁無優先購買權
B、優先購買權的順序依次是乙、丙、丁
C、乙、丙、丁都有優先購買權
D、優先購買權的順序依次是乙、丁、丙
答案：CD
解析：關於優先購買權享有者主要包括：共有人、承租人和次承租人，先後順序是共有人、次承租人、承租人。因此。CD正確。
2、根據我國《物權法》的規定，在下列關系中，不屬於共同共有關系的有
A、甲乙丙三人各出資2.5萬元，購買一房屋
B、甲乙丙三人共有一棟房屋，甲乙主張為按份共有，丙主張為共同共有，但都沒有證據
C、甲乙夫妻結婚後約定，各自的收入分別所有
D、甲乙夫妻離婚後約定，房屋歸女方所有，男方暫住兩年
答案：ABCD
解析：共同共有一定要有共同關系存在，主要包括，夫妻、家庭、繼承發生後遺產分割前的遺產和合夥財產，同時在共有狀態不明的時候，除非有以上共同關系，一律推定為按份共有。本題中，A明顯是按份共有;B項狀態不明，又沒有共同關系，推定為按份共有;CD盡管是夫妻，但是有約定，排除了共有。
3、甲、乙、丙、丁分別購買了某住宅樓(共四層)的一至四層住宅，並各自辦理了房產證。下列哪些說法是正確的?
A.甲、乙、丙、丁有權分享該住宅樓的外牆廣告收入
B.一層住戶甲對三、四層間專有部分的樓板不享有民事權利
C.若甲出賣其住宅，乙、丙、丁享有優先購買權
D.四層住戶丁在經過甲乙丙的同意之後，可以在樓頂建一花圃
E. 住戶乙可以放棄該住宅樓的外牆的廣告收入
F. 住戶乙因放棄了外牆廣告收入，因此，可以拒絕承擔對於住宅外牆進行維修的費用
答案：ABDE
解析：對於共有部分，不管權利的大小，都要共同行使權利，因此，AD正確;對於三四層之間專有部分的樓板，甲沒有權利，B對;尤其要注意的是，建築物區分所有權中不存在優先購買權問題，不能和按份共有混淆在一起。同時，對於共有部分的權利是可以放棄的，但是，對於共有部分的義務不能不履行，故E正確F錯誤。
4、關於建築物區分所有權及物業服務合同的表述正確的是：
A、改建、重建建築物及其附屬設施的需要面積和人數的2/3以上同意
B、建築物規劃的車庫應當按照配置比例優先滿足業主的需要
C、只要不違反法律、法規及管理規約，小區住宅即可改成商用
D、住宅改為商用的除遵循管理規約外，還應取得本棟樓業主的同意，與非本棟樓的業主沒有關系
E、建設單位、業主大會和業主委員會與物業公司簽訂的合同，對於後來的業主具有約束力
F、物業公司的公開及服務細則認定為合同的組成部分
G、物業公司依合同或有關規定提供服務業主以未接受或者無需該服務而抗辯的不應支持。
H、當業主與實際使用人不一致時可約定由實際使用人交納物業費，實際使用人未交者，業主承擔連帶責任。
I、如果業主大會依法作出解聘物業公司的決定，如有拖欠物業費，物業公司應向具體業主主張。
答案：ABEFGHI
解析：對於特殊事項的決定需要面積和人數的2/3以上【包括2/3】，一般事項的決定是面積和人數的過1/2多數【不包括1/2】，故A正確;車庫首先滿足業主需要有一個配置比例的限制，B對;住宅改成商用的，除了遵循法律、法規和管理規約之外，還要經過利害關系業主同意，所謂利害關系業主，主要指本棟的業主，如果不是本棟樓的業主，主張自己有利害關系的，需要自己舉證證明利害關系的存在，故CD錯誤。EFGHI五個選項的內容，是今年新增的《物業服務合同的司法解釋》中的新增內容，非常值得關注!
5、在下列民事糾紛中，哪些按相鄰關系處理?
A、甲在自家院內挖菜窖，造成乙的房屋基礎下沉，牆體裂縫，引起糾紛
B、甲村為了取水澆地，在乙、丙、丁村的土地上修建引水渠，引起糾紛
C、甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上，引起糾紛
D、甲村在河流上游修建攔河壩，使乙村用水量驟減，引起糾紛
E、甲開發商購得一塊土地的使用權，欲建一露天餐廳，其與該土地相鄰的乙約定，乙不得再建露天餐廳，為此甲給予乙每年3萬元的補償
F、甲家與乙家相鄰，甲家的貓闖入乙家，打碎乙家的花瓶，引起糾紛
G、甲乙前後相鄰，由於在前的甲建房過高導致乙冬季四個月見不能接受陽光照射。
答案：ACDG
解析：A選項是典型的開掘危險的相鄰關系糾紛，正確;B選項要在別人的土地上修水渠，已經不是基本的需求，應該是屬於地役權的范圍，同時注意，如果題目中交代要在別人的土地上修路，也不屬於相鄰關系，道理與修渠同，錯誤;CD兩個選項是屬於典型的用水排水糾紛，尤其注意D選項是不以直接相鄰為條件的相鄰關系糾紛，因此，都正確;E選項是因約定而產生，顯然不是法定的相鄰關系，錯;F選項明顯屬於動物侵權，錯;G選項屬於相鄰關系中的通風採光關系，正確。
6、李某從自己承包的土地上出入不便，遂與張某書面約定在張某承包的土地上開辟一條道路供李某通行，李某支付給張某2萬元，但沒有進行登記。下列哪一選項是不正確的?
A、該約定屬於有關相鄰關系的約定
B、該約定屬於地役權合同
C、如果李某將其承包經營權轉移給他人，受讓人有權在張某承包的土地上通行，但合同另有約定的除外
D、如果張某將其承包經營權轉移給他人，則善意的受讓人有權拒絕李某在自己的土地上通行
答案：A
解析：本題中，李某與張某約定在張某的土地上修路，而且支付了報酬，顯然是屬於地役權的范圍，相鄰關系是法定的，不需要約定，因此A錯B對。對於CD兩個正確選項一定要認真掌握，充分說明了地役權在沒有登記的情況下是如何對抗的，規則是，【地役權沒有登記的，權利人變動沒有影響，義務人變動原來的權利人不得對抗善意第三人】。
7、在設立地役權的問題上，對於土地所有權人和土地使用權人之間的關系說法正確的是：
A、土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經營權、宅基地使用權時，該土地承包經營權人、宅基地使用權人繼續享有或者負擔已設立的地役權
B、土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權
C、土地所有權人在土地設立地役權沒有登記的，不得對抗善意第三人
D、土地所有權人在土地上設立地役權，登記與否都可以對抗善意第三人
答案：ABD
解析：根據物權法162和163條的規定，土地所有權人和土地使用權人之間的關系在地役權問題上有點特殊，和上一個題目當中個人之間設立地役權完全不同，和登記沒有任何關系，只要所有權人設了，不管是享有還是負擔地役權，獲得土地使用權的人都直接享有權利或者負有義務，同時，在土地使用權設立之後，不經過使用權人的同意，所有權人在土地的使用期間內，不得再設地役權。
8、在設立抵押的過程中，對於土地使用權和土地之上的財產的表述不正確的是：
A、對於建設用地使用權而言，當用建設用地使用權抵押的，及於已經存在的建築物
B、農村的房屋及宅基地使用權可以一起抵押
C、地上農作物可以與土地承包經營權可以一起抵押
D、集體土地使用權一律不得抵押
答案：BCD
解析：用建設用地使用權抵押的，如果建築物已經存在的話，兩者要一起抵押，那建築物抵押的，建設用地使用權也要一起抵押，但尤其要注意的是，當建築物不存在的時候，用建設用地使用權設立抵押之後又增加的新的建築物的，在實現抵押權的時候，要將建築物和土地一起處分，但是，對於新增建築物的部分沒有權利優先受償，因此，A對;集體土地使用權(主要指宅基地使用權和土地承包經營權)一般都是不能抵押的，設立抵押一般無效，但是有兩個例外，即四荒用地的土地承包經營權和鄉鎮企業用地隨廠房一起可以抵押，因此，BCD都是錯誤的。
9、對於抵押中的登記表述正確的是：
A、用建設用地使用權和可以抵押的土地承包經營權抵押的，不登記不能設立抵押權
B、用在建房屋及正在建造中的航空器、船舶抵押的，自登記時設立抵押權
C、要設立浮動抵押應當進行登記
D、用一般動產設定抵押沒有登記的，可以補辦登記，登記前不得對抗善意第三人
答案：ACD
解析：建設用地使用權和四荒用地的承包經營權抵押的不登記不能設立，A對;船舶和航空器屬於動產，不登記只是不能對抗第三人，故B錯;根據物權法189條的規定，浮動抵押應當登記，C對;一般動產抵押，登記對抗，沒有登記的，在第三人出現之前可以補辦登記，登記之後可以對抗第三人，D對。
10、對於抵押權人的權利表述正確的是：
A、由於抵押人的行為導致抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求停止該行為，並要求恢復到原來的價值或者提供相應的擔保。
B、抵押權人有權收取抵押物的孳息
C、抵押權人行使抵押權不受訴訟時效的限制
D、順位在前的抵押權人可以通過和抵押人達成協議實現抵押權，任何人不得干涉
答案：AB
解析：選項A說的是保全請求權，如果要求之後，抵押人不恢復到原來的價值，也不提供的相應的擔保的，可以要求債務人提前清償(注意：只有保全請求權中有提前清償)，正確;當開始行使抵押權之後，抵押權人有權收取孳息，因此，B正確;根據物權法202條的規定，抵押權受主債務訴訟時效的限制，因此C錯;順位在前的抵押權人可以通過與債務人達成協議實現抵押權，但是，一旦協議內容損害其他債權人的利益，可以進行撤銷，故D錯。

④ 2006年司法考試模擬測試題　卷三答案與考點解析 1

試卷三
一、單項選擇題，每題所給的選項中只有一個正確答案。本部分1—50題，每題1分，共50分。

1.答案：D考點：民法原則解析：《民法通則》第4條規定宏喊：「民事活動應當遵循自願公平、等價有償、誠實信用的原則。」其中，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動時，均應誠實，不作假，不欺詐，不損害他人利益和社會利益，正當地行使權利和履行義務。甲將平房售與丙而未告知乙將建高樓之事實，已違反誠信原則。

2.答案：B考點：形成權

解析：形成權是依權利人單方意思表示即發生法律效力的權利，孫某表示同意的行為是行使追認權，追認權系形成權的一種。

3.答案：A考點：住所

解析：《民通意見》第9條規定：「公空叢民離開住所地最後連續居住1年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治病的除外。公民由其戶籍所在地遷出後至遷入另一地之前，無經常居住地的，仍以其戶籍所在地為住所。」故本題應選A項，其餘選項均錯。

4.答案：B考點：宣告死亡的撤銷

解析：《民通意見》第37條規定：「被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚後又離婚或者再婚後配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。」根據此條，乙與丙的婚姻是有效的，法院應當予以確認。斗絕櫻

5.答案：D考點：法人的責任能力

解析：《民通意見》第58條規定：「企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。」題中辦事處只是青島某公司分支機構，並無獨立責任能力，王某的職務駕車給他人造成損害，應當由該公司承擔損害賠償責任。

6.答案：D考點：物

解析：我們要注意貨幣是一種特殊的物，其特殊性在於：佔有權轉移，所有權就轉移。因此，在借貸中，轉移的是貨幣的所有權而不是使用權，A的說法錯誤。有價證券是設定並證明財產權的書面憑證，電影票雖然能證明顧客與影視城訂立了一個合同，但不能說電影票是設定財產權的一個書面憑證，同樣情形的還有飛機票等，它們都只是合同的證明，而不是有價證券，B的說法不正確。判斷主物和從物的關系，我們要記住從物的兩個基本特徵：「非主物之成分，助主物之效用」，一般而言，礦藏被看成是土地的一部分，因此，不能說礦藏是土地的從物。至於原物和孳息的區分，也有兩個標准：孳息已獨立為一物；孳息是原物所生之物。

7.答案：C考點：無效民事行為

解析：本題中孫某受邱某脅迫而害怕，由於害怕而實施了打欠條的民事行為。依《民法通則》第58條第1款第(三)項之規定，受脅迫的民事行為為無效民事行為，故選擇C項。應當注意，本題不應適用《合同法》第52條的規定。固然《合同法》第52條在一定程度上已經修正了《民法通則》第58條的規定，但是民事法律行為除了合同之外，尚有代理、單方法律行為、婚姻、遺囑等形式。換言之，《合同法》通過之後，《民法通則》第58條的規定在合同效力范圍以外仍然有效。本題之題干及選項只問及民事行為的效力，與合同無涉，故仍應適用《民法通則》第58條之規定。

8.答案：A考點：代理行為的效力

解析：《民法通則》第63條規定：「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。」本案中王某以立新學校的名義購買電教器材，該行為即為代理行為，故獎券及中獎所得的電視機均應歸立新學校所有。

9.答案：C考點：訴訟時效的中斷

解析：《民法通則》第140條規定：「訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。」本案中，劉文向李玉寫催款信即提出還款要求。因為李玉在2月10日收到這封信。說明其已知道李文的還款要求，訴訟時應在此時中斷。

10.答案：C考點：共同侵權的責任承擔

解析：本題涉及共同侵權的責任承擔問題。按照《民法通則》第130條規定，兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。甲的損失是由乙丙丁的共同侵權造成的，所以乙丙丁應當承擔連帶責任，甲既可以要求乙、丙、丁三人中的任一人主張賠償，也可以向三人中的任兩人或者三者主張賠償。本題中，對於由侵權形成的債權債務關系，甲與乙丙達成協議，則應當尊重尊重甲與乙丙之間的約定，且不妨礙甲要求共同侵權人丁承擔餘下的賠償責任。

11.答案：A考點：建築物致人損害的侵權行為

解析：《民法通則》第126條規定：建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。所以，建築物致人損害的侵權行為只用過錯推定責任原則，即一旦發生建築物致人損害的後果，便推定其所有人或管理人有過錯，除非所有人或者管理人自己舉證證明自己無過錯。

12.答案：B考點：精神損害賠償

解析：本題中甲具有紀念意義的錄像帶被毀，其提出的賠償請求屬於精神損害賠償。關於精神損害賠償，比較重要的司法解釋是《人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，考生要加以注意。其中第4條規定：「具有人格象徵意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。」可見，只有在侵權之訴中才能請求精神損害賠償。該解釋的這條規定是符合民法理念的。因為違約之訴的制度目的在於救濟當事人的財產權利，精神損害賠償是不適於在違約之訴中提出的。這也是當前民法界的通說。考生須牢記。考察選項，可直接排除A.D項。本題中甲委託乙對錄像帶進行加工，錄像帶被損後甲當然可以以錄像帶所有權受到侵害為由向乙提出侵權之訴。故C項錯誤，B項正確。

13.答案：D考點：隱私權

解析：本題涉及隱私權的保護和公共權力行使的平衡問題。隱私權屬於私權，隱私權的保護經常與審判權、檢察權、行政處罰權、言論自由權、監督權等公共權力的行使發生沖突，對此，如果屬於正確行使公共權力而公開他人隱私的，不為侵犯他人隱私權。本題中，某大學對違紀學生的處分，並把處分決定傳達到校屬有關單位，是行使教育管理權的正當行為，不構成侵權行為。

14.答案：D考點：委託作品的著作權歸屬

解析：《著作權法》第17條規定：「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。」題中，甲、乙沒有訂立合同，也沒有明確約定，因此著作權屬於受託人乙享有。

15.答案：C考點：「作者」的內涵

解析：依《著作法》第11條規定，著作權屬於作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。而所謂創作是指通過自己的智力活動形成某種作品的行為，因而某一課題的協調、主持者，或為他人創造查資料、謄寫及與創作者討論的人均不能視為作者，因他們的行為不構成創作，故應排除A.B.D選項。請參見《著作權法實施條例》第3條的規定。在選項C中，盡管甲教授曾對丁講師撰寫的二章進行過修改，但丁講師的撰寫行為仍構成創作，故其應列為本書作者之一。本題應選C項。

16.答案：D考點：不視為專利侵權的行為

解析：《專利法》第63條第1款規定，有下列情形之一的，不視為侵權專利權：(一)專利權人製造或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利的方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；(二)在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要准備，並且僅在原有范圍內繼續製造、使用的；(三)臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的。

17.答案：D考點：商標注冊申請原則

解析：根據《商標法》第二十九條的規定，兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定並公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定並公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。可見，我國商標注冊申請採用申請在先原則，商標注冊申請日期以商標局收到申請文件的日期為准。本題中力達公司申請在先。

18.答案：D考點：物權的消滅

解析：拋棄是以消滅物權為目的的單方法律行為。拋棄只要權利人一方作出意思表示即生效力。拋棄的意思表示不一定向特定人為之，只要權利人拋棄其佔有，表示其拋棄的意思即生拋棄的效力。甲將3000元國庫券無意間扔掉，並非出於其真實意思表示，該拋棄行為不發生效力，甲仍擁有3000元國庫券的所有權，乙應當予以返還。

19.答案：B.C.D考點：建築物區分所有

解析：建築物區分所有權的內容包括專有部分所有權、共用部分共有權和成員權。單元樓的樓頂屬於全體區分所有權人共用部分，個別區分所有權人無權處分。張甲雖然是樓頂一套單元房的所有權人即區分所有權人，但是樓房房頂所有權並不歸屬於張甲一人，張甲無權獨自允許乙公司使用房頂，其行為屬於無權處分，簽訂的合同效力待定。區分所有權人對共用部分，有權按照一定比例分享其產生的收益。所以，A項錯誤，B.C.D項正確，合題意。

20.答案：C考點：優先購買權

解析：《民法通則》第78條規定：「財產可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務。按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。因此，本題中乙享有優先購買權。《合同法》第230條規定：「出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。」從立法意旨上看，法律之所以規定房屋承租人的優先購買權，就是為了對實際使用房屋的承租人的利益予以保護，所以實際承租房屋的丁和房屋承租人丙都應享有優先購買權。故本題答案為C。

21.答案：B考點：居住權

解析：居住權是傳統民法上的一種人役權，為特定人的利益而設。理論上，一般認為居住權是特定人因居住而使用他人房屋的權利。一般情況下，居住權人不得出租房屋，但是在居住權人生活非常拮據的情況下，可以允許其在居住權期限內出租房屋，本題中黃鸝的情形即屬於這種情況。所以，B項不正確，合題意，而A.C.D項正確，不合題意。

22.答案：B考點：混合共同擔保的擔保責任

解析：考生面對本題，應該首先意識到考查的是混合共同擔保。所謂混合共同擔保，是指同一債權，既有保證擔保又有抵押或質押的擔保。根據《擔保法》第28條的規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。」則本題中作為保證人的丙只對物的擔保以外的債權承擔保證責任。物的擔保價值為16萬元，故丙僅承擔4萬元的擔保責任。這是對題乾的初步分析。但是，擔保期間內情況又發生了變化，即作為抵押物的汽車發生了毀損，僅獲得3萬元的保險賠款，此時抵押權轉移到其代位物3萬元賠償金上。這樣，物的擔保的價值范圍由原來的16萬元降為14萬元。而對此種情形，《擔保法解釋》第38條第2款作出了規定：「同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。」即此種情形下保證人需要承擔相應減少部分的擔保責任，所以此時丙承擔的保證責任應為6萬元。B項正確。

23.答案：B考點：抵押、質押合同的效力

解析：(1)《擔保法》第41條規定：「當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。」本案中，丙的房屋就屬於《擔保法》第42條第(二)項規定的財產，所以以該財產為抵押物的抵押合同，必須經登記才有效。所以本題中的抵押是無效的。(2)《擔保法》第64條第2款規定：「質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。」而本題中質權人乙並沒有佔有出質物，所以本題中的質押亦是無效的。(3)綜上所述，選項B是正確的。

24.答案：A考點：所有權保留買賣、抵押權的設立和實現

解析：古畫已經賣給了溫方義，抵押權成立於買賣之後，盡管約定了所有權保留，但溫享有對古畫的所有權取得權，該權利優先於後成立的抵押。孫的行為表明其承認了古畫上溫所享有的權利，溫付清價款後，取得古畫的所有權，A項正確。B項錯，因孫無權實現抵押權。C項錯，因為抵押是有效的。D項錯，因焦並未違約。

25.答案：B考點：債的分類

解析：特定之債是指債務人應給付特定的標的物或者給付特定的勞務、權利的債。本題中，「黑鬍子」四人演唱組合所負的債務是要演唱自創歌曲，但合同標的並未特定化，故不是特定之債。故A項是錯誤的。單一之債，是指債權主體一方和債務主體一方都僅為一人的債。本題中，「黑鬍子」四人演唱組合作為合同的主體一方表面是四個人，但對外其實是實質上的單一主體，所以是單一之債。所以，選項B正確。選擇之債是按照法律規定或當事人的約定，債的履行行為或標的可供一方選擇的債。法定之債是指基於法律規定而產生的債。顯然本題涉及的不是選擇之債，也不是法定之債，故C.D項不正確。因此，本題答案為B。

26.答案：C考點：債的適當履行

解析：債的履行應遵守適當履行原則，即當事人應按法律的規定或者合同的約定全面、正確履行債務。A選項甲應承擔連帶賠償責任，故應滿足債權人全部要求；B選項王某作書畫是專屬於人身的行為，代為履行是無效的，也違反了合同的約定；D選項張某未滿18周歲，不具有代理資格。綜上，本題應選C項。

27.答案：A考點：董事、監事、經理對公司的法律義務和責任

解析：根據《公司法》第149條的規定，董事、公司高級管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任公司同類的業務；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有；(八)違法對公司義務的其他行為。董事、高級管理人員違反欠款規定所得的收入應當歸公司所有。所以本題答案為A。

28.答案：C考點：股份轉讓

解析：根據《公司法》第142條的規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，D項錯誤，注意這是修改了原公司法第147條的規定，把發起人轉讓時間的限制由三年改為一年。公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五，B項錯誤。公司法第一百四十三條規定，公司不得收購本公司股份，但在特殊情形下除外。公司也不得接受本公司的股票作為質押權的標的，所以C項正確A項錯誤。

29.答案：D考點：股份有限公司募集設立的程序

解析：我國《公司法》對股份有限公司的設立作了較為嚴格的規定。其設立方式包括發起設立和募集設立兩種。在募集設立中發起人應當認購公司應發行的股份，且不得少於公司股份總數的35%。發起人只有在繳足所認購的出資後，才能向社會公開募集股份，然後發起人應當制招股說明書並簽訂承銷協議和代收股款協議，持有關法律文件申請批准募股。在所有上述活動完成後，公開募股，召開創立大會，申請設立登記。所有這些都是一環扣一環進行，沒有前一步驟就不可能進行下一步驟，否則即為違法。參照公司法第84.85.86.88.89.90、91.93條的規定。

30.答案：B考點：設立中公司

解析：根據公司法的理論通說，設立中的公司尚不具備法人資格，如果公司依法設立，則公司設立過程中的行為產生的權利義務由公司承擔，如果公司未能依法設立，則公司設立過程中行為的權利義務由發起人承擔連帶責任。

31.答案：C考點：合夥利潤的分配

解析：《合夥企業法》第32條規定：「合夥企業的利潤和虧損，由合夥人依照合夥協議約定的比例分配和分擔；合夥協議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合夥人平均分配和分擔。合夥協議不得約定將全部利潤分配給部分合夥人或者由部分合夥人承擔全部虧損。」合夥企業存續期間，合夥人的出資和以合夥企業名義取得的受益均為合夥企業的參產。合夥企業積累的財產是全體合夥人按份共有的財產，值得注意的是，只是積累的財產而非合夥企業的財產。另外，這種按份共有比較特殊，表現為一種潛在的份額，即在合夥企業存續期間，合夥人不得以份額比例要求分割財產，也不得以份額大小來決定合夥人對合夥財產的使用和管理方面的權利以及合夥事務執行方面的權利，只有在分配合夥企業利潤和退夥以及合夥企業解散時，份額比例才具有實際意義，作為各個合夥人分配利潤和分割財產的依據。

⑤ 司法考試08年卷三60題

60.王某與李某系夫妻，二人帶女兒外出旅遊，發生車禍全部遇難，但無法確定死亡的先後版時間。下列哪些選權項是正確的？

A.推定王某和李某先於女兒死亡

B.推定王某和李某同時死亡

C.王某和李某互不繼承

D.女兒作為第一順序繼承人繼承王某和李某的遺產

答案：ABCD

解析：《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第2條規定，相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先後時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。本題中，王某、李某和女兒是相互有繼承關系的人，他們相互之間都是彼此的繼承人，在同一事件中死亡，不能確定死亡先後時間，王某和李某是其女兒的長輩，應該推定王某和李某先於其女兒死亡，其女兒作為第一順序繼承人繼承王某和李某的遺產，A和D正確；又因為王某和李某是同一輩分，所以推定二人同時死亡，彼此不發生繼承關系，B和C正確。所以本題正確答案是ABCD。