民法的形式理性

① 簡述民法的法律地位

中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物，具有其深刻依據，且不可逆轉。實現法律的現代化，以現代化的法律促成並維護社會的現代轉型，已成為中國法治建設的不歸選擇。「在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什麼樣的理由來解釋中國人對民法典的想像和渴望，其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。」①囿於大陸法系的法治傳統，中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但「自從世界進入工業化時代以來，各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰，尤其是那些傳統深厚的文明古國」。②中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中，卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆，斬不斷、理還亂，使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發，反思中國民法的現代性問題，提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。
一、民法現代性問題及其具體表現
現代化表徵一個社會急劇變動的過程，現代性則表徵現代社會的屬性。因此，法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性，更多地體現現代社會法的特徵。對於法的現代性因素，較為全面的概括是：1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套獨立的並由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3.普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等，反對並消除特權現象；4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值准則，並與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過於原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定；6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。③
法律的現代性品格表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，「法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。」④值得注意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律建構於非人格的關系之上，法律是無感情的，是以形式上正確合理的程序制定出來的，因而成為每個人行為的一般模式，從而使人的行為及其後果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律，其自身合法性必然遭到質疑，無法贏得人們的信仰，也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式，試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人，使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基於其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。
「法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。」⑤可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活，總的看來，當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的後果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下，法律通過對形式合理性的張揚，就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以後的世界則演變為一個極度動盪的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂，形式和價值的割裂必然要導致致命的問題，絕對地追求形式合理性，不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由於缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注，現代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到廣泛的質疑，如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的「合法」壓制。
作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物，具有鮮明的現代性品格：
首先，現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性，確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為「人」這一高度劃一的類的存在。「他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種認為絕對自由的人。」⑥生活世界中人的千差萬別，完全被抽象掉。唯如此，主體自我才能成為衡量一切事物的標准，而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。
其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特徵。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人，民事行為被假定為理性行為，行為標准被假定為理性人標准……。關於「理性標准」的假設是民法體系的基石，正是基於這些假設和抽象，民法完成了對生活世界的簡化，建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面規范了私人生活，將公權力阻隔於私人生活之外，製造了一個完全屬於市民的法律空間，為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。
再次，現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的，它是啟蒙思想的「自由、平等、博愛」觀念的具體化，它可以游離於形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識，「放之四海而皆準，行諸萬世而不惑」。相應地，在普適主義的籠罩下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時，就指出「羅馬法系經學理的研究之世界帝國法，而德國法則系成於種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性，其發達之基礎，在於希臘斯多噶哲學之自然法說，無民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接觸，恰如冷熱二物相觸，冷體必吸收熱度，劣等文化國之必繼承優等文化之法制，乃自然之勢也」。⑦
現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時，它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處於潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷，即使在現代民法的原創地——西歐大陸，其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合，民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國，民法的現代性問題將更為復雜。
中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面：
(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜
「語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象徵。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中，與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來，對之進行多維、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂」。⑧因此，法律語言、法律制度必須置於特定的語境下才可能真正理解。
近年來，我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。但由於對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視，引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡，制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離，以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念，無法成為調整社會生活的「活法」。龐大的民事制度體系並沒有導致市民社會生活的秩序化，也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益，民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時，仍然大量存在著以游離於正式制度之外、甚至有悖於正式制度的「私了」方式解決糾紛的現象。「所謂私了並不是不知法，而正是在知法後對國家正式法的規避；規避至少對於多數人是一個合理的選擇；在規避中，國家正式法並不是不起作用，但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。」⑨
(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張
隨著民法的現代化，民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。「一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念」。⑩法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是，過度的精英化必然異變為神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源，搞精英話語霸權，生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法，使「中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對」。(11)如此，民法則只能停留在文字層面，單純作為自我欣賞的理論模型。很難想像人們願意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期，「私的自治的社會理想」勢必成為空中樓閣。
游離於市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。「在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都將歸於泡影」。(12)法感情的培養有賴於法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義，那麼就會使人們感到民法不是「人民自由的聖經」，而是權力者手中的魔杖；人們不再「為權利而斗爭」，而是盡力規避法律，尋求法外空間的世外桃源。
二、中國民法現代性問題的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性，使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰，具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜，其解決更成為一項極具挑戰性的任務。
背景之一：中國民法的現代化是我們既定的選擇
近代以降，中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法，在毫無准備的情況下，極不情願地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈，但是自清末沈家本修律以來，中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來，成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨後春筍般出現，學術上「百花齊放，百家爭鳴」，盛況空前；新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程，一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法，也就是，解構法典，從法典中找出抽象概念，以法律學說將其類型化，並通過形式邏輯的方法構築概念體系，進而形成規則、制度。繼而進行制度對比，純粹的制度對比研究往往流於形式，偏好形而上的思辨，陷於概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源於強式話語的支持，因而只能停留在建議和呼籲的層面，無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博採眾家之長，對各國法律制度信手拈來，隨心所欲，為我所用，實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能，忽視了其在整個民法框架下的特殊意義，其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。「我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解，我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已，還無力貢獻出一套為『法律工作者』共同接受的有效的知識體系來」。(13)可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標，因而又是我們無法選擇的目標。
背景之二：歷時性問題共時性解決的窘迫
法治雖然登陸中國的歷史已有百年，而且在當代中國獲得了無上光榮，成為治國方略，法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由於先天的局限，不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈，依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情，缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判，真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會，農業是社會的主導產業，農民是社會的主體，與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識，有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提，根據內外之別，又形成優劣、先後、尊卑之差，構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時，內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種「內外」關系，也很難實現平等對待。(14)「十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。」(15)「在傳統的中國社會，法的正統性不依賴於一個終極根據的設定，秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的『情境倫理』和『社會交換』」。(16)中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是，如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。
事實上，清末中國的現代化是一種防禦型現代化，中心思想是一個「保」字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式，民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源於其在西方社會的巨大成功，在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情願，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化願望和情緒表現在法律思想領域中就體現為，既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心裡對其持懷疑的、不信任的、不情願的、排斥的，甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的「現代情結」。這個現代情結，可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。(17)因此，現實法治陡現其真貌，尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時，就是前現代因素大舉反撲之日，法治建設就要面臨反復和回潮的危險，人們就可能棄法治如蔽履。
中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘，而且同時遇到了後現代思想的侵襲。西方的後現代法學發端於20世紀下半葉，它是從後現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮，在國門大開的今天，必然要對中國的法治建設產生影響。
針對西方社會法治的全面實踐，後現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則，不僅一針見血地揭露了現代法治由於追求形式合理性所導致的負效應，而且無情地貶低現代法治的巨大成就，其後果是可能使現代法治陷入危機之中，導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情，甚至產生拒斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三：其一，挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為，法律並非中立和客觀，任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具，政府藉助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域，政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官，隨著司法能動主義的興起，法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構；其二，挑戰法律的自治性。如今，「對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先，與『意識形態之終結』相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來，伴隨政治上共識的衰落，使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛，這些學科可以與法律問題相聯系——並且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分，對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。」(18)法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺，判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中，使統一的標准幾乎成為不可能。為解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；其三，挑戰法律的普遍性。後現代社會是告別整體性和統一性的社會，類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張，都有自己的關於什麼是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際，掩蓋了法律代表權利的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。(19)後現代法學的認識可能是偏激的，但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用，更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。
但後現代法學之於中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。後現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性，也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的「後現代性」，可能成為衍生後現代的反現代精神土壤。
前現代思想與後現代思想本來屬於法治的不同發展階段需要應對的問題，即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為一種工具，反對的是法的現代性，或者是現代性中的工具理性特徵及其基本精神；後現代思想則不僅反對、批判法的現代性，而且由其批判其中的工具理性，更不贊成把法律作為一種統治的工具，他們反抗的是所有統治形式，包括法律和理性的統治。但由於中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，而且由於具有了共同的對立面，很容易結成聯盟，交相輝映，為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離，平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識，不僅要為現代法治的功績喝彩，而且要對現代法治的局限有充分的估計，必須同時認真對待前現代因素和後現代思想，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是「壓縮」的現代化，其間充滿了太多的窘迫，我們經常需要採取一些相互矛盾的主張。
三、中國民法現代性問題的緩解
中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中，留給我們的迴旋餘地極其有限，我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在於現代化的法律本身攜帶的自反因子，我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時，寬容、認可、默許它的問題，不能指望只享受它的福祉，而不承擔任何代價。於是我們認為，如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇，那麼法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。
(一)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性
法律不是純粹的自然科學，單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性，融入了人的主觀價值判斷的制度體系背後必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背後的價值理念體系，法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。「如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那麼就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想像的」。(20)因此，價值是形式合理性的先導，對其具有統率、整合的作用。離開價值，形式合理性只是空洞的軀殼，甚至連形式合理性自身也難於保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺，但由於長期漠視法律價值，又沒有足夠的法律思想啟蒙，加之對新時期本土文化缺乏深入了解，因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學「總是停留於介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態」。(21)中國民法又何嘗不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務在於維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在於力量的均勢之中，在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規則都難免帶有私人規則的性質，成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是：主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基於此當事人之間存在著一種相互讓步的規則，各方之間的關系是一種平等協商關系，當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的「平衡」的條件，即可停止協商，另尋相對人。
當社會中的主體之間事實上存在嚴重不平等，這種不平等就排除了協商與讓步，導致主體之間的利益在法律上失去平衡。至20世紀，不平等問題日益深刻：不平等不僅存在於個人之間，而且存在於經濟實力相差懸殊的社會組織及各種類型的當事人之間。意思自治往往異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力。西方思想家曾尖銳地指出：在這種社會條件下，過分強調個人的要求，犧牲了他的那些有組織的同伴們的要求，天賦人權曾變得神授君權一樣殘暴。實現一種冠冕堂皇的壓制。
意思自治對於民法不可或缺，但它已無法單獨實現個人與個人之間利益的協調，也無法完全使個人利益與社會利益協調一致，中國民法必須吸收其他價值對其社會效果加以補正，以保護處於弱者地位的一方當事人，更為合理地組織社會經濟。解決問題的出路是張揚實質正義的價值，在某些場合以客觀公正取代私人意志選擇的主觀公正，限制形式上的意思自治，以實現主體之間的實質平等，平衡主體之間的利益以及主體利益與社會利益。法律不再對當事人的自治行為採取放任態度，或僅進行形式上的審查，而是要對是否締約、合同的內容、形式進行必要的實質性干預。最終由實質正義與意思自治形成制度妥協和反思性平衡。
(二)取向生活，從生活實踐中發掘形式合理的規則
價值是預設的人類生活的最高理念，是人對於「類」存在的超驗感受。作為主體的人要求民法體現對人——這種「類」存在的終極關懷。價值構造了理念世界人類生活的理想原型，它是一切制度設計正當性、合理性的源泉。
民法典提供的是理論框架、制度模型，屬於符號世界的范疇，強調形式邏輯的自足性，價值屬於意義世界的范疇，它賦予人類生活以意義；價值肯定人作為「類」存在的需要，民法典提供了滿足需要的工具，兩者統一於市民社會的生活，共同勾勒市民社會生活的圖景，提供一種生活模式。
「立法可以發現並記載這一切，但決然不可能憑空製造出這一切。那種希望籍由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映象，成為適合民族生活狀況，造福人世生活的人間規則，必須首先考察民族的現實生活，並在對於往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。」(22)因此，法典必須是人類經驗的總結，只能是對現實世界形象經驗的概念化、體系化，必須委諸日常生活經驗的考察以確立其深層次的社會基礎。民法中的概念應該是對市民社會現實和抽象存在的一種單一化、抽象化的描述；法典的內在邏輯應該是日常生活邏輯的反映；邏輯體系的內在一致性對應該於市民社會生活的有序性。在這一意義上，民法典完全應該被理解對市民社會有序的生活圖

② 為什麼說商法是民法的特別法

商法劃歸為民法的特別法其中一個最重要的原因就是：
商法沒有它自己特有的調整專對象，屬它調整的對象也是具有平等主體資格當事人之間因經營活動行為產生的權利義務關系！
既然商法沒有它特有的調整對象，也就不適合頒布相關的法典來進行規范，而是將它作為民法的特別法來進行劃分！
在中國是這樣認定商法的地位的，當然世界上有的國家是將商法典跟民法典分開的，也就是所謂的民商分立說！

③ 民法性質的民法性質的具體表現形式及其關系

性質是一事物區別他事物的根本屬性。⑴民法性質無疑應是其與他法律相區別的根本屬性體現。但民法歷史悠久，體系龐大，內容紛繁復雜，要概括出其根本屬性並得到普遍認同，確非易事。可以說，學界至今對民法性質具體表現尚無公認的定論。有的認為民法本質應反映為市民社會法、私法、行為規范兼裁判規范法、實體法。⑵有的認為民法性質是國內法、私法、普通法、實體法。⑶有的認為民法是權利法、私法（原則上）、市民法。⑷而更多的大陸法系學者僅強調民法是私法。何況，在我國大陸對民法性質研究始於20世紀末，⑸之後才逐漸引起人們的關注。的確，一事物與他事物相區別的屬性可從不同角度切入評析，但若要揭示事物的根本屬性，則應緊緊抓住該事物內在固有屬性予以考量。事實上將民法性質定位於國內法、實體法、普通法、行為規范兼裁判規范法，均無法反映民法獨有屬性，如普通法與特別法實質是適用依據問題；又如凡法律均應是行為規范兼裁判規范法，只不過不同法律側重點不同而已。因此，深究民法性質，應以市民社會法（或稱人法）、私法和權利法等民法獨有屬性人手。以下就這三方面及其關系分述之。 1．民法為市民社會法。法律作為行為規范一般都是以人與人之間所形成的社會關系為調整對象，通過對人的行為調整，以達規制人的行為之目的。但當出現政治國家和市民社會的區分後，人在群體生活中所扮演的角色就不同了，這也就產生了法律對人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治國家，人被稱為公民，法律對公民的要求是強調奉獻，一切聽從國家召喚。而在市民社會中，人被稱為市民（行為主體最初是自然人，以後才有法人等），則具有自利性，受利益驅動，為生存而努力。法律將合理地追求自己利益最大化的人稱為「經濟人」，通常對其提出不得為惡的「毋害他人」的較低要求，而不以道德和宗教「愛你鄰人」為標准。但為追求當事人之間利益的平衡和當事人與社會利益的平衡，盡力達到社會和諧團結的目的，法律亦會對「經濟人」加以限制，要求當事人「愛人如己」，以對待自己事務的注意處理他人事務，如無因管理等。⑹法律對人的不同要求，必然使之所規定的內容、涉及的利益以及邏輯起點等有所不同。為此，我們將以市民社會中經濟人之間形成的財產關系和人身關系為主要調整對象，並以人為出發點，以規制人的行為和關懷人為其終極目的，亦即將使命定位於確定和保護合理人性的法律，稱為市民社會法。
那麼，為何僅將民法定為市民社會法呢？關鍵在於民法調整的人（行為主體）是法律地位平等的人。這須從法律、經濟和人性三方面進一步說明。這是因為，法律的背後是經濟，經濟的背後是人性。⑺具體地說，首先，在所有法律中，唯有民法將平等主體之間的財產關系和人身關系作為其調整對象，將平等原則作為貫穿於民法始終的基本原則，以體現平等、自由和博愛精神為其最終目標。其次，民法重視當事人地位平等，迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是各種不同主體間不同商品（實質上是不同利益）交換的總和。商品要在市場交換，前提是有人將該商品帶到市場，且他對該商品可直接支配；不同商品的交換必然應取決於雙方的合意，而達成合意的基礎是當事人地位平等。這用民法術語表達，即表現為人格或能力、所有權和契約。因此，人格、所有權和契約自由等制度是民法的精髓所在，自民法產生以來無論如何發展變化，這些內容則始終被保留。這也表明民法演進與商品經濟的形成和發展息息相關。最後，民法關注平等是人的本性使然。資產階級為推翻封建主義強調「天賦人權」、「人生而平等」，但其未回答人為何生而平等。事實上，人與動物的區別就在於其有意識，有獨立意志。意志雖屬主觀范疇，但不同個體的意志是各自大腦對客觀世界的反映，是獨立和自主的，任何個體的意志都無法直接支配其他個體意志的實踐或形成卻是客觀的，體現了天然和固有的平等關系。⑻同時，人的「理性」，不僅是人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力，而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。在康德看來，道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值，即人的尊嚴，就是以人所有的這種能力為基礎的。⑼因此，意志獨立，即在意志實踐或形成時不受他人干預，是人之所以為人的原因所在，每個人要受到別人尊重，必須先尊重他人，這是人之所以為人的內在要求。「人生而平等」所體現的人格可稱為自然人格，由法律賦予並調整的主體資格是法律人格。正因民法所確認的法律人格是強調當事人地位平等，故與自然人格相接近。⑽換言之，確認當事人地位平等並盡力讓其獨立意志得以充分體現是市民社會獨有現象，而民法又恰是以此為己任，這是其他法律制度所不具備的。
2．民法屬私法。法律區分為公法與私法，是自羅馬法以來西方法律史上源遠流長的分類，但分類標准眾說紛紜，且各說均有利弊。目前，特別法規說（即國家或機關以公權力主體地位作為法律關系主體所適用的法律是公法，對任何人皆可適用的法律是私法）旨在克服其他各說不足已漸受重視。⑾盡管公法與私法的區分標准存有爭議，但其區分意義不容忽視。具體實益如下。
其一，可大致分清公與私兩條主線，即以國家為公，則人民為私；以政府為公，則社會為私；以行政為公，則民事為私；以政治為公，則經濟為私；以團體為公，則個體為私。由此為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎，進而正確理解民法的精神，協調好「公」和「私」的利益。⑿故可將民法、公司法、票據法等定為私法，與私法相對應的公法，可包括憲法、行政法和刑法等。
其二，可認清公法與私法在實體法上的基本特性。一般在私法上佔主導地位的是決策自由。即通常不需要說明理由即可自由決定，具體以契約自由和權利行使自由為支柱。而公法中佔主導地位的是受約束的決策。即法律對大部分決定都作出了具體詳盡的明確規定，對決策自由進行嚴格限制。這是因為，國家或國家機關因擁有權力而實力遠在個人之上，如對此不予限制就會使之過於極端而無法忍受。此外，在私法范疇，每個自主決定者都應承擔由此產生的法律後果。而在公法領域中，決策所生法律後果都不歸屬於決策者。⒀
其三，可明確公與私不同的救濟程序和調整手段。⒁即在我國，私法糾紛由民事審判庭管轄，適用民事訴訟程序；公法案件則由刑事或行政審判庭管轄，適用刑事或行政訴訟程序。而且，在公法中應體現國家的直接干預，而在私法中則應體現國家的間接干預。也就是說，對私的利益糾紛，國家原則上不直接干預，主要由當事人自行協商解決，只有在當事人不能協商解決時，才由司法機關以中立者的身份出面予以裁判。
其四，為處理公法與私法的並存關系明確方向。即當公法和私法關系並存時，如強調公法優位，將私法包含在公法中，實質上是專制國家的法制。
在現代法治國家，應遵循「有疑義時為自由」的原則，強調對個人自由和權利的保障，國家政府無法律明文規定，無重大正當事由，不經法定程序不得干預或限制。因此公與私關系沖突時應體現私法優位。⒂
由此也說明，劃分標準的爭論，或有公與私融合的現象，甚至有人反對公法與私法分類，也不影響將民法定為私法。
民法旨在規范私人利益，以平等為基礎，其主體非基於公權力的地位，且對任何人皆適用。⒃但應注意，公法與私法的劃分並非一成不變，也不是須將任何法律均作此劃分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此種劃分。⒅
3．民法是權利法。民法是權利的宣言書，民法學就是權利之學，將民法稱為權利法似乎不言而喻，這也許是多數學者在論述民法性質中未提及此點特性的原因所在。該性質可從如下方面得到證實。⒆
首先，就民事立法的體系而言，民法的一切制度都是以權利為軸心而構建。譬如，民法規定了民事權利主體和客體的范圍；規定了民事權利的種類，如各種人身權和財產權及產生原因（各種法律事實）；規定了民事權利的行使方式（如可代理行使）及權利行使的限制，包括實質限制（如權利不得濫用等）和時間限制（如訴訟時效和除斥期間等）；規定了權利轉讓、保護方式及民事責任等。諸如此類均說明民法基本是以民事權利為中心而形成。
其次，從民事立法的法條性質來看，是任意性規范和授權性規范居多。⒇任意性規范、授權性規范（即肯定被授權者有完成這樣或那樣積極行為的權利）與禁止性規范或強制性規范不同，前者注重當事人的自由意志的體現，強調法無明文禁止即自由的精神；注重鼓勵民事主體積極主動參與民事活動並對此予以引導。後者則體現為主體不為或必須依法定方式為一定行為的義務，重在對民事主體行為的限制。二者立足點的不同，決定了民法是以權利為本位的法。當然，這並不意味著民法規范都是任意性和授權性規范。
最後，就民事立法目的而言，它是實現人權的手段。人權作為人的應有權利，只有由制定法加以規定才能變為現實權利。民法中規定的人身權（如名譽權、姓名權、肖像權等）和財產權（物權、債權等），都是人權的具體化。因此，要提高我國對人權的保護水平，切實保障人權，就須完善民法的有關制度，增強民法意識即權利意識。 1．當事人地位平等是民事立法的第一要義。這意味著當事人地位平等是民法調整關系的本質所在，離開此基點就無真正意義的民法。但平等目的在於實現自由（我國民法稱自願）。(23)平等是自由的基礎或前提，自由是平等的具體表現和結果，而私法自治或意思自治則是自由的題中之意，其真諦是尊重選擇，其基本點則是自主參與和自主責任。(24)當事人可依自己意思和理性判斷，去設計生活，管理事務，形成各種私法上的權利義務關系。由此說明，無當事人地位平等就無自由意志的體現（即無意思自治），任何以犧牲自由為代價的平等，都不是真正的平等，而無自由也就無權利存在的必要。
所謂當事人地位平等，它強調的是民法上法律資格的平等，體現為民事權利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質、經濟實力強弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權利和義務應一致對等，對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護，在當事人權益受到損害時通常也都以同質救濟為宗旨。(25)
民法上的當事人地位平等，不僅是民法本質屬性使然，也是體現憲法規定「法律面前人人平等」原則的需要。但須明確的是，憲法規定的平等是現代法律制度的總原則，是任何法律均要遵循的原則，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原則；憲法規定的平等重點在於對任何人都應平等地適用法律，即「案件相似裁判應相似」，而民法中的平等除體現平等適用法律外，還關注法律人格的平等。同時，民法上的當事人地位平等，又是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和身份的對立物。平等強調社會所有成員同受普遍性法律的約束，取消或排斥特權者可不受普遍性法律約束的做法，反對或抑制依不同身份給予不同機會的立法。(26)
須強調的是，民法關注當事人地位平等，並非指實質和結果平等，僅是指形式和程序平等。(27)市民社會是競爭的社會，競爭的結果是優勝劣汰。在社會發展沒有達到理想的按需分配狀態時，實質平等將會保護落後，使有才能者失去進取性，使社會整體處於低水平的平均狀態。而程序平等在盡量縮小起跑線不平等的前提下，充分發揮人們的聰明才智，激發人們的潛能，推動社會的整體進步。當然，追求實質平等應是法律終極目標，因此法律中出現關於實質平等的規定也不足為怪。此是其一。
其二，關注平等不是為了追求絕對的公正，而是相對公正。公平正義雖是法永不泯滅的追求，但對真理的認識和判斷受制於人們（包括立法者）有限的理性，受制於其他眾多的因素干擾，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。這就決定了民事立法通常只能做到選擇最為合適的，而非是最好的，從而也難免出現與民法基本理念不一致的規定。譬如，強調平等就應改主體立法為行為立法，(28)但我國目前依然是按主體劃分規定國家、集體和個人所有權。此外，也唯有在相對公正的前提下，才有兼顧效率的可能。法律的處境往往如此，在追求一定價值同時不得不以犧牲其他某些價值為代價。平衡各方利益，掌握和控制相應的「度」，始終是民事立法的難點和關鍵所在。
其三，關注平等體現自由，也非給予當事人絕對自由。私法自治或意思自治在於尊重人的意志自由，但其實現主要是依賴人類的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把雙刃劍。一旦私法自治的運用超過一定程度，就可能危及人類社會資源的合理分配，影響他人的生存。可見，任何放任或無度的自由最終結果只能是大家都無自由，而對自由的限制則是真正享有自由的出發點。因此，對私法自治的流弊及其限制，始終是現代民事立法關注的焦點。
2．當事人地位平等是區分民法和其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類尤其是民法和經濟法的關系，歷來是我國理論和實踐中爭論的焦點。(29)其實，任何法律要成為一個獨立的法律部門取決於其是否有自己獨特的體系，而判斷該法律獨特體系存在與否的關鍵，在於其有無自身特定的調整對象。這是因為，法律體系構成所需考慮的要素如法律制度內容的形成及其調整手段的取捨等，都圍繞著調整對象而創設。
具體而言，各個獨立主體在利益驅動下充分發揮自己的主觀能動性，是人類社會發展進步的動因，而獨立意志的體現離不開地位平等。在現代經濟社會中，利益多元，而對利益存在與否及其取捨均屬主體的主觀判斷，且不乏私密性。若將此類關系由國家通過計劃安排，不僅是對人的認知能力提出不切實際的要求，而且歷史發展也已證明這並非良策。相反，由地位平等的當事人彼此就法律關系的安排提出己見，尋找相應平衡點，達到和諧統一，即以自治的方法來安排相互之間的關系則更為妥當。
緣此，唯有民法將平等主體之間發生的人身和財產關系作為其調整對象；也只有民法將規范權利義務關系作為已任。民法在以「法不明文禁止即自由」原則規范法律關系時，通常不像其他法律（尤其是屬公法的法律部門）那樣多的採用制定方法推出具體規定，而是以認可方法來反映相應內容。因民法所涉及的「私的關系」往往是先有事實後才有法律的具體規定，即法律一般是在當事人具體實踐後才作出是否允許其存在的判斷。而在公法領域，立法者對其需要規范的行為通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法則多用認可方法形成法律。而且，不論其採用的是事先還是事後調整手段，主要是引導和修補法律關系正常運作，而非斷然加以否認。即通常是體現為第二次干預。因此，將民法定為獨立的法律部門不容置疑。
需說明的是，民法作為私法雖與市場經濟息息相關，但這不是說民法是唯一調整市場經濟的法律。維護相應的財產和人身關系，穩定社會秩序是各個法律部門的共同責任，只不過各自作用有所不同。市場經濟的核心是競爭，而各個當事人在利益驅動下展開公平、公開和公正競爭的前提，是當事人地位平等。此類關系即屬不存在服從與被服從的橫向關系，當然屬私法范疇由民商法調整。但無須諱言，人們無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態，利益的驅動必然會使人敢採取不正當競爭手段。另由於種種因素的存在，某些主體已獨佔一些資源的分配和控制，加之競爭後優勝劣汰的結果也使某些主體逐漸取得壟斷地位。一旦市場失去正當的自由競爭，市場經濟就難以存在。為維護和延續公平正當的競爭關系，就需法律加以縱向干預。此外，某些主體因先天或後天的因素處於弱勢使之不能正常參與競爭時，國家法律也應為其提供相應的保障。此類縱向的干預關系和對弱勢群體的保護則屬於公法范疇，應由經濟法或行政法等來調整。(30)顯然，要使市場經濟正常運作，非民法所能獨擋，它需要各個法律部門的共同作用。因此，區分各個法律部門以明確各自調整對象，進而明確相應調整手段等至關重要。 人類社會是人與人共生的環境，由於受利益驅動的誘惑，以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響，人們在相互交往中發生爭議和糾紛在所難免。無疑，沖突是一種非正常狀態，但一旦發生，人們就須尋找相關途徑和方式加以解決，而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑，而且也是最為公正和有效的方法。民法獨有的性質也決定了民事訴訟與其他法律部門在適用法律程序、處理爭議的手段和法院所處地位等眾多方面存在不同。總體而言，當事人地位平等的基本精神必然在民事訴訟中得到延伸和體現，法院通常是居中裁判，注重體現當事人的意志自由，盡量讓其自己決定權益的取捨。(31)國家干預為間接的、第二位的干預。其主要表現為，不告不理和一告即理。所謂不告不理，顧名思義是訴訟只能始於當事人行使起訴權，它是民事訴訟處分原則應有之意。這與公法領域所體現的國家直接干預區別顯著，如行政職能部門對違反行政法的具體行政行為必須及時作出處理，否則須承擔不作為的後果。又如司法機關對犯罪行為也應代表國家提起公訴，不能熟視無睹。所謂一告即理，指法院對符合起訴條件的民事案件不能拒絕受理和裁判。對於不告不理相關論著闡釋較多，也易理解，不再贅述。對於一告即理則有進一步說明的必要。
民事訴訟是一種當事人對立的結構，法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下，即使爭議事實不清楚或者法律沒有明文規定，法院都不能以此為由拒絕對該民事案件進行審理和裁判，這一理念早在法國民法典中就形成了。《法國民法典》第4條規定，「法官借口法律無規定、不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之」。(32)之所以如此要求，是因為每個人都有請求法院予以裁判的權利，法院是解決民事糾紛的最後一道防線，如法院不予解決，當事人則無救濟之道，得不到具體說法。而當事人矛盾沖突得不到處理既會影響當事人之間的關系，也會影響社會的穩定和諧。何況，民法作為制定法只能就共性問題作出具體規定，難以全面顧及各事物的特殊性。而且民法涉及的關系紛繁復雜，千變萬化，立法者本身無法、也不能一一預先規定，同時為保證法律穩定性和權威性，又不能經常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滯後的弊端顯露無遺，(33)而這些弊端又勢必導致某些民事糾紛欠缺相關處理依據的後果發生，即出現法律漏洞和價值漏洞。一方面當事人有糾紛須法院受理並裁判，另一方面法律又欠缺處理的依據，面對兩難的局面，現代民法改法國當初堅持民法典是處理有關糾紛唯一依據的做法（即一元論），(34)而采法律淵源多元論並適度賦予法官一定自由裁量權，以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)
具體地說，在司法過程中當遇到具體糾紛法律沒有明文規定時，作為法官在解決該糾紛時，不再是只能依據民法典（形式民法），而是可在民法典沒有規定或規定不明確時，法院選擇依據習慣、判例和學說（或法理）等補充性法律淵源加以適用，如《瑞士民法典》第1條法律的適用規定：「……（二）如本法無相應規定時，法官應依據慣例；如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。（三）在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」(36)我國台灣地區「民法」也有相似規定。(37)此外，在私法領域內還允許以類推適用的方法來解決相關糾紛，即使是在如物權法以強制性規范佔主要地位的領域，照樣允許法無明文規定時可類推適用債法有關規定。如此做法，顯然與公法領域尤其是《刑法》所倡導並強調的「罪刑法定、疑罪從無和不能以類推適用方式適用法律」等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在於，統治者對公法領域中須維護的利益和秩序本身較易明確和把握，而且違反公法規定將可能涉及人身自由的制裁，故在法律沒有明文規定的前提下，就不能加以制裁。而私法領域通常僅關涉當事人個體利益，此種利益形態又是人類理性難以事先預料，制定法無法概括無遺，故在法律無規定時以補充性、間接性法律淵源彌補直接淵源的不足，同時淡化立法與司法兩大權力嚴格分離，給予法官適度自由裁量權，以尋找相應依據並做出具體裁判，應是可取的救濟路徑。由此說明，把握民法性質，對於深入理解不同性質的法律部門必然採用不同的救濟程序、方法和法律適用規則，也是大有裨益。
最後須說明的是，從立法和司法層面闡釋研究民法性質的意義，純粹出於行文之便，無意將實體法和程序法截然割裂。事實上，於法律制定和運用而言，實體法和程序法是一輛車的兩個輪子，缺一不可。無正當的程序，實體的公正也難以實現。此外，在我國整個法治環境未臻健全之時，對許多方面的問題勢必還難以做出科學合理的界定，即使在公法領域也會出現法律規定缺失或不明確的現象。因此，當出現法律未明文規定或規定不明確的情況時，應牢記：只有在私法范疇內才可根據法律精神加以解釋，或依據法理等間接淵源彌補法律漏洞和價值漏洞，而在公法領域中只能依法律明文規定及其相應程序辦事，亦即法律未規定的即不能幹預。唯有樹立正確的理念，才能對案件作出正確判斷並選擇合理的解決途徑，才能真正推進法治的建設和完善。

④ 10.第四章民事法律行為（一）

—、意思表示理論

民法以私法自治為理念。

所謂私法自治，指民事主體得依其意志自主形成私法上的權利義務關系。私法自治體現為所有權自由、遺囑自由與合同自由等。法律行為是實現私法自治的工具。

所謂法律行為，指以意思表示為要素，依意思表示而發生一定私法效果的法律事實。

所謂意思表示，指將企圖發生一定私法上效果的內心意思，表示於外部的行為。

意思表示是法律行為的要素，無意思表示，則無法律行為。

單方法律行為（如遺囑、捐助行為等）僅需一項意思表示即可成立。雙方法律行為（契約）需兩項意思表示對應的一致才能成立。

多方法律行為（如設立公司的協議、合夥協議）須兩項以上的意思表示平行的一致才能成立；決議（如股東大會決議）須多項意思表示以符合議事規則和表決程序的方式達成完全一致或者多數的一致才能成立。

法律行為制度之闡述，以意思表示理論為其開端。

（一）意思表示的要素

1.意思表示的要素。

① 意思表示的要素，指構成意思表示不可或缺的因素。是判斷是否存在一項意思表示的標准。要素缺一，即不存在意思表示。

② 意思表示的要素有二：第一，內心意思；第二，表示行為。

③ 內心意思包括：

第一，行為意思（受意志控制的有意作出表示的意識）；

第二，表示意思（認識到自己的表示具有民法上意義的意識）；

第三，效果意思（希望通過表示發生特定民法效果 的意思）。

2.缺乏行為意思，不成立意思表示。

缺乏行為意思，不成立意思表示。如睡夢中的動作、催眠狀態中的言語、神經反射之舉動、被物理強制時的舉動（被他人強按著在合同書上簽名、搪指印）等，均缺乏行為意思，不成立意思表示。

須注意：因精神強制而行為（如因遭脅迫而承諾），具有行為意思，仍可成立意思表示，但已成立的意思表示可撤銷。

3.缺乏表示意思，須經解釋確定是否成立意思表示。

有相對人的意思表示，若表意人能夠證明其為表示時內心（主觀上）欠缺表示意思，此時，是否成立意思表示？答案是：此時，須依照意思表示解釋規則（《民法典》第142條）進行解釋，得岀結論。具體而言，分兩種情形

① 原則。釆「表示主義（客觀主義）」。

（a）若一個（假想的）理性謹慎的受領人盡到交易上的合理注意後，有理由相信表意人具有表示意思，成立意思表示，但表意人可主張類推適用重大誤解，撤銷已經成立的意思表示；

（b）若一個（假想的）理性謹慎的受領人盡到交易上的合理注意後，應當認為表意人無表示意思，不成立意思表示。

② 例外。釆「意思主義（主觀主義）」。

若相對人（受領人）知道表意人內心欠缺表示意思或者若相對人（受領人）對不知道表意人內心欠缺表示意思具有可歸責性（未盡到交易上的合理注意義務），則以能證明的表意人的內心意思為准，無表示意思，不成立意思表示。

由此可見，有些時候，意思表示是否成立，需要依照意思表示解釋規則進行解釋，才能確定。

4.缺乏效果意思，須經解釋確定是否成立意思表示。

有相對人的意思表示，若表意人能夠證明其為表示時內心（主觀上）欠缺效果意思，此時，是否成立意思表示？同樣，亦須依照意思表示解釋規則（《民法典》第142條）進行解釋（原則上釆「表示主義」，例外釆「意思主義」），確定是否成立意思表示，成立何種內容的意思表示。

① 若按照意思表示解釋規則，其表示亦被解釋為不包含效果意思，不成立意思表示。

② 若按照意思表示解釋規則，其表示被解釋為包含效果意思，仍成立意思表示，但表意人可主張類推適用重大誤解撤銷已經成立的意思表示，但須對相對人承擔締約過失責任。

③ 並且，若表意人內心系以A內容的效果意思，但按照意思表示解釋規則，其表示被解釋為系以B為內容的效果意思，則成立以B為內容的意思表示，在符合重大誤解構成要件時，表意人得以重大誤解撤銷以B為內容的意思表示。

5.表示行為的載體（方式）。

表示行為，指表意人將內心意思表達於外的方式，系意思表示的外部要素。「能夠引起法律後果的並非單純的內心意思，而是被表達出來的意思」。表示行為的載體（方式）包括明示、默示和沉默三類。

① 明示。指以語言（包括旗語、啞語等）或文字（包括中文和外文）明確表達意思。若法律規定意思表示必須以明示方式作出，則只能以明示方式作出。

② 默示。指從表意人作出的特定積極行為推知其意思表示內容（通過「可推斷的行為」推知意思表示）。例如：設置自動售貨機（有存貨且無機械故障），系默示作出買賣的要約；向自動售貨機投幣，系默示作出買賣的承諾。再如：公共汽車到站，系默示作出訂立客運合同的要 約；乘客上車，系默示作出承諾。

③ 沉默。沉默（Omission）即「單純的不作為」。沉默，原則上不成立意思表示。但《民法典》第140條第二款規定了例外。《民法典》第140條第二款規定：「沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。」

6.單純沉默視為意思表示的幾個民法規定。

① 根據《民法典》第145條的規定，限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同效力待定。 相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。

② 根據《民法典》第171條的規定，因狹義無權代理訂立的合同效力待定。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

③ 《民法典》第638條第一款規定：「試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期限屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。」

④ 《民法典》第718條規定：「出租人知道或者應當知道承租人轉租，但是在六個月內未提出異議的，視為出租人同意轉租。」

⑤ 《民法典》第1124條第一款規定：「繼承開始後，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示；沒有表示的，視為接受繼承。」

⑥ 《民法典》第1124條第二款規定：「受遺贈人應當在知道受遺贈後六十日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示；到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。」

（二）意思表示的類型

1.無相對人的意思表示與有相對人的意思表示（區分標准：否需要受領）。

① 無相對人的意思表示（又稱無須受領的意思表示），指無須向他人作出的意思表示。例如：遺囑、捐助行為、拋棄動產所有權、表決行為。

② 有相對人的意思表示（又稱需要受領的意思表示），指需要向他人（表示受領人）作出的意思表示。例如：要約、承諾（但《民法典》第480條規定的以「意思實現」方式作出的承諾屬於例外）、解除合同、抵銷、免除債務、拋棄抵押權、拋棄質權等。

2.對話的意思表示與非對話的意思表示（區分標准：受領人能否同步受領）。

① 對話的意思表示（又稱對在場者的意思表示），指有相對人的意思表示作出後，相對人（表示受領人）可同步受領的意思表示。例如：以當面談、打電話、雙方在線QQ聊天、視頻通話作出意思表示。再如：將作成書面的意思表示當面遞交給對方。

② 非對話的意思表示（又稱對不在場者的意思表示），指有相對人的意思表示作出後，相對人（表示受領人）不能同步受領的意思表示。例如：通過使者傳話、寫信、發電報、發電子郵件為意思表示。

（三）意思表示的生效規則

1.意思表示生效的概念。

意思表示生效，指表意人作出的意思表示，依照意思表示解釋規則予以解釋，按照解釋所確定的內容發生法律效果（形式拘束力與實質拘束力）。意思表示生效的時點，受兩個因素影響：

第一個因素是意思表示的類型（無相對人的意思表示與有相對人的意思表示生效的時點不同；對話的意思表示與非對話的意思表示生效的時點不同）；

第二個因素是意思表示的形式（載體）（口頭形式、普通書面形式、數據電文書面形式、公告形式的意思表示生效的時點不同）。

2.無相對人的意思表示生效的時點。

（1）法條。《民法典》第138條規定：「無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規定的，依照其規定。」

（2）規范內容。

①原則：無相對人的意思表示（如設立捐助法人的捐助、拋棄動產所有權），表示完成時（即「作成」時）生效。所謂「作成」，指表意人以可辨認的方式將其意思最終表達出來。換言之，將內在意思外在定形化。

②例外：法律另有規定的，依照其規定。如遺囑為死因行為，遺囑於按法定方式作成（不需要作出）時成立，但遺囑須於遺囑人死亡時才生效。

3.有相對人的意思表示生效的時點。

（1）法條。

①《民法典》第137條第一款規定：「以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。

《民法典》第137條第二款規定：「以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。以非對話方式作出的採用數據電文形式的意思表示，相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效；未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對釆用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。」

②《民法典》第139條規定：「以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效。」

（2）規范內容。

①了解主義。以「對話方式」作出的意思表示，相對人知道其內容時生效。「知道」即「了解」，指表意人以相對人一般能夠理解的方法表達意思，依一般情形，足以認為相對人已經明白其意思；在相對人有客觀障礙（如耳聾、不懂外語且有正當理由）時，以相對人實際明白其意思時為准。

②到達主義。以「非對話方式」「口頭形式」（通過使者口頭傳達）作出的意思表示，「到達」相對人時生效。

以「非對話方式」「數據電文以外的書面形式」（信件、寄送合同書等）作出的意思表示，「到達」相對人時生效。

以「非對話方式」「數據電文的書面形式」作出的意思表示，除當事人對生效的時間另有約定的以外，「到達」相對人時生效。

（a）相對人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時生效（"客觀到達主義」）；

（b）未指定特定系統的，相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效（"主觀到達主義」）。

③作出主義。以公告方式作出的有相對人的意思表示（如發布懸賞廣告；再如以符合要約條件的商業廣告作出訂立合同的要約），公告發布時生效。

特別提示：通過使者傳達的有相對人意思表示的到達：

通過使者傳達的有相對人的意思表示，系以非對話方式作出的有相對人的意思表示，自「到達」相對人（受領人）時生效。但是，判斷是否到達的標准，因使者系「表示使者」和「受領使者」而有不同。

①表示使者。若使者屬於「表示使者」，須表示使者將意思表示「實際傳達」給相對人（受領人）之時，方屬到達，意思表示生效。

②受領使者。若使者屬於「受領使者」，對受領使者為意思表示後，「能夠期待受領使者將意思表示傳達」給相對人（受領人）之時，即屬到達，意思表示生效。

表示使者與受領使者：

（1）表示使者。

①僅有為表意人傳遞意思表示的許可權，而無為相對人受領意思表示許可權的使者，為表示使者。

②原則上，使者，應當認定為表示使者。

（2）受領使者。

①具有為相對人受領意思表示許可權的使者為受領使者。

②僅於下列例外情形，才能認定使者屬於受領使者：

（a）相對人已經明示或者默示地授予使者受領意思表示的許可權；

（b）相對人未授予受領意思表示的許可權，但根據交易觀念，使者擁有受領意思表示的許可權，如使者系相對人（受領人）的配偶、管家、秘書等。

特別提示：有相對人意思表示的「作出」：

有相對人的意思表示，常歷經作成、作出、到達、了解四個階段。意思表示於哪個階段生效，取決於意思表示的類型和意思表示的形式，已如前述。而有相對人意思表示的作出，意義重大。所謂「作出」，又稱「發出」，指表意人應當使意思表示向受領人方向運動，並且能夠預期在正常情況下意思表示將到達受領人處。有相對人意思表示的「作岀」，具有以下法律上的意義。

①未經作出，有相對人的意思表示不能生效。有相對人的意思表示，未經作出，即使意思表示已經（因某種原因）到達相對人，或者相對人已經（因某種原因）了解意思表示的內容，有相對人的意思表示仍不能生效。

②表意人有無權利能力和相應的行為能力，均依意思表示作出之時的狀況為斷。因此，根據通說，意思表示作出後，表意人死亡、喪失行為能力或者行為能力受限制的，意思表示的生效不因此受影響。

③意思表示是否存在重大誤解、顯失公平、受欺詐、受脅迫等瑕疵，均依意思表示作出之時的狀況為斷。

4.意思表示生效的特別規則。

①對無民事行為能力人作出的有相對人的意思表示，於到達其法定代理人或者於其法定代理人了解時，意思表示生效。

②對限制民事行為能力人作出的有相對人的意思表示，原則上，於到達其法定代理人或者於其法定代理人了解時，意思表示生效；但該意思表示使限制民事行為能力人純獲法律上利益，與其行為能力相適應，或者其法定代理人事先同意的，於到達限制民事行為能力人或者於限 制民事行為能力人了解時，意思表示生效。

③對相對人（受領人）的代理人作出的有相對人的意思表示，於到達代理人或者代理人了解時，意思表示生效（無須代理人轉達給被代理人）。

5.意思表示的撤回。

（1）法條。《民法典》第141條規定：「行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應當在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。」

（2）理解。

①以非對話方式作出的有相對人的意思表示，作出後，到達前，意思表示尚未生效，表意人反悔的，可以撤回，阻止其生效。但有兩個要求：

（a）作出撤回的通知；

（b）撤回意思表示的通知須「先於」意思表示或者與意思表示「同時」到達。

②意思表示被撤回的，意思表示確定不再生效。

（四）意思表示的解釋

《民法典》第142條

①《民法典》第142條第一款規定：「有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。」

②《民法典》第142條第二款規定：「無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥於所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思」

1.概述。

表意人通過包含在法律行為中的意思表示引起特定民法效果。表意人的內在法效意思在表示的外在形式中被體現出來。意思表示的解釋，乃理解（詮釋）意思表示規范意義的過程。《民法典》第 142條規定了意思表示解釋的兩類規則。

①第一，意思表示解釋的原則（即「溫和表示主義的解釋原則」）。它決定意思表示解釋的方向。

②第二，意思表示解釋的方法（文義解釋、體系解釋、目的解釋、習慣解釋、歷史解釋、誠信解釋等）。它們決定意思表示的具體內容。

2.意思表示解釋的原則。

意思表示，當能證明的表意人的「內在意思」與「外在表示的客觀含義」不一致時，意思表示是按照內在意思還是按照外在表示的客觀含義發生法律效果，乃意思表示解釋的核心問題。對此，有 「意思主義」與「表示主義」之分野。

①意思主義。若從表意人的利益出發進行解釋，則意思表示的內容以表意人的內心真意為准，這種解釋稱為意思主義（主觀主義、自然解釋），此時，優先受保護的是表意人的意思自治。

②表示主義。若從意思表示受領人的利益出發進行解釋，則意思表示的內容以表意人外在表示的規范內容為准（它無須與表意人的內心真意一致），這種解釋稱為表示主義（客觀主義、規范解釋），此時，優先受保護的是意思表示受領人的合理信賴。

3.「溫和表示主義」的解釋原則。

意思表示解釋的原則，《民法典》第142條確立了 「溫和表示主義」的解釋原則。即考慮「可歸責性」，分別不同情形，根據特定情形下應當優先保護的利益，確定解釋的方向。

①原則上，采「表示主義」，意思表示按照（假想的）理性謹慎受領人合理信賴的內容發生法律效果（生效）。

②例外情形，采「意思主義」，意思表示按照能夠證明的表意人的內心真意發生法律效果（生效）。

4.採用意思主義的例外情形。

根據「溫和表示主義」的解釋原則，下列兩類情形，釆意思主義。即意思表示按照所探知的（能證明的）表意人的內心真意發生法律效果，而不按照外在表示的客觀含義發生法律。

①第一類，對「無相對人的意思表示」（如遺囑、設立捐助法人的捐助行為、拋棄動產所有權）的解釋，采意思主義。此類情形，除表意人外，不存在需要保護的其他人。例如遺囑中被考慮的人（遺囑繼承人、受遺贈人）對遺囑內容的信賴不值得保護。因此，當遺囑人的內在意思與遺囑的外在表示不一致時，遺囑的內容以遺囑人的內在意思為准。

②第二類，「有相對人的意思表示」，根據個案情形，意思表示的相對人例外地「無須」或者「不值得」被保護時，釆意思主義。這又包括兩種情況。

(a)雖然內在意思與外在表示不一致，但意思表示的受領人「知道」表意人的內心真意，此時，受領人就不會對外在表示的含義產生信賴，「無須」受保護。

(b)雖然內在意思與外在表示不一致，並且受領人不知道表意人的內心真意，但受領人在盡到交易上的合理注意後應當知道表意人的內心真意（即「應知而不知」），此時, 受領人對外在表示的信賴就「不值得」受保護。

5.有相對人的意思表示的解釋原則上采表示主義。

①根據「溫和表示主義」的解釋原則，原則上，「有相對人的意思表示」的解釋，采「表示主義」，即表意人的內心真意與外在表示的客觀含義不一致時，按照「（假想的）理性謹慎受領人盡到交易上合理注意後有理由信賴的內容」發生法律效果。

②申言之，「有相對人的意思表示」，在表意人的內心真意與外在表示的客觀含義不一致時，若除了外在表示本身，受領人不享有其他解釋資料（如受領人不知表意人的內心真意），受領人只能從外在表示推知表意人的意思（他必須信賴外在表示的內容）。這樣，受領人對外在表示客觀含義的合理信賴就應當優先於表意人的內心真意得到保護，意思表示的內容就被確定為：受領人在盡到合理的交易上注意義務之後所理解的外在表示的內容，而不是表意人的內在真意（須注意：此時釆用的是假想的「理性受領人的視角」，具體受領人的實際理解並不重要，重要的是，一般理性人處於受領人地位將作何理解。）

「溫和表示主義」的解釋原則與可歸責性：

①《民法典》第142條規定的「溫和表示主義」的解釋原則，其內在理路，可通過德國學理上的「可歸責性」規則進一步說明。故在此對「可歸責性」歸責略作介紹，以深化對「溫和表示主義解釋原則」的理解。

②「可歸責性」的涵義：表意人有義務善盡交易上的合理注意，以清楚准確的方式表達其內心真意；意思表示的受領人亦有義務善盡交易上的合理注意，以一個理性的受領人應有的理解能力去理解意思表示的內容（申言之，受領人不能僅簡單地相信表示的字面意思，他還應當根據誠實信用原則，考慮和分析他應當認識到的一切可能有意義的情況，研究表意人所要表達的意思）。任何一方違反此義務，即具有可歸責性，在意思表示的解釋上，就要承擔於己不利的後果。

③舉例說明：A對B為要約，B對A為有效的承諾，合同成立後，雙方就要約中一個條款的含義發生爭議。依照「可歸責性」對這一條款進行解釋時，是讓一個假想的理性第三人站在B （意思表示受領人）的角度來認定A的表示是什麼意思。

（a）如果理性第三人的理解與A一致，則B具有可歸責性，應當按照A的理解發生法律效果；

（b）反之，如果理性第三人作出同B—樣的理解，則A具有可歸責性，應當按照B的理解發生法律效果。

6.《民法典》第466條規定的合同解釋方法（考量因素）。

（1）法條。

①《民法典》第466條第一款規定：「當事人對合同條款的理解有爭議的，應當依據本法第一百四十二條第一款的規定，確定爭議條款的含義。」

②《民法典》第466條第二款規定：「合同文本採用兩種以上文字訂立並約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的相關條款、性質、目的以及誠信原則等予以解釋。」

（2）理解。

《民法典》第466條規定了合同解釋的一些解釋方法（考量因素），系在「溫和表示主義解釋原則」統攝之下的具體解釋方法。主要包括下述解釋方法：

①整體解釋。指對合同的各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的真正意思。

②目的解釋。指按照解釋規則，某一條款有兩種以上含義時，應選取最符合合同目的那種含義。延伸規則：一個已經成立的合同，即可解釋為已經生效，亦存在解釋為未生效的可能性，應解釋為已經生效（如此解釋最符合當事人訂立合同的目的）。

③公平解釋。公平解釋下有兩個具體規則值得強調：

（a）合同（尤其是無償合同）條款存在兩種以上含義時，應採用有利於債務人而不利於債權人的解釋；

（b）合同條款（尤其是格式合同）存在兩種以上含義時，應採用不利於合同起草方的解釋（《民法典》第498條也規定，按照通常含義解釋，格式條款具有兩種以上含義的，應作出不利於提供格式條款一方的解釋）

     ④ 交易習慣解釋（包括交易前例，又稱為系列交易）。特別是在對合同漏洞予以填補時，交易習慣與交易前例大有用武之地。

     ⑤ 誠信解釋。指應當根據一個誠實守信的人所應當理解的含義來解釋合同，需要平衡當事人雙方的利益，公平合理地確定合同內容。例如：對還款時間產生爭議的，應解釋為借款人不得深夜敲門還錢。再如：有爭議時，應解釋為菜刀的出賣人負有妥善包裝的義務，使買受人得安全攜回。又如：有爭議時，應解釋為醫生負有不得泄露病患隱私的義務。

特別提示：整體解釋方法中的兩個具體規則：

①特別條款優先於一般條款的規則。法律行為（合同）中的兩個條款相互矛盾的，特別條款優先於一般條款得到適用。

②協商條款（非格式條款）優先於格式合同條款的規則。《民法典》第498條對此有明確規定。稍作延伸，還有如下解釋規則：格式合同中，若手寫的、打字的、印刷的內容之間相互矛盾的，手寫的優於打字的和印刷的；打字的優於印刷的。

⑤ 《民法總則》的精神與理性有哪些

您好，民法總則的精神和理性包括：
1、《民法總則》第三條，將權利神聖不可侵犯作為民法基本原則。
在全球范圍內幾十部民法典中，還沒有如此規定。甚至很多國家沒有規定民法的基本原則。我國歷來在立法實踐中有確立基本原則的傳統。基本原則是一種強烈的價值宣示，是對社會公眾法律與道德的雙重教化。在本次立法審議中，曾經在草案中將「權利不可侵犯」放在了第五章民事權利中，但是，不少人大代表提出，既然說民法是權利法，」「民法是寫著人民權利的紙」「是人民自由神聖的聖經」，在《民法總則》第三條，出現了「民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯」。
2、《民法總則》第一百一十三條，民事主體的財產權利受法律平等保護。
《民法總則》的規定是對物權法規定的總領性的進步。不止民事主體的物權，所有的財產權都受法律保護。
3、《民法總則》第一百八十七條，民事責任優先的規定。
在2009年《侵權責任法》中即規定的侵權責任優先原則，我國司法似乎有這樣一個傳統，那就是，民事責任很容易被掩蓋在刑事責任、行政責任等公法責任之中，甚至是可能被吞沒。長期以來，民事責任是沒有優先地位的。這對於公民權利的保護無疑不利。在《民法總則》第一百八十七條規定了，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用於承擔民事責任。民事責任獲得了獨立性與優先性的確認。在某刑事附帶民事訴訟案件中，我們的民事權利將會優先得到保護，然後再去追究犯罪人的刑事責任，這項對於保護受害人的切身利益的舉措是跨越性的。
4、被監護人的自我決定權正常化。
國際人權保護運動的一大環節即在於，得讓未成年、成年人被監護人自我決定。讓他們盡可能的融入社會。盡管《民法通則》對於被監護人有著種種關愛，但沒有像《民法總則》那樣從監護人的確定，到監護人職責的大篇幅規定，都體現了《民法總則》對於實現被監護人利益最大化的原則。即使是完全民事行為能力人也可以以書面的形式，先行確定在自己喪失完全民事行為能力時的監護人。《民法總則》第三十一條第二款有這樣的表述：「按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護人資格的人中指定監護人」。《民法總則》第三十五條第一款規定：「監護人應當按照最有利於監護人的原則履行監護職責」。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

⑥ 民法典不當得利的法律規定

《中華人民共和國民法典》關於不當得利的法律規定如下
1、善意得利人，返還義務以現存利益為限。《中華人民共和國民法典》第就九百八十六條：得利人不知道且不應當知道取得的利益沒有法律根據，取得的利益已經不存在的，不承擔返還該利益的義務。根據上述規定，善意得利人的返還義務的范圍以現存利益為限，現存利益的確定時期為得利人受利益返還請求之時，於此時非現有的利益，免負返還義務；
2.惡意得利人，無論利益是否存在均承擔返還義務《中華人民共和國民法典》第九百八十七條：得利人知道或者應當知道取得的利益沒有法律根據的，受損失的人可以請求得利人返還其取得的利益並依法賠償損失。根據上述規定，惡意得利人負擔較善意得利人更為嚴厲的返還義務，應當返還其初始所受的一切利益及本於該利益所生的利益。若惡意受領的利益不存在，不論其不存在的原因如何，得利人都當如數償還，不得主張因利益不存在而免除償還義務；
3、明確特定情況下第三人的返還義務《中華人民共和國民法典》第九百八十八條：得利人已經將取得的利益無償轉讓給第三人的，受損失的人可以請求第三人在相應范圍內承擔返還義務。第三人所受利益，是由於不當得利受領人的讓與行為，第三人受有利益有法律上的根據，與受損者之間不成立不當得利義務，但第三人無償取得利益，相對於受損者的受有損失，顯失公平，故唯有賦予第三人返還的義務才能實現對受損者。
法律的重要性如下：
1、法律對人的行為具有引導作用。對人的行為的指引有兩種形式：個別性指引和規范性指引；
2、法律作為一種行為准則，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用；
3、法律對人的行為具有教育作用，這種作用表現為實景作用和示範作用；
4、通過法律，人們可以事前預計到自己或者他人的行為是合法還是違法，在法律上是有效還是無效，會有什麼法律後果等；
5、法律可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律；
6、法律的社會作用，是執法作為特殊的社會規范，為實現階級統治的社會目的而發揮的作用；
7、法律的社會作用大致包括兩個方面：意識政治職能，即維護階級統治；二是社會職能，即履行社會公共事物。
法律的意義如下：
1、法律的秩序意義。法律在構建社會秩序中起著主要作用，法律的形成保證著人類的生存，保證著社會的發展。在現代社會，國家意志在秩序形成中具有重大作用，這取決於人對理性能力的確信；
2、法律的自由意義。法律提供給個人選擇的機會，法律明確行為模式，讓行為人選擇有利於自己的模式。另外，法律將個人自由賦予法律的形式，成為法律權利，使自由得到國家強制力的保護。最後，法律通過劃定自由的界限，為普遍自由的實現提供前提。法律即使限制自由也是為了每個人更好地實現自由；
3、法律的正義意義。正義是法律的理想或價值目標，法律通過分配權利義務，懲罰違法犯罪以保障正義，補償受害者以恢復正義；
4、法律的效率意義。在當代，法律對生活的滲透無所不在，這使得法律的效率意義更加重要。在提倡兼顧平等與效率的同時，法律最大限度地保障了效率的實現；
5、法律的利益意義。法律確認利益，通過平衡沖突進行社會控制，解決社會糾紛，平息社會矛盾，恢復社會常態，促進社會發展。
綜上所述，在具體的案例中，不當得利的處理也會與其他相關法律規定和司法實踐息息相關，因此在具體操作時需要結合實際情況進行綜合分析、判斷和處理。
【法律依據】：
《中華人民共和國民法典》第九百八十六條
得利人不知道且不應當知道取得的利益沒有法律根據，取得的利益已經不存在的，不承擔返還該利益的義務。