刑法典說說

『壹』 西方有句諺語：法律部強人所難說說自己的觀點

格言：「法律不強人所難（ non cogit and impossibilia；Lex neminem cogit ad impossibilia）」， 直譯為法律不強求不可能的事項或法律不強求任何人履行不可能履行的事項。這里體現了法與道德的界限，康德曾就道德方面提出，「因為你應當做，所以你能夠做」（Du kannst, denn sollst）。就道德而言或許可以提出這種嚴格要求，但在法的世界，尤其刑法領域，只能說「因為你能夠做，所以你應當做」。法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為，這便是這一格言的基本含義。正義是國家的基礎，這是法的重要理念，但不可否認，正義概念本身就存在矛盾，正義從其要求來看是排除恣意的，故它原則上以一般正義表現出來，但一般化的正義適用於各具體的事態時，常常出現不正義的結果。這就是一般化正義與個別化正義的矛盾，從法理上來說，前者會帶來冷酷與僵硬，後者會導致恣意與不公。但法律必須首先實現公平，以實現一般化正義為原則，以實現個別化正義為補充。法律是社會的規范，他不是以聖人、英雄為標准，而是以一般人、普通人為標準的。一般的、抽象的法律規范的形成，是著眼於一般化的正義，但同時考慮到在實施過程中不能出現損害個別化的正義結果。於是刑法設立一般規范的同時，又設立一些特殊規范，旨在實現二者協調。在行為人不可能實施合法行為，只能違法時，不追究刑事責任，這便避免了一般化的正義與個別化的正義之間的矛盾關系。「法律不強人所難」的格言，正是起到這樣的作用。這一格言真正上升為刑法理論，是在19世紀末20世紀初，即「期待可能性理論」。這一理論認為，如果根據當時具體情況不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有責任（罪過），因而不能令他承擔刑事責任。大陸法系國家刑法理論認為，犯罪的成立條件是構成符合性，違法性與有責性（或稱責任），期待可能性是有責性的內容。但各國刑法典本身並未明文將缺乏期待可能性規定為責任阻卻事由，對於法無明文規定情況下，是否可以直接依據期待可能性理論，宣告行為無罪存在分歧： 德國的通說認為期待可能性只是刑法所規定之責任阻卻事由的理論基礎，在法無明文規定情況下，不能以其宣告無罪。如果無限定地適用期待可能性的理論，就可能導致刑法的彈性過大。作者張明楷教授也支持這種觀點，即不能直接根據期待可能性理論宣告行為無罪。與其相反，日本通說則認為，缺乏期待可能性是一種超法規的責任阻卻事由，即在沒有期待可能性的情況下，可以直接宣告無罪。如果單純將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理，就不能充分發揮這一理論的作用。接著作者討論了期待可能性與故意、過失的關系，並列舉了三種不同的學說，並結合我國刑法有關規定，指出認識因素和意志因素是故意、過失的積極要素，期待可能性是故意、過失的前提。沒有期待可能性時，就是不可抗力，就是缺乏故意、過失，行為人因此不承擔責任。這里還有一個難點，即期待可能性之判斷標准問題。引申出兩個問題：一、什麼叫「不可能」實施其他合法行為？二、以什麼為標准判斷行為人不可能實施其他合法行為？對第一個問題，作者通過對不作為犯的理論的考察來得出：「不可能實施其他合法行為」，應是由於行為人的主觀能力與客觀條件所限而不能實施其他合法行為。主要有四個方面情形： 一、由於客觀環境、條件所限而不能實施其他合法行為；二、行為人無實施其他合法行為的主觀能力；三、雖可以實施其他合法行為，但他必須冒生命危險；四、雖可以實施，但必須冒身體重傷的危險。後兩種情況說明行為人面臨大困難，如一法律格言所言「大困難視為不可能（Magna difficultas impossibiliatati aequiperatur）」。對第二個問題，作者通過討論大陸法系的三種學說（行為人標准說，平均人標准說和法規范標准說）以及其批判表明了自己的觀點，他認為，就有無期待可能性的判斷標准而言，應當以行為人的主觀的、個人的事實為基礎，再根據處於行為人地位的平均人標准進行判斷。但對於具何種程度可能性時才承擔責任，當以國家要求或法秩序為標准。最後，作者總結了「法律不強人所難」格言的含義：根據行為人主觀的、個人的事實，以一般人為標准判斷行為人在當時的情況下不可能實施其他合法行為時，法律不要求其實施合法行為，即使行為人沒有實施合法行為而實施了禁止行為的，也不能追究其法律責任。

『貳』 撓癢癢為什麼是一種酷刑你可以和大家說說嗎

在我們的印象中，撓癢癢只是朋友之間或者小情侶們互相玩鬧的游戲，可是你知道嗎？在數千年前漢朝時期，撓癢癢就已經是一種酷刑，而在歐洲，他們在16世紀也發明了類似的刑法。這種刑法有一個好處，那就是不會留下任何傷痕，沒有逼供的證據，據說至今還在使用。

『叄』 准備參加2012年的司法考試，非法本專業，刑法分則如何復習可以選擇性（重點法條）的復習嗎

劉鳳科老師關於備戰2012司考之刑法復習方法
司法考試，是一種應試型的考試，考生學習的目的與教師授課的目標是一致的，就是無限接近並把握命題的思想與規律。為了實現這一目標，我們必須藉助正確、有效的學習方法，合理運用各種復習材料。
就刑法的復習來說，可供利用的復習資料有三個，即歷年真題、基礎理論講義與法條。充分、有效地利用上述三個材料，是我們復習好刑法的基本保證。
一、合理利用歷年真題
很多考生在復習過程中不重視歷年真題的研究，只把歷年真題作為檢測自己復習效果的試金石，從而習慣性地把真題放到每年考試之前的一個月進行自我測驗。這種對真題的利用極不充分，根本沒有發揮出真題的價值。如果做真題只關注是否做對、是否記住了真題的答案，哪怕做了100次，也是沒有效果的。
歷年真題是集中體現命題思想和規律的材料，是考生復習當中最重要的材料之一；同時，歷年真題也是檢驗講義、輔導書的觀點是否適合司法考試的標准。從考生開始准備復習參加司法考試，到最終走上考場，整個復習過程都要運用歷年真題，所以真題的利用時循環進行的，任何階段的復習過程中，都需要利用真題，在不同的復習階段，考生研究真題的效果也不一樣，
通過對真題的研究，考生應該盡量達到以下幾個層次：
（一）熟悉考題，把握命題考點
通過對真題的研究，熟悉命題中常考點、必考點，熟悉命題的基本特點和模式，例如把握具體考點的命題方向、視角，熟悉哪些知識點可能相互結合命題。
（二）做對真題，牢記正確答案
就刑法的真題而言，答案應以官方公布的為准，尤其是2006年之後的考題，官方公布的答案沒有問題。不要輕易否定官方答案，如果對官方答案提出異議，其主要原因可能是自己的理論不能解釋真題而已。
（三）解剖真題，理解命題思路
研究真題，不要在意自己是否選對了答案。做錯了，多想想自己為什麼做錯，之所以犯錯，原因是什麼，以便下次針對同一問題，再也不要犯相同的錯誤。當然，做對了，也不是就放任不管，而是要多想想，這個題的考點是什麼，為什麼會這樣命題。換言之，無論對錯，都必須知道為什麼。
（四）舉一反三，掌握關聯考點
我們復習歷年真題，是為了應對當年的考試，如何在過去的考題與將要進行的考試之間架起一道溝通的橋梁，就是我們復習所要追求的目標。所以，在准確理解真題的考點之後，還要多想想，與該題考點直接、間接相關聯的知識點還有什麼。因為將來在針對同一個考點進行命題的時候，為了避免重復，命題者會選擇另外的視角或者換個說法、換個命題進行考核。
舉一例：
甲乙上山去打獵，在一茅屋旁的草叢中，見有動靜，以為是兔子，於是一起開槍，不料將在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一個彈孔，甲、乙所使用的槍支、彈葯型號完全一樣，無法區別到底是誰所為。對於甲、乙的行為，應當如何定性？（2008年延考試卷二第6題•D）
A．甲、乙分別構成過失致人死亡罪
B．甲、乙構成過失致人死亡罪的共同犯罪
C．甲、乙構成故意殺人罪的共同犯罪
D．甲、乙不構成犯罪
本題考點與思考路徑如下：
第一，故意、過失與意外事件的區分。甲、乙沒有認識到人的存在（「以為是兔子」），所以不成立故意殺人罪；甲、乙兩人的行為發生在山上茅草屋旁邊（「在一茅屋的草叢中」），行為人應該認識到有人的存在，所以不成立意外事件，而是過失行為。即本題中甲、乙兩人的行為都是過失行為。
第二，過失犯罪的相關理論。過失實行行為只有導致實際的侵害結果才能成立犯罪（過失行為屬於侵害犯），即必須證明其過失行為與實害結果之間存在因果關系。我國刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，過失行為之間不可能成立共犯，所以對甲、乙兩人的行為應該分別認定，相應地，也就不能適用共同犯罪中的「部分實行全部責任」原則。即本題需要論證究竟是甲還是乙的行為導致了被害人死亡的結果。
第三，存疑時有利於被告人的原則。本題中能夠證明一人的行為導致被害人死亡，但是卻不能證明究竟是甲還是乙的行為導致，那麼，根據疑罪從無、疑罪從輕的原則，甲、乙兩人的行為與死亡結果之間都沒有因果關系。如果認定任何一人或者兩人的行為與死亡結果之間存在因果關系，那麼證據的證明力都達不到排除合理懷疑的程度，存在冤枉無辜的可能性。
因此，本題的結論就是：甲、乙兩人的過失行為與死亡結果之間在法律上不存在因果關系，不成立犯罪。ABC選項錯誤，D選項正確。

注意以下關聯考點：
1.如果甲、乙兩人都射中了被害人心臟等致命部位，即兩人的行為都能獨立導致被害人死亡，則兩人的行為與死亡結果之間都有因果關系（即二重的因果關系）。甲、乙兩人則分別成立過失致人死亡罪。
2.如果甲、乙兩人合作，共同過失行為（即一個過失行為）導致被害人死亡的，兩人的行為與死亡結果之間存在因果關系，兩人成立過失致人死亡罪，屬於共同過失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要認定為共同過失犯罪，按照各自的行為分別定罪處罰）
3.如果甲、乙兩人發現草叢中獵物旁邊還有小孩，仍然開槍，結果導致小孩死亡的：
(1)在甲、乙兩人存在共同故意的情形，無論誰導致了結果發生，無論能否查清誰的行為導致結果發生，根據「部分實行全部責任」原則，兩人都成立故意殺人罪（既遂）共犯（間接故意）。
(2)在甲、乙沒有共同故意的情形，如果查清由其中一人導致死亡結果發生的，分別認定為故意殺人既遂與未遂；如果兩人行為競合在一起導致死亡結果發生的（即二重的因果關系），兩人都成立故意殺人罪（既遂）；如果無法證明是誰的行為導致結果發生，但能證明由一人的行為導致結果發生的，由於存在故意殺人罪的實行行為，兩人成立故意殺人罪（未遂）。
4.如果甲、乙的行為導致重傷結果，具體情形與結論參照上述原則。只是要注意，在同時故意傷害的情形下，如果導致一個輕傷，能證明由一人行為導致，但不能證明具體是誰導致，則甲、乙無罪（故意傷害輕傷的未遂不受處罰）。

二、法條利用：加重情節是出題點，與其他犯罪的關聯點是直接命題點
（一）直接針對法條表述進行考核時最近幾年命題的趨勢
例如，刑法第60條規定：「沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還得到，經債權人請求，應當償還。」
（2009年試卷二第9題）關於沒收財產，下列那一項選項是正確的？其中D選項為「丁為治病向李某借款五萬元，一年之後丁因犯罪被判處沒收財產。無論李某是否提出請求，一旦法院發現該債務存在，就應當判決以沒收的財產償還」。根據刑法第60條規定，沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，經債權人主動請求，人民法院應予償還。如果債權人沒有主動請求，人民法院沒有義務主動提出以沒收的財產償還。所以D選項說法錯誤。
（2010年卷二第56題）關於沒收財產，下列哪些選項是錯誤的？其中C選項為「甲因走私罪被判處無期徒刑並處沒收財產。此前所負賭債，經債權人請求應予償還」。根據刑法第60條規定，經債權人請求應予償還的債務，僅限於沒收財產之前犯罪分子所負正當債務，而賭債屬於不正當債務，不屬於應予償還的范圍。
（二）加重情形（結果加重犯或者情節加重犯）是現在的命題要點
加重情形本身在法條中可能又被認定為氣他犯罪，所以是否成立加重情形，與罪數等問題聯系在一起。
例如《刑法》第328條第1條規定：「盜掘具有歷史、藝術、科學價值的古文化遺址、古墓葬的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產：
（一）盜掘確定為全國重點文物保護單位和省級文物保護單位的古文化遺址、古墓葬的；
（二）盜掘古文化遺址、古墓葬集團的首要分子；
（三）多次盜掘古文化遺址、古墓葬的；
（四）盜掘古文化遺址、古墓葬，並盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴重破壞的。」
上述法條第（四）項加重情形就涉及盜竊罪、故意毀損文物罪、過失毀損文物罪與盜掘古墓葬罪的加重情形的區分問題。舉例如下：
甲盜掘國家重點保護的古墓葬，竊取大量珍貴文物，並將部分文物偷偷運往境外出售牟利。司法機關發現後，甲為毀滅罪證將剩餘珍貴文物損毀。關於本案，下列哪些選項是錯誤的？（2010年試卷二第63題•ABD）
A.運往境外出售與損毀文物，屬於不可罰的事後行為，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪論處
B.損毀文物是為自己毀滅證據的行為，不成立犯罪，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪論處
C.盜竊文物是盜掘古墓葬罪的法定刑升格條件，對甲應以盜掘古墓葬罪、走私文物罪、故意損毀文物罪論處
D.盜掘古墓葬罪的成立不以盜竊文物為前提，對甲應以盜掘古墓葬罪、盜竊罪、走私文物罪、故意損毀文物罪論處
根據《刑法》第328條第1款規定，行為人在盜掘古文化遺址、古墓葬的過程中，造成古文化遺址、古墓葬中的珍貴文物等損壞的，成立盜掘古文物遺址、古墓葬罪的加重情形。但在盜掘古文化遺址、古墓葬後，故意毀壞古文化遺址、古墓葬中的珍貴文物或者名勝古跡的，則應實行數罪並罰。行為人盜掘古文化遺址、古墓葬後，將其中的文物非法據為己有的（盜竊珍貴文物的），仍以盜掘古文化遺址、古墓葬罪論處，不再認定盜竊罪。

三、刑法理論：新舊理論在司法考試中的妥協
刑法理論上存在不同的犯罪構成理論，因為犯罪構成要素基本一致，但各要素之間的組合方式不一樣，即體系化不一樣，這導致認識思路和判斷順序存在差別。這主要屬於方法之爭，絕大多數的結論仍然一致。但是方法之間在科學性、合理性、效率性、便捷性上存在區別。司法考試命題不會針對不同犯罪論本身進行考核。
（一） 掌握不同學說
有的考點，需要考生掌握不同的學說，掌握不同學說得出的不同結論。
例如，具體的事實認識錯誤中的對象錯誤、打擊錯誤，存在具體符合說與法定符合說的分歧，要求考生理解兩種不同學說及其結論。
再如，因果關系錯誤的事前故意的情形，理論上有不同的觀點。試舉一例：
趙某殺害錢某，以為錢某已經死亡，便將錢某「屍體」縛重扔入河中。經鑒定，錢某系溺水死亡。
趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什麼？刑法理論對這種情況有哪幾塊處理意見？你認為應當如何處理？為什麼？（2010年卷四刑法案例分析題）
本案屬於典型的事前故意的情形。
刑法理論上對這種情況有四種處理意見，其中第四種觀點合理。
觀點一，行為人的第一行為成立故意殺人未遂，第二行為成立過失致人死亡罪；其中有人認為成立想像競合犯，有人主張成立數罪。但這種觀點存在疑問：因為行為人以殺人的故意殺害了所要殺害的人，卻成立殺人未遂，違反了社會的一般觀點。
觀點二，如果在實施第二行為之際，對於死亡持未必的故意（或間接故意），則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二行為之際，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人既遂與過失致人死亡罪。但這種觀點也存在疑問：因為行為的客觀事實完全相同，只因行為人是否誤信結果發生，來決定是否將行為人分割為兩個行為，缺乏理由。
觀點三，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，只成立一個故意殺人既遂。但這種觀點同樣存在疑問：這一學說有歪曲事實的嫌疑。
觀點四，將前後兩個行為視為一體，視為對因果關系的認識錯誤處理，只要因果關系的發展過程是在相當的因果關系之內，就成立一個故意殺人既遂。在這種場合，第一個行為與死亡結果之間的因果關系並未中斷，即仍應肯定第一行為人與結果之間的因果關系，而且現實所發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意犯罪既遂論處。
（二） 新舊理論的取捨
1.傳統理論中不可能考到的學說。
如果傳統理論中的某中學說，在學界受到了主流觀點的強烈批判，對該觀點現在不可能進行命題。例如，如果某一行為在客觀上絕對不可能侵犯法益，傳統理論可能認為成立未遂，但該觀點受到主流理論學術理論的批判，該觀點現在就不可能出現在命題中了（當前觀點認為不成立犯罪）。
2.新舊理論都認可的理論，考試角度特殊。
如牽連犯中牽連關系的認定，按照傳統理論的觀點，既要求客觀上存在牽連關系，還要求主觀上也具有牽連關系，否則不成立牽連犯。例如，一年前甲為了狩獵盜竊槍支，一年後為了搶劫銀行實用該槍支，不成立牽連犯；但是，如果乙為了殺人而盜竊槍支，進而殺人的，則成立牽連犯。
而司法考試採取了不同的觀點，即成立牽連關系，不僅要求在客觀上、主觀上能認定牽連關系，而且這種關系在社會生活中還必須具有通常性：從經驗法則上判斷，具有牽連關系的兩個行為具有極高的並發性，即主張類型性的牽連關系，否則不成立牽連犯。例如，非法入侵住宅殺人的，成立牽連犯；但非法盜竊槍支後殺人的，不認定為牽連犯（雖然槍支經常用於殺人，但盜竊槍支並不是殺人的通常手段）。再如，偽造武裝部隊公文、證件、印章冒充軍人招搖撞騙的，可以認定為牽連犯；但盜竊軍車後冒充軍人招搖撞騙的，不應認定為牽連犯。
3.可能考核的新理論。
對於今年出現的一些刑法新理論，如果在學界被廣泛的認同，也會進入司法考試的命題范圍。畢竟隨著社會生活的發展，需要對法律做出符合社會的理解。社會在前進，理解在進步。例如，部分犯罪共同說的原理替代傳統的完全犯罪共同理論，就是刑法理論發展的體現。

總之，為應對司法考試而進行的復習，並非一個機械的記憶或者「背書」的過程，需要考生在學習知識的過程中不斷思考，在思考過程中學會新知識。「學而不思則罔，死而不學則殆」，這是最好的註解，也是法律職業的必備素質。
參考書籍《三校名師講義》2012版

『肆』 關於刑法文章的讀書筆記 2000字左右

你好。

最近，我讀了張明楷教授的《刑法的基本立場》一書。這本書於2002年月由中國法制出版社出版，全書共31萬4千字。按照本書的內容提要的說法，本書旨在促進中國刑法學派之爭的形成，作者以刑法規范為根據，以學派之爭為主線，對刑法學的重大問題展開了深入研究，表明了基本立場：客觀主義、實質的解釋論、結果無價值論、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、並合主義等。

在通讀全書之後，總的感覺是這本書是刑法學界很有特色的一部理論著作。它的主要特點在於比較全面的闡述了作者的基本觀點，並且從自己堅持的基本立場出發去解釋具體的法律條文，討論具體的疑難問題。在論證自身具體觀點的合理性時，非常注重前後立場的一致和自身理論體系的和諧，避免出現立場對立的具體結論。這在國內刑法學者中是不多見的。大多數學者在研習刑法的過程中，基本上是就事論事，首先形成一系列的具體觀點，在各方面的知識儲備達到一定程度時，才初步形成具有一定特色的刑法理論體系，而這種體系又很少被自身刻意疏理，顯得模糊而雜亂，甚至窮其一生也不能形成統一的刑法立場。張明楷教授在這方面受德日刑法的影響比較深，注意總結自己的根本出發點，重視對刑法學領域中的最基本的理論問題的研究，思想相對成熟之後即表明自己的理論傾向性，因此在學術研究的高峰期就有了理論的歸宿，這在刑法學界是領風氣之先的。當然，是否需要明確的理論立場，在研究到什麼階段形成自己的理論體系，我國的刑法學界是否象德日那樣需要有對立的刑法學派，這些問題都尚無定論，還需要歷史的檢驗。

在讀過了張明楷教授的書之後，我對上述這些問題沒有形成自己的看法。結合幾年的學習經歷，隱約感到，一個刑法學者採取什麼樣的基本立場，是需要多年的積累和反復的思考的，在我國目前的研究現狀下，恐怕能總結出自己的基本立場的學者不會很多，應該是經過多年的探索逐步形成理論體系的少數資深學者。對一個剛剛入門的年輕學者來說，似乎不宜先入為主，給自己設定下主觀主義或者是客觀主義的框架，這樣可能會束縛手腳，反而不利於開拓思路，找到自己真正認同的基本立場。

本書的第一部分，是刑法學界的舊派與新派的比較和分析。同時，作者對中國刑法學界的理論研究特點作了必要的論述。作者認為，從總體上看，雖然我國刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統一的原則，在事實上卻與重視主觀內容與心態的主觀主義觀點沒有本質的區別。

本書的第二部份，是犯罪論當中的客觀主義與主觀主義的比較和分析。在權衡兩者的利弊得失的同時，作者表明了自己傾向於客觀主義的基本立場。並且認為，從我國新舊兩部刑法的立法思路的變遷來看，舊刑法更多地體現了主觀主義的刑法理論，而新刑法則有意的向客觀主義傾斜。作者對新刑法向客觀主義傾斜的立法態度表示了贊賞，同時對傳統理論當中包含的比較濃重的主觀主義色彩，提出了學理上的批判。

本書的第三部分，是論述如何解釋犯罪構成要件的問題。作者全面論述了形式的解釋論與實質的解釋論，表明了自己傾向於實質的解釋論的立場。在作者看來，實質的解釋論側重於犯罪的本質，有利於確定犯罪的合理范圍，這樣研究時也更有深度，也是更接近立法原意的。從作者前後的刑法立場來看，作者提倡實質的解釋論，這與作者認為犯罪的本質是法益侵害是有著密切的聯系的。在犯罪的形式概念和實質概念之間，顯然作者更看重的是犯罪的實質概念，即法益侵害。

本書的第四部分，是關於結果無價值論與行為無價值論的比較和分析。因為作者堅持客觀主義的立場，認為法益侵害為犯罪的本質特徵，所以在結果無價值論與行為無價值論之間理所當然地會選擇結果無價值論。作者認為，提倡結果價值論，有利於合理控制犯罪的范圍，保障公民的合法權益，使得沒有發生實際危害結果的行為不受刑法的制裁。此外，在判斷正當行為是否成立時，其客觀的危害結果是重要的判斷指標。在緊急避險當中，受到損害的法益和被避免發生損害的法益相同時，根據結果無價值理論，這樣的結果是法益並沒有受到損害，因此不能認為是犯罪。對於傳統理論當中一直主張按照犯罪未遂處理的對象不能犯和工具不能犯，作者認為，根據結果無價值理論，這些行為根本不可能造成實際的客觀危害結果，根本沒有任何法益受到損害，因此不能作為犯罪處理。

本書的第五部分，是客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論。作者認為，從實質上看，新刑法採取的是客觀的未遂犯論。作者在兩者之間傾向於客觀的未遂犯論，基於這一基本立場，作者提出了在犯罪停止形態的認定方面的一系列的新觀點。作者主張的既遂和未遂的認定標准，更多的包含了客觀行為，特別是實際的危害結果和危險性的要素，與帶有濃厚的主觀主義色彩的傳統理論差別很大。

本書的第六部分，是關於共同犯罪的理論。作者論述了犯罪共同說和行為共同說，表明了自己贊同部分犯罪共同說的立場。作者認為，在數個行為人基於不同的犯意同時對某一法益實施侵害行為的情況下，不同的犯罪構成之間的重合部分可以構成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪與被教唆者所犯之罪不一致的情況下，也可以在教唆之罪與實際實施之罪的重合部分的范圍內成立共同犯罪。

本書的第七部分，是共同犯罪理論中的共犯從屬性與共犯**性。作者論述了共犯從屬性理論和共犯**性理論的含義，並且評價了中國刑法學界某些學者主張的共犯從屬性與**性兩重性理論和共犯**性理論。作者認為，這些理論不符合刑法的從屬性理論和**性理論的基本含義，是不可取的。作者在共犯理論上堅持既非**性，也非從屬性，更非兩重性的立場。

本書的第八部分，是關於刑罰的基礎理論。作者論述了絕對主義與相對主義，以及作為折中理論的並合主義，表明了自己傾向於並合主義的基本立場。並且認為，1997年通過的新刑法體現的正是作為折中理論的並合主義。

讀完此書之後，我認為其中最值得贊賞的是作者論述基本理論問題時和諧統一的思路，以及研究具體問題時表現出的大局觀。當然，這不是說有了統一的嚴密的基本立場作基礎，就足以保證具體結論的科學性。事實上，在作者為說明基本立場而列舉出的諸多具體問題的論述中，時常可以見到抽象理論指導下的簡單推理，這就直接影響了最終結論的科學性。這些現象主要出現在作者簡要論述的一些問題中，而對諸如共同犯罪中的教唆犯、停止形態中的未遂犯等問題的論述還是相當細致的，經得起推敲。

從我自身的理**底和學術心得來看，對本書作一個整體性的評價是非常困難的。對於作者在書中提到的各種刑法基本范疇，雖然偶有心得，但是似乎還沒有能力深究其利弊得失，在自己的頭腦中也尚未形成自己確信的所謂基本立場，在考慮具體問題時常常在兩級之間搖擺，以求實現某種體現公正的平衡，然而心中又不免產生這樣一個疑問：這種理想狀態下的平衡是否存在，如何才能實現？因此，就我自身的學力而言，只能對其中的某些問題作一番評論，這些問題主要是我自己平時也曾經考慮過的一些問題。在作者論述的各個刑法基本范疇中，我最感興趣的是法益理念。作者極力推崇法益理念，將其作為犯罪的本質特徵，並且直接指導刑法解釋的推理過程，甚至在諸如工具不能犯的評價等問題上都堅決貫徹法益理念。對此，我是非常贊同的。我在以前的學習過程中，包括在去年撰寫碩士學位論文時，都在思考法益（犯罪客體）在刑法理論中的重要性的問題，深感理論界對客體，特別是個論中的具體犯罪的客體研究得很不夠，而且在研究構成要件諸問題時一般也很少考慮法益的意義。張明楷教授宣揚的法益理念具有很強的針對性，是值得提倡的。張教授在書中寫道：「由於犯罪的本質是侵害法益，故對構成要件進行實質的解釋，意味著發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能。即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現。」（第128頁） 我覺得，在司法實務界和刑法理論界都存在著輕視法益的風氣。司法實務界輕視法益，其實無可厚非，畢竟實務中依據的是現有的規范，自由發揮的空間似乎不大，而且法益本身過於抽象，理論研究不充分，立法上也存在模糊甚至錯誤的規定，所以難於取捨，只好敬而遠之。而刑法理論界應當承擔起這個任務，多從法益的角度考慮具體問題，似乎更有利於問題的解決。例如訴訟欺詐問題，理論界討論的比較多，在研究究竟應當認定為何種犯罪時，似乎更多的是依據慣常的思維方式，先找出可能構成的犯罪，然後在分別分析是否符合其構成要件。這種思維方式在實務部門中是很有效的，有利於快速的解決具體的案件。

但是，在作純粹的超然於立法之外的學理研究時，不妨先從這種行為的本質特徵入手，分析其主要侵害的是哪些社會關系，然後對這些社會關系的重要性作出權衡，根據重法益來確定犯罪的性質。經過不太成熟的思考，我認為訴訟欺詐行為侵害了敗訴一方的財產所有權，這是毫無疑問的，但是更嚴重的法益侵害發生在訴訟過程中，行為人的虛構事實、編造偽證的行為直接侵害了司法機關的司法權威，應當屬於妨害司法罪的范疇。對民事訴訟中的誣告和偽證行為，也許現有的條文中沒有對應的規定，但這是立法完善的問題，不應成為否定其犯罪性質的依據。[1]當然，我作出這樣的論斷並沒有經過深思熟慮，恐怕經不起推敲。

當然，對張明揩教授提倡的法益理念，也應當作具體的分析和甄別，其中一些結論在我看來是不能接受的。例如，在論述緊急避險中的法益衡量問題時，張明揩教授認為：「當價值一百萬元的甲利益與價值一百萬元的乙利益發生沖突，保護甲利益的唯一有效方法是損害乙利益時，從整體上來考察，行為人所實施的避險行為對法益實際上沒有造成新的損害。即使行為人是為了自己的利益而犧牲了他人的同等利益，也只是道德上與民法上的責任，不能因此追究刑事責任。」我認為，這段論述從推理的過程到最終的結論，都是錯誤的，也是不符合張教授倡導的法益理念的。法益的衡量應當是具體的，因為每一個具體的法益受到侵害之後，都有一個具體的承擔者，這是不能抵消的事實。提倡法益保護，其基本出發點正是充分保護社會個體的具體法益免受侵害，因此對法益受侵害的情況作總體的評價是不符合法益理念的。在緊急避險中，最終受到侵害的法益是客觀存在的，不能因同時避免了同等的法益就認為沒有法益受到侵害。因為作為無辜的第三方，他的法益受到刑法的保護，侵犯其法益的行為均有可能構成犯罪。緊急避險最終不構成犯罪，並不是因為行為人沒有侵害任何法益，而是事出有因，考慮到行為人不具有嚴重的人身危險性，所以法外施恩，這是刑法對人性弱點的容忍。因此，犧牲他人的同等法益，實質上仍然是侵害了他人的法益。此時的行為是刑法難以容忍的，既然損害他人法益並不能在總量上減少損失，為什麼還要損害他人的法益呢，自己承受同樣的損失即可，因此法外施恩的理由並不充分，原則上還是應當作為犯罪處理的，只不過在處理時從輕發落。如果按照張教授的觀點處理，在同等法益是人身權利時其不合理性則更為明顯。一個人為了避免自己死亡而殺死另一個人，難道不是犯罪嗎？被害人的生命難得不是受到侵害的法益嗎？在這種情況下，行為人有什麼權利將死亡的結果轉嫁於他人？如果此時行為人的殺人行為是緊急避險的話，被害人就無權對殺害自己的行為進行正當防衛了，保護自己生命的行為反而可能構成故意犯罪，刑法的公正性價值又從何體現呢？

在這本書中，讓我比較感興趣的理論問題是張明揩教授倡導的部分犯罪共同理論。這種理論以犯罪共同說為基礎，認為「二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共犯」（第262頁）。這種學說的出現，主要是為了解決同時犯的刑事責任問題和共同犯罪中各個行為人最終罪名不一致時的刑事責任問題。我從總體上對部分的犯罪共同說持否定態度，下面分別加以分析。部分的犯罪共同說主要應用於以下幾個方面：

1、數人同時實施類似犯罪行為的情形。「甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的范圍內成立共犯。但由於甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。」（第262頁）這種行為就是一般意義上的同時犯。按照傳統理論，同時犯由於不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分別定罪量刑。事實上，行為人的行為對其他行為人的犯罪行為實施是有著不可忽視的作用的，數個行為之間的相互補充、配合的作用是客觀存在的，僅僅依照各自的行為分別定罪，似乎不能表明這種共同侵害的嚴重性，也不利於打擊實踐中的趁火打劫的現象。但是，我並不認可部分犯罪共同說。我認為，應當運用犯罪共同說對同時犯進行全新的審視。所謂的同時犯，可分為事先預謀的同時犯和臨時起意的同時犯。對於有預謀的同時犯，雖然數個行為人沒有就某種具體犯罪達成共同犯意，但是對對方的意圖是了解的，也明知自己實施的另一種犯罪行為對其的幫助作用。因此可能在實施一罪的同時構成另一罪的幫助犯，除非數個犯罪行為之間不具有客觀上的關聯性，即數個行為之間沒有相互幫助的實際作用。而部分犯罪共同說所指的具有重合的構成要件的數個犯罪，肯定是具有這種關聯性的。此時行為人對幫助他人的結果所持的心態，應當是放任的。這樣，在每一個行為人身上存在著兩個犯罪，本罪的實行犯（直接故意），他罪的幫助犯（間接故意），成立想像競合。對於沒有預謀的同時犯，也可能在實施犯罪行為時形成幫助故意，成立他罪的幫助犯；或者是為了實施自己決意下的犯罪行為而放任幫助他人實施犯罪行為的結果，此時可能成立片面共犯，對片面幫助之罪的心理態度是間接故意。在最終的罪數形態上，有可能構成想像競合。

實際上幾種理論得出的結論是幾乎相同的，都是行為人實施的本罪是最終的定罪罪名。區別在於推理過程不同，罪數形態不同。當出現不同於典型的構成要件的危害結果時，差別就表現出來了。例如，甲乙二人分別以殺人和傷害的故意打擊丙，甲朝丙的頭部重擊一下，打偏，乙朝丙的大腿打擊，擊破股動脈，導致丙因失血過多而死。甲的行為實質上是殺人未遂，乙的行為實質上是故意傷害致死。如果按照部分犯罪共同說的理論，兩罪構成要件的重合部分在哪呢？重行為只導致了輕結果，輕行為卻導致了重結果。究竟在什麼范圍內成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意傷害（排除致死結果）的范圍內成立共同犯罪。可是這個共同犯罪的罪名對甲和乙來說都不合適。我認為，還是認定為甲構成殺人未遂和故意傷害致死的幫助犯的想像競合，乙構成故意傷害致死和殺人未遂的幫助犯的想像競合比較合適。

2、存在轉化犯的情形下。「甲邀約乙為自己的盜竊行為望風；乙同意，並按約定前往丙的住宅外望風；但甲在犯盜竊時，為窩藏贓物……而當場使用暴力，乙對此一無所知。……如果採取部分犯罪共同說，那麼，甲與乙便在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪……對乙就必須追究盜竊罪的刑事責任，但由於甲的行為另成立搶劫罪，故對甲的行為只能認定為搶劫罪。」（第269頁）對此結論，我是完全贊同的。但是，我認為，並不是只有部分犯罪共同說才能得到這樣的結論，傳統的犯罪共同說也同樣可以得到這樣的結論。刑法第25條規定的共同犯罪不僅可以表現為最終的定罪罪名，同樣可以表現為犯罪過程中形成的階段性共同犯罪形態。在上述例子中，乙的幫助行為和甲的實行行為成立盜竊罪的共同犯罪，無論從主觀方面的共同盜竊故意來看，還是從客觀方面的共同盜竊行為來看，都不存在任何問題。之所以最終沒有認定為同一罪名，是因為甲在構成了共同盜竊的基礎上又向前發展了一步，從而使自己先前的盜竊行為轉化為搶劫行為。從發展過程來看，甲的入室盜竊行為與乙的室外望風行為是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之後實施的暴力行為屬於共同犯罪中的實行過限行為，單獨對此承擔責任。只是一般情況下的實行過限導致行為人成立數罪，對因實行過限行為而轉化為重罪的則少有論述。而根據部分犯罪共同說，盜竊罪的構成要件是盜竊罪與搶劫罪的重合部分，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪。這實際上是把甲的先盜竊後轉化為搶劫的行為和乙為協助甲盜竊而望風的行為看成是兩個**的行為，否認客觀上曾經存在過的共同盜竊的事實，然後在抽象意義上比較兩個罪的構成要件，認為盜竊罪的構成要件是其中的重合部分，進而認為兩者在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，這是不符合案件發展過程的實際情況的。此外，判斷兩個罪的構成要件的重合部分也不是一件容易的事情，實際上盜竊與搶劫僅僅是行為方式不同，不能簡單的得出盜竊加暴力等於搶劫這樣的結論。

3、教唆未遂的情況下。這主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是與之有關之罪。「根據部分犯罪共同說，只要被教唆的人所犯之罪，在規范意義上包含了教唆犯所教唆之罪，那麼，教唆犯與被教唆犯便在兩罪性質重合的部分成立共同犯罪，一方面，對教唆犯不能適用刑法第29條第2款；另一方面，對教唆犯應當適用刑法第29條第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。」（第283頁）作者認為，甲教唆乙盜竊，結果乙在盜竊過程中轉化為搶劫，則搶劫包含了盜竊，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，對甲認定為盜竊罪，乙認定為搶劫罪。我同意這樣的結論，但是認為依據傳統的犯罪共同說的理論完全可以得到這樣的結論，理由與上述第2種情況相同。由於在乙的行為發展到盜竊階段時成立了共同犯罪，甲教唆的內容得以實現，對此時的甲乙都可以認定為盜竊罪。因此盡管最終甲乙兩人被認定的罪名不同，仍然應當認為乙曾經實施過甲教唆的犯罪，因此，對甲不能適用第29條第2款。

反過來看，如果教唆之罪包含被教唆人實際所犯之罪的話，如何處理呢？根據張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，在被包含的實際所犯之罪的范圍內仍然成立共同犯罪，對實行犯以該罪論處，對教唆犯則認定為重罪。「如果甲教唆乙犯搶劫罪，而乙僅犯了盜竊罪，那麼，雖然也可以認定甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，但由於應當認定甲的行為構成搶劫罪，而乙的行為並不包含搶劫，故對甲仍應適用第29條第2款。」（283頁注1） 我同樣同意這樣的結論，但不認可論證的依據。部分犯罪共同說所說的在盜竊罪的范圍內構成共同犯罪沒有任何依據，已經完全脫離了共同犯罪存在的基礎。從主觀上看，雙方沒有就盜竊達成共同的犯意，客觀上，僅僅是乙實施了盜竊行為，甲對此毫不知情。主觀與客觀兩方面的條件都不具備，何來盜竊罪的共同犯罪？張明揩教授依據的僅僅是觀念上的各個犯罪的構成要件的包含與被包含的關系，共同犯罪的認定沒有任何的事實依據，而且會產生許多矛盾。既然認定甲和乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，必然得對兩者都以盜竊罪論處，同時又因為甲教唆的是搶劫罪，所以對甲認定為搶劫罪。那麼甲身上的盜竊罪哪裡去了呢，為什麼僅以搶劫罪論處？在甲的身上只有一個搶劫教唆行為，根本不存在盜竊向搶劫轉化的情形。因此，按照部分犯罪共同說的理論，甲似乎應當構成搶劫與盜竊的想像競合，這樣的結論顯然更讓人難以接受。可見，部分犯罪共同說中所指的構成要件的重合部分是觀念上的，虛無飄渺，有時可以決定教唆者的具體罪名，有時又可以決定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我認為，在上述情況下根本不存在共同犯罪，是單獨的以教唆形式構成的此罪和以單獨實行行為構成的彼罪，對教唆犯應當適用第29條第2款。這也是該款規定的初衷，第1款規定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事責任，而第2款規定的就是個人犯罪中的教唆犯的刑事責任。教唆人與被教唆人的行為沒有本質聯系，不具備構成共同犯罪的客觀基礎和主觀基礎，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行為符合了該罪的修正構成而成立該罪，適用第29條第2款[2]。被教唆人以其實際實施的犯罪定罪。

綜上所述，我認為，張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，主要缺欠有二：一是對共同犯罪的認定過於理想化，只考慮不同犯罪之間構成要件的包含和被包含的關系，忽視了犯罪行為實施的實際過程；二是認定構成要件之間的重合部分有時難以界定，前文提到的故意殺人未遂與故意傷害致死之間的重合部分，就很難取捨，此外，說搶劫包含盜竊還算差強人意，那麼盜竊與詐騙、敲詐勒索等侵犯財產罪之間，又是怎樣的包含關系呢？恐怕一時之間很說說清楚。

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[1] 從詐騙罪的構成要件來看，我也認為訴訟欺詐不能構成詐騙罪。在詐騙活動中，常見的是被害人與實際控制財物的人是同一的。當然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我認為，要成立詐騙罪，必須在財物的實際控制人和受騙人之間存在委託關系或者是類似的人身關系，使得他們形成利益集合體。也就是說，實際佔有人按照被騙人的指示交付財物，自身不承擔損失或者有權向被騙人索賠，或者與被害人共同承擔損失。訴訟欺詐則不具有這些特點，法院依據國家強制力從被害人手中取得財物，實際上就是受了行為人的欺騙憑借自己的公權力強行剝奪被害人的財產權。而法院並不實際佔有財物，與被害人之間沒有任何財產關系和人身關系。和這種行為相類似的是，作為**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲償還並不存在的欠款，並發出威脅，最後強行從丙處取走財產，這恐怕很難被認定為詐騙罪，因為受騙的甲和受損失的丙處於不同的角色之中，相互之間沒有任何的管理財產的委託關系，財物與其說是被騙走的，不如說是被受騙的人搶走的。

[2] 此時的停止形態，我認為應當是教唆之罪的預備形態，只有這樣才能在沒有該罪的實行行為的情況下，單獨追究教唆犯的刑事責任。從犯罪預備的構成要件來看，教唆他人就是尋找共同犯罪人的過程，是在為犯罪創造條件，理應認定為犯罪預備。29條第2款的處理原則實際上也與犯罪預備的處理原則近似，只是略嚴，不能免除處罰，不妨將其視為刑法對以教唆形式實施的犯罪預備行為的從嚴處罰的特例。所以應當僅適用29條第2款的處理原則，不必再適用第22條第2款關於犯罪預備的處理原則。

有問題可以繼續聯系我。

『伍』 世界各國對死刑犯的執刑方法都有哪些

世界各國執行死刑的形式主要有槍決、絞刑、斬首、石刑、注射死刑等。

1、槍決（槍斃）

槍斃指用槍處決，是對死刑犯執行死刑。現用國家或地區：中國大陸（實踐中一般已改為注射死刑方法）、中國台灣地區、美國猶他州、美國俄克拉荷馬州（只有在毒液注射被列為違憲的時候才能採用槍決）、朝鮮民主主義人民共和國、白俄羅斯、印度尼西亞。

2、絞刑

分成縊死和勒死兩種。縊死，俗稱弔死，是指以繩索將人的脖子吊在半空而死亡的方法。勒死，是指以繩索勒住人的脖子而使之死亡的方法。施行國家有伊朗，伊拉克，巴基斯坦，沙烏地阿拉伯，葉門，黎巴嫩，約旦，科威特，日本，新加坡等。

3、斬首

斬首，原理是割斷脖子，也就是說將頭和軀干分離。中國在1905年以槍決代替斬首，法國也在1981年廢除死刑（至少廢除了斬首），現時只有部份伊斯蘭教國家，如沙烏地阿拉伯、葉門等以斬首作為處決囚犯的其中一種合法方式。雖然合法，但並不常用。

4、石刑

石刑是一種鈍擊致死的死刑執行方式，即埋入沙土用亂石砸死。通常把男性腰以下部位、女性胸以下部位埋入沙土中，施刑者向受刑者反復扔石塊。

石刑是伊斯蘭教法的一種，石刑在國際社會普遍被視為過於殘酷，故通常會使用一些較人道的死刑。仍然存在石刑的國家包括沒有舍棄伊斯蘭教刑法的阿富汗、伊朗、伊拉克、蘇丹、阿拉伯聯合大公國、沙烏地阿拉伯和奈及利亞、汶萊。

5、注射死刑

注射死刑，或注射毒葯、致命性注射是利用注射足以致命劑量的葯劑（通常是巴比妥酸鹽、肌肉鬆弛劑和氯化物）使被注射對象瞬間死亡的過程。主要用於死刑執行。

中國是繼美國之後，世界上第二個正式採用葯物注射死刑的國家。中華人民共和國從1997年起開始使用這種方式，瓜地馬拉從1998年開始，菲律賓（現已廢除死刑制度）從1999年開始，泰國從2003年開始。