關於民法的3000字論文
A. 法律與生活的論文,求大佬幫助
法律與生活
法律是人類社會的一項基本制度,它為人們的生活提供了必要的保障和規范。法律與生活密不可分,兩者相互影響、相互作用。本文將從法律的角度探討法律與生活的關系,以及如何使法律更好地服務於人民生活。
一、法律對生活的保障
法律為人們的生活提供了必要的保障,它規定了社會秩序、經濟秩序、文化秩序等各方面的規則和標准,為人們的生活提供了有力的保障。法律的保障主要體現在以下幾個方面:
1. 維護社會秩序。法律規定了人們的行為准則,保障了社會的正常秩序。例如,法律規定了人們不得違反他人的合法權益,不得破壞公共秩序等。
2. 保護個人權益。法律規定了人們的個人權益,保障了人們的生命、財產、名譽、尊嚴等方面的權益。例如,法律規定了人們有權獲得公正的審判、有權自由選擇職業等。
3. 維護經濟秩序。法律規定了經濟活動的規則和標准,保障了經濟秩序的正常運轉。例如,法律規定了市場經濟的基本原則、禁止壟斷行為等。
4. 保障文化秩序。法律規定了文化活動的規則和標准,保障了文化秩序的正常發展。例如,法律規定了文化產業的基本原則、保護知識產權等。
二、法律與生活的互動
法律與生活密不可分,它們之間存在著相互影響、相互作用的關系。一方面,法律受到生活的影響,法律的制定和修改需要考慮到社會發展和人民生活的需要;另一方面,法律對生活也產生著深刻的影響,它影響著人們的行為准則、價值觀念和生活方式。
1. 法律受到生活的影響
法律的制定和修改需要考慮到社會發展和人民生活的需要。隨著社會的不斷發展,人民的生活水平和文化素質不斷提高,法律的制定和修改也需要適應社會發展的要求。例如,隨著網路技術的發展,法律也需要不斷完善網路安全等相關法律法規。
2. 法律對生活產生深刻影響
法律對生活產生著深刻的影響,它影響著人們的行為准則、價值觀念和生活方式。例如,法律規定了人們不得破壞公共秩序,這就影響了人們的行為准則;法律規定了人們有權獲得公正的審判,這就影響了人們的價值觀念和生活方式。
三、如何使法律更好地服務於人民生活
法律的制定和執行需要考慮到人民生活的需要,使法律更好地服務於人民生活。具體而言,可以從以下幾個方面入手:
1. 完善法律制度。隨著社會的不斷發展,法律制度也需要不斷完善。例如,需要加強對新興產業和新型犯罪的法律規定和制度建設,完善社會保障制度等。
2. 加強法律宣傳和教育。法律宣傳和教育是提高人民法律意識和法治觀念的重要途徑。需要通過多種形式加強法律宣傳和教育,提高人民的法律素養。
3. 加強法律執行力度。法律的執行是保障人民權益的重要保障。需要加強法律執行力度,確保法律得到有效執行。
4. 推動司法改革。司法改革是推進法治建設的重要手段。需要加強司法改革,提高司法公正性和效率。
結論
法律與生活密不可分,它們之間相互影響、相互作用。法律為人們的生活提供了必要的保障和規范,但也需要不斷完善和發展,使其更好地服務於人民生活。我們應該加強法律宣傳和教育,提高人民的法律素養,加強法律執行力度,推動司法改革,共同推進法治建設,為人民的幸福生活提供更好的保障。
摘要:我國民法體系中存在三大責任,第一是侵權責任,第二是違約責任,第三就是本文所討論的締約過失責任了。所謂民事責任,是指民事主體因為違反合同或者不履行其他民事義務所應當承擔的民事法律後果。這三大責任的承擔方式各不相同,如,侵權責任可以通過賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀等方式來進行救濟。特別是人身侵權方面的,有賠禮道歉、恢復名譽等方式是其它兩個責任所不具有的特殊方式。對於違約責任來說,可以通過繼續履行、採取補救措施或者賠償損失來彌補。那麼與其相適應的,三者所應當承擔的責任范圍大小又有著明顯的不同。簡單地說,侵權責任在於賠償受害人實際受到的損失,有時可以擴大到可以預期的損失,精神方面也有相應的規定支持一定的賠償。違約責任在於使守約方利益達到合同得到適當履行的狀態。而締約過失責任僅僅只是是損失恢復到未訂立合同之前的狀態。我覺得這樣的規定並不能完全保護當事人的合法權益,應該結合具體的情況,擴大締約過失責任賠償的范圍。
關鍵詞:締約過失 責任承擔 賠償范圍
一、締約過失責任的內容以及法律規定
締約過失責任是由德國著名的法學家耶林在1861年提出的理論,主要思想中心在於保護合同簽訂人的信賴利益。用耶林的原話說,就是指:「從事契約締結的人,是從契約外的消極義務范疇,進入到契約上的積極義務范疇,其因此要承擔的首要義務,系於締約時善盡必要之注意。法律保護的並非僅僅是一個業已存在之契約關系,正在發展中的契約關系也應該包含在內,否則契約交易將暴露在外,不受到保護,締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品。契約之締結產生一種履行義務,如果這種效力因為法律上的障礙被排除,就會產生一種損害賠償義務。因此所謂契約無效者,僅僅指的是不發生法律效力,不是說不發生任何法律效力。簡單地說,當事人因為自己的過失致使契約不成立或者無效者,對信其契約為有效的相對人,應賠償因此項信賴利益所生之損害。」
也就是說,在合同訂立過程中,一方因違背其依據的誠實信用原則所產生的義務,而致另一方的信賴利益的損失,並應承擔損害賠償責任。
由此,根據我國《合同法》第五十四條的規定,一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受到損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。又根據第五十八條的相關規定,合同無效或者被撤銷後,因合同取得的財產應該予以返還,不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應當按照自己的責任大小承擔相應的責任。
以上兩個法條雖然沒有直接對締約過失這個概念進行明確的定義與解釋,但是由此可見,我國民法是對因為一方違背誠實信用原則造成合同不能成立或者合同雖然已經成立了,但是因為各種原因,例如欺詐脅迫、違背社會公益、國家利益等不能生效所造成的一系列損失的責任承擔作出了規定的。即由違背誠實信用原則的行為人承擔,如果雙方都有過錯,則在各自的責任范圍內承擔。但是這個范圍到底是多大,涉及哪些損失,這方面的規定就存在缺陷了。
正如摘要中提到的,締約過失責任損失賠償的目的旨在使得受害人的利益恢復到締約之前的狀態。例如某甲與某乙締結合同,後來因為某乙的過失導致合同不能成立,那麼根據我國目前的相關法律規定,某甲所能主張的損失只在於為了訂立合同所支出的交通費、誤工費等損失。倘若某甲因為此合同的不能訂立蒙受了重大的經濟利益損失,那他僅僅只能受到交通費、誤工費等賠償,那其餘的損失將要由他自己來負擔,因為別人的過錯,責任要自己來承擔,我覺得這是不盡合理的。
二、應當承擔締約過失責任的情形
1、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況
2、假借訂立合同,進行惡意磋商
我覺得這一種情形與第一種情形具有很類似的地方,想像一下違背誠實信用原則的一方究竟是出於什麼樣的心態來做出這樣的行為,是純粹出自好玩?我想不會的,大多數還是為了謀取利益,就像某些皮包公司,或者是來套取流動資金以供公司周轉,從而拆東牆,補西牆的。
3、泄露或者不正當地使用商業秘密
這一點是需要展開說明的,此種情況下存在締約過失責任與侵犯商業秘密競合,根據《合同法》、《反不當競爭法》、《專利法》、最高人民法院《關於審理專利糾紛案件適用法律若干問題的規定》、《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》等規定,侵犯商業秘密行為的損害賠償額參照侵犯專利權損害賠償額的方法進行確定,權利人收益的減少、調查和制止侵權的合理費用包括律師費均構成泄露或者不正當地使用商業秘密損失的組成部分。
4、有其他違反誠實信用原則的行為
三、締約過失責任的立法基點
我國對於締約過失責任的立法原意在於保護合同相對人的信賴利益,我覺得之所以會產生以上的問題,原因就在於這個所謂的「信賴利益」到底指的是什麼。從表面來看,此處的「信賴利益」僅僅只是一方當事人相信合同能夠訂立,能夠生效。所以當這個合同不能成立,不能生效時,我們的法律僅僅保護了為了訂立合同的支出,把這部分損失作為了締約過失責任的賠償范圍。但是立法者忽略的還有訂立合同背後的利益,那就是合同的期待利益。每一個合同訂立都有著自身的目的,換句話說,絕大多數合同的目的都在與盈利,沒有利益可圖,合同訂立就失去了意義,哪怕是贈與合同,也有著其特殊的利益。在此不詳細討論。那麼這個合同的目的實現,就是期待利益。人們是為了期待利益才簽訂合同的,合同不能訂立,不能生效,真正的損失就在於期待利益的損失了。法律所要正真保護的,其實是期待利益。只是有些當事人並不會因為合同的不能訂立,不能生效而蒙受除了交通費、運輸費、誤工費等之外的損失,他可以通過轉換合同締約人來實現自己的目的。我們所要保護的也就限於信賴利益即可。只是某些合同對於時間、機會有著重大的要求,錯過了一定的時間,一定的機會,會造成重大損失,例如,房價即將上漲,甲某明明知道自己的房屋已經出賣給了第三人,卻主動要求和想要買房的某乙就同一套房子進行的磋商,並且表示有意願與某乙訂立合同。乙相信他的話而沒有及時購房,最後又沒能和甲達成協議。不得不以高價與他人訂立房屋買賣合同,從而遭受損害。這個案例就是屬於締約過失責任的范疇,要是法院認定某甲只是損害了某乙的信賴利益,只支持某乙對於為了訂立合同支出費用的賠償請求,而不支持其它請求。由某乙獨自承擔高價購房的額外支出。對某乙是不是不公平。不管甲某是出於什麼心態,做出這個惡俗的玩笑,只承擔一些無關痛癢的費用根本不能起到對甲的懲戒作用,也許他並不會因此吸取教訓,在今後的日子裡,繼續對他人實施類似的行為。這樣下去,勢必不利於社會主義市場經濟的有序發展,使得合同訂立人缺乏信任感、安全感。這是要不得的。另外再舉一個例子,甲公司和乙公司訂立一個買賣合同,約定由甲公司在三天後交付100件精密零件給乙公司,甲公司向社會發出要約邀請,尋找公司訂立承攬合同,丙公司聲稱自己願意做這個工作,甲公司就放棄了與其它公司訂立合同,轉而與丙公司協商,丙公司因為某些原因沒能和甲公司就合同達成一致,卻因此延誤了期限,致使甲公司沒能在約定的時間內交付100件精密零件,致使乙公司蒙受重大損失,乙公司就以違約為由將甲公司告上法庭,要求賠償因此受到的損失,如果說此時由甲公司獨自承擔這個責任,丙公司只承擔對甲公司的締約過失責任,這也是很不公平的。同樣會導致公司在今後訂立合同時候畏首畏尾,錯失良機,要知道在商品經濟發達的當今社會,時間就是金錢,資本流通速度就是效益,我可以想像這樣的結果是多麼糟糕。舉著兩個例子不是說我國法律沒有對訂立合同進行保護,只是保護力度不夠。要解決這個問題,還是要在立法上做文章。
四、對締約過失責任承擔范圍擴大的相關建議
法律是對於現實生活的反映,解決的是特定的社會問題,就好比是醫生給人看病,講究一個對症下葯,具體情況具體分析,特殊情況特殊對待,我覺得現在立法的最大缺陷在於,法條的規定有點一概而論,也就是不管你這個締約過失責任具體情況是怎麼樣的,責任人主觀心態是什麼,其過錯程度有多大,到底是過失,還是故意,因為合同不成立或者不生效,造成了多大的損失,這個損失與合同不能訂立或者生效又有多大關系。排斥了這些考量,一味的說,要恢復到合同訂立前的狀態,以為這樣就可以保護合同相對人的利益了,我們可以通過本文所舉出來的一些例子看出,如果只是這樣的話極大可能會引發一系列的不公正問題。話說回來,我們的立法者也並不是不懂這個道理,只是局限於當前的國情,而且國外也有大量的立法是與此相一致的,比如德國就對締約過失責任的賠償作出了明確的限制。就我的看法,我們可以從合同的性質著手,結合以上幾大因素進行分析。如果無過錯的一方並沒有因為合同的未成立或者未生效蒙受除了信賴利益之外的損失,那麼就按照當前的立法,相關責任人只被要求賠償訂立合同支出的費用。倘若相對人遭受的其它損失很大,恰恰是因為責任人的行為無法使訂立合同的預期利益等到實現造成的,那麼責任人也應該承擔與他過錯相適應的責任。換句話說,類似於侵權責任、違約責任的規定,相對人有過失的可以適當減輕責任人的責任。責任人基於過失造成的損失也應該較主觀惡意造成的損失來得輕些。
參考書目:《民法原論》、《合同法研究》
C. 胎兒民法保護論文
胎兒是未來的法律主體,近年來針對胎兒的傷害案件不斷發生,對胎兒的民法保護也急需完善。下文是我為大家搜集整理的關於胎兒民法保護論文的內容,歡迎大家閱讀參考!
胎兒民法保護論文篇1
淺談胎兒利益的民法保護
摘 要 對胎兒利益的民法保護從古代羅馬法開始就是法學研究的一個重要課題。在我國,民法並不承認胎兒具有民事權利,然而隨著胎兒侵權事件的日益增多,如何強化對胎兒利益的保護成為一個擺在我們面前的重要課題。胎兒的利益是我們作為自然人的利益延伸,因此,法律應該保護好胎兒的利益。
關鍵詞 胎兒 民事權利 民法保護 立法模式
一、引言
“2000年10月10日,一起歷經多年鑒定之路的“胎兒健康損害賠償案”終於有了說法,江蘇省南通市崇川區人民法院判令某醫院一次性賠償石某人民幣106590.42元。該案的判決,是我國首例對“胎兒”的人身權利予以法律保護的案例。”近年來,類似的案件越來越多,其中對胎兒的民事權利的保護已引起民法學界的極大關注。自羅馬法以來,關於胎兒利益的民法保護就是民事法律的一項重要的內容,同時也是法學領域研究的一個老課題。不過,雖然這個問題一直存在,但隨著新生物技術、現代醫學科學技術的不斷發展和社會政策的改變,此項課題研究變得特別復雜。
胎兒利益的民法保護是我國在法學領域面臨的一個非常現實的問題。中國現行的民法並不承認胎兒的民事主體地位,進而導致我國民法不能有效地保護胎兒的許多利益。我國的立法現狀,不利於胎兒的健康成長,並且此種情況與我國現代法治的精神追求是相對立的。完善對胎兒利益的民法保護應該在中國目前的民法典立法起草過程中占據著重要內容。
二、胎兒人身利益保護的理論基礎
(一)胎兒的法律涵義
何謂法律上的“胎兒”?我國的現行立法並未對此給予明確規定,甚至有關的理論定義都並不一致。從世界各國的現行法中我們可以得知關於胎兒利益的民法保護,目前最重要的是保護胎兒應享有的財產權。因此,倘若引用的是生物學界或醫學界關於胎兒的定義的話,則會與立法精神不符。如果想要比較准確地定義嬰兒,比較有權威說法的還是台灣法學家胡長清的觀點,即“胎兒者,乃母體內之兒也。即自受胎時起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。即法律所保護的胎兒應該是指婦女正在腹中孕育的人。
(二)胎兒利益的民法保護的理論依據
胎兒是還沒有出生的人,那麼當胎兒遭受非法侵害時,能否也像自然人一樣可以依據民法請求法律給予其合法救濟呢?隨著當今社會人權思想的發展,人們權利意識的逐漸增強,在對於全面保護胎兒的利益的問題上,理論界和實務界大都達成了共識,都認為胎兒的權利應該得到全面的保護。但是,對於保護的理論依據,至今仍是爭論不休的一個問題,主要有以下三觀點:
1.生命權益保護說
德國有學者認為,生命法益要早於法律本身存在,其是人類的本性和自然創造的一部分。這一理論認為只有胎兒出生時是活體才能賦予其權利能力。但是,在現實生活中,侵犯的發生可能性處處都有,若是不法侵害行為造成了胎兒死亡,就會經常出現因為胎兒沒有取得權利能力而在它的利益受到侵害後不能得到相應的救濟。這一理論對胎兒利益的保護以胎兒首先具備權利能力為前提,因此,這一理論要全面地保護好胎兒的利益有一定困難。
2.權利能力說
對於生命權益保護說的觀點,一部分學者覺得,對胎兒利益的保護應該以實體法為准,並且要盡量能證明胎兒有權利能力。侵害胎兒權益的行為,可以通過相應的胎兒損害賠償請求權來得到救濟。雖然權利能力說沒有了權利制度的局限性,可以全面、充分的保護好胎兒的利益,但是權利能力說本身在理論上還是有著爭議的。於此同時,生命法益學說是權力能力說的主要支撐,但是,德國在犯罪客體方面的研究是其主要理論來源,如果將權利能力說就這樣直接應用於民法體系中也許會造成民事主體由於個人利益而將權力能說濫用。
3.人身利益延伸保護說
“我國學者楊立新教授提出了人身權保護說,即法律在保護民事主體人身權的同時,對於其在誕生前或死亡之後的人身法益,應予以延伸的民法保護。”其基本點是:第一,自然人在其誕生前和消失後,存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續的人身法益;第二,先期的人身法益和延續的人身法益兩者與人身權是緊密聯系在一起的,構成了自然人完整的人身利益。在對人身利益進行保護的過程中,缺少任何一個環節的保護,都會導致自然人人格利益保護的殘缺,其人格利益就無法得到全面的保護;第三,自然人的人身利益完整性以及其人身和法益人身權利的系統性決定了其被法律的保護必須以法律對人身的合法權益的保護為中心,並且要向前延伸和向後延伸,只有這樣才能既保護好先期的人身法益,又同時保護好延續的人身法益。
三、胎兒利益民法保護的立法模式及評價
(一)胎兒利益民法保護的立法模式
1.絕對主義
絕對主義,即絕對否認胎兒具有權利能力。胎兒不具有任何權利能力也就不受到法律的保護,這是最為符合法律邏輯的說法,但也違背了法律的目的。1964年蘇俄民法典和我國民法通則即採用此種立法模式。
2.總括保護主義
總括保護主義,又稱之為概括主義。尚未出生的嬰兒視為已經出生具備權利能力,即胎兒只要出生時尚生存,出生前就具有民事權利能力,就是將其視為一般的自然人予以保護和救濟。如《瑞士民法典》第31條第2款規定:“胎兒,只要其出生時尚生存,出生前即具有權利能力的條件。”瑞士民法的這條規定將權利能力提前到出生前。但是,這種總括的保護主義必須以胎兒出生時為活體為前提條件。
3.個別保護主義
個別的保護主義,又稱之為個別規定主義,即:胎兒原則上無權利能力,但有若干例外情形視為有權利能力。法國、德國、日本等國民法采此主義,例如《法國民法典》第906條規定:“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒,即有能力接受生前贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒,有按照遺囑接受遺產的能力。但是,僅在嬰兒出生時是生存者,贈與或遺囑始產生效力”。《德國民法典》第844條第2款規定:“在損害行為發生之時雖然沒有出生,但已孕育的胎兒,享有就撫養的損害賠償請求權。”《日本民法典》第721條規定“就損害賠償請求權,視為已出生”。目前,法國、德國等國家的法律在胎兒權益的保護方面已經有了較大的發展,這些國家的立法在胎兒被侵權時都給予相應的救濟保護。 (二)胎兒利益民法保護的立法模式的評價
1.絕對主義的優點與缺陷
絕對主義的優點在於其堅持了傳統的民事權利能力,但其完全否認胎兒權利能力,明顯疏於對胎兒的保護,使得對胎兒利益的保護顯得舉步維艱,欠缺理論支持,已廣泛遭到學者的批評,而且接受此種立法例和世界保護人權的潮流相悖。
絕對主義的立法例對胎兒利益的保護十分不利,很有局限性。在這種立法模式下,當胎兒的利益受到不法行為侵害時,要想得到法律的保護是不可能的。絕對主義在婦女權益保護法方面雖然間接的從婦女的權益保護方面給予了胎兒利益的保護,但這些法律規定大部分是站在保護母親的角度上來制定的,這種模式下的法律認為保護了母親的權益就是保護胎兒的權益,這種立法模式混淆了母體保護與胎兒保護之間的區別。這種立法模式缺乏對胎兒權益保護的獨立性,因此這種立法模式並不能對胎兒的權益進行有效的保護。這些規定僅僅保護了胎兒的部分利益,其主要利益沒有得到保
2.總括保護主義的優點與缺陷
古羅馬法學家保羅就曾指出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”一般來說這是總括主義的精神,它能夠全面的保護胎兒的利益。總括保護主義與其他的立法模式相比,是對胎兒利益的保護最全面的、最系統的了,這種立法模式能夠有效地避免個別保護主義的弊端,並且能夠有效的防止法律與社會時事相脫節的情況發生。對於德國、日本等國的立法模式,學者們以個別保護主義不能有效地保護胎兒的權益為由,而主張採取總括的保護主義。總括的保護主義能夠相當有力的保護好胎兒的利益,並且其符合民法的宗旨—保障人權,同時也體現了司法在現實生活中客觀的需求,因此許多學者都倡導採納這種總括的保護主義模式。
但是,這種立法模式要以權利能力為基礎,因而其也有許多問題暴露出來。首先,對胎兒而言,其只能夠享有民事權利,而不能夠承擔民事義務,以至於如果對胎兒的民事權利能力一概確認,反而不恰當了。其次,該立法模式動搖了傳統民法關於民事權利能力始於出生,終於死亡的根本,以至於最後可能會引起一系列我們預料不到的問題,從而導致整個法律系統里出現難以調和的問題。
3.個別保護主義的優點與缺陷
個別的保護主義雖然否認胎兒在母親體內具有民事主體資格,但是其在一些具體的問題上將胎兒視為已出生,並且其還通過列舉的方法來保護胎兒的利益。這種立法模式的優點是在某些特殊的事項上胎兒享有一定的權益,這樣在法律的適用上十分的明確也非常的簡單,並且也對第三人的利益和日常民事生活秩序有幫助。但其保護的范圍仍然比較局限,個別主義很難達到以點覆面的效果。尤其在工業發展迅速的今天,涉及胎兒利益保護之事項必然趨於復雜,難以均為立法者事先合理預見。況且法律定型化之後,立法者不可能隨時都能應時而變,及時不斷地修改和增添胎兒利益保護的情形。所以,此主義對胎兒的權利保護不盡周全。
總之,關於上述保護胎兒利益的這三種立法模式,本文認為,比較恰當比較合理是總括的保護主義。關於胎兒利益的民法保護是一個十分復雜的、十分綜合的法律問題,在這個問題的探討中我們可以體會到人們對人類新生命的關心與關愛,並且關於這個問題的探究也是具有十分現實的意義,此問題的探討也是我國建設當代社會主義和諧社會的需要。
參考文獻:
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[8]劉雅娟.論胎兒利益的保護.金卡工程·經濟與法.2011(1).
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D. 法律方面論文
你好,法律方面的論文大部分是按照這個思路去寫的:
1.選題,你在生活中發現存內在容哪些法律問題,你對這個法律問題有看法。比如:論保險代位求償行使中的若干法律問題。
2.選好你要寫的論題後,就開始查找有關論題方面的資料,比如現行規定,學者們對這方面的定義,主流的觀點,這方面的案例等。
3.大概熟悉在你論題方面的基本知識和對問題的認識後,就可以開始著手正文了。
4.各個學校都有對論文格式的要求,一定要嚴格按照學校要求的格式來完成論文。多和同學交流,不懂就問老師。
5.跟你說說正文怎麼寫。
本科論文可以分成三部分進行,
第一部分是中文摘要,引言,相關概念特徵,立法現狀等;
第二部分,重點是第二部分,這一部分要求你提出在存在的問題,然後針對問題給出解決的辦法。
第三部分就是把你的參考文獻列出,再致謝就可以了。
謝謝,請採納!
E. 求法律相關的論文5000--8000
我的原創
論意思自治與信賴利益保護
【摘要】: 我國1986年《民法通則》關於合同違約責任的規定如下:當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。而按照西方法律經濟分析法學派的觀點,主張如果違約方在賠償了對方可預期的利益損失以後,仍舊有盈餘或者仍然收益,那麼就應該違約。另有觀點認為,不適宜將繼續履行合同作為違約責任的救濟方式。我國的規定旨在保護合同相對人的信賴利益,而經濟分析法學派的中心思想在於謀取利益,即為了獲得更有益於自己的益處,可以基於自身意志不履行合同而不受法律責難。本文就主要通過對這兩種觀念的比較分析來探討意思自治對於合同履行以及信賴利益保護的影響意義。
關鍵字:意思自治 信賴利益 合同變更
一、意思自治的探究
1、意思自治的內容
意思自治是指民事主體可以依照自己的意思表示形成私法上的權利義務關系。包括權利義務關系的確立、變更、終止。它與平等原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則一起貫穿整個民法體系。《中華人民共和國民法通則》第85條:合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同,受法律保護。《中華人民共和國合同法》第2條:合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定。這些法條都體現了意思自治的原則。
國家原則上不直接干預,只有在當事人之間發生糾紛不能協商解決的時候,國家才出面干預,一般有司法機關或者仲裁機關作出裁判。真諦是尊重民事主體的自由選擇,集中體現在合同的契約自由。
2、意思自治的歷史發展
可以說從羅馬法中就可以看到意思自治的淵源,比如說關於市民社會的學說就是他的基礎。明確提出者是法國法學家查理杜莫林。意思自治原則在《法國民法典》中得到充分的體現,已經成為合同法最重要的基本原則,不僅僅局限於契約法的范疇。與個人本位、權利至上等思想共同成為自有資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。
3、經濟分析法學派對違約責任的看法
從私法的角度來說,意思自治就是私法自治,體現在我們合同法中可以理解為,基於自身真實意思設立、變更、終止合同,不受他人干預、脅迫。在不違反法律的情況下,私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。要是具體地說,可以分為締約自由、履約自由、內容自治、形式自治和違約補救自治。這就涉及到我在摘要中提到的經濟分析法學派的觀點,該學派的代表人物波拿馬法官有這么一句話,他在一次審判中說:「即使違約是故意的,也未必應該受到責罰,承諾人可能發現他的承諾對第三方更有價值。如果是這樣的話,只要他賠償合同對方的實際損失,那麼就應該允許他打破原先的承諾就是對社會效益的促進。」
這是與當時的社會潮流緊密相關的,資本主義的迅猛發展基於謀求利益最大化,如果為了遵守合同的履行,得到較少利益卻失去更大利益是不符合市場經濟的本質的。
而實際履行是否應該作為違約責任的一種救濟方式又有著不同的看法,我國民法通則是持肯定態度的,而重視「人和」的一些西方法學家則持相反的意見,他們認為,強迫違約方繼續履行他不願意繼續履行的合同,既不經濟也不現實。因為這樣出現第二次違約的可能性會很大,那麼相伴而來的就是再度訴訟,這樣會在很大程度上限制市場經濟發展,因為時間就是金錢,資本流轉的速度決定著利益的收獲。究其根本還是限制了違約人的意思自由。我國法院通常會讓敗訴的違約人在極不情願的情況下繼續與對方合作,有了上一次的不愉快經歷,雙方之間有了相當大的隔閡,合同履行的前景很不容樂觀。我國的立場是在於保護相對人的信賴利益,所以有如此規定。因為有些合同不是僅僅通過金錢賠償就可以使守約方獲得預期利益的,例如租賃合同和運輸合同等等。
二、信賴利益的探究
1、 信賴利益的定義
信賴利益指一方基於對另一方將與其訂約的合理信賴所產生的利益。我們訂立合同都有著自己預期的利益目標,履行合同的意義也在於讓這個目標實現,從而將利益變為現實可以取得的。如果違反了合同,沒有履行或者是不適當履行,這個預期利益就受到了損害。守約方就可以基於所受到的損失向違約方要求賠償。另外締約過失責任也是基於這個信賴利益得出的,其中一個構成要件就是,「該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失,就不會存在賠償問題,而所謂信賴利益損失,指相對人因信賴合同會有效成立卻由於合同最終不成立或無效而受到的利益損失,這種信賴利益必須是基於合理的信賴而產生的利益,即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信合同能成立或生效。若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產生信賴,即使已經支付了大量費用,這是因為締約人自身判斷失誤造成的,不能視為信賴利益的損失。」
2、贈與合同典型
按照英美法原理,無對價的合同依照信賴利益也可以強制執行,信賴利益可以使欠缺對價的贈與合同變為有執行力的合同,受到法院的強制力保護。前提是受許諾人對於贈與的許諾賦予了信賴,並且實施了信賴行為。我國《合同法》第186條規定的限制贈與人撤銷贈與合同的情形包括具有救災扶貧性質等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同。第188條規定,上述贈與合同贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付。這個規定是類似於英美法的相關理論的。立法本意在於保護受贈人的信賴利益不受到損失。
但是《合同法.》186條贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。這個立法的出發點又站在了保護贈與人意思自治的角度上。但是可以撤銷的前提在於允諾相對人沒有因此受到損害。例如受損人為了接受贈與人贈與的財產而辭去了自己的工作。可以說贈與合同的相關規定正是立法技術對於保護信賴利益和意思自由尋找平衡點所做出的努力,很典型。
3、案例分析
舉一個比較直觀的真實案例,從這個案例出發更有利於我們理解信賴利益的地位。原告李某發現自己的丈夫與妹妹李小某有染,氣得生病住院。李小某答應賠償自己姐姐8萬元精神損失費。當時雙方簽訂了相關協議。只是李小某履行了其中的5000元就反悔了。李某氣憤之下將妹妹告上法庭。李小某同時提起反訴,法院將之駁回。有觀點說被告與原告前夫發生婚外情,違反倫理道德,應該接受的是道德輿論譴責,因此承諾補償原告精神損失的行為由於尚未納入我國目前的調整范圍,屬於自然之債,不具有法律強制執行力保護的性質,如果被告不願意履行,原告也不能把她怎麼樣,這是得不到法律支持的。我覺得持這種觀點的人是不是忽略了信賴利益的問題。在這個案子里,假如說這個姐姐接受妹妹8萬元精神損失費沒有附加任何條件,包括協議離婚,做姐姐的選擇接受賠償由此得到精神上的安慰,既可以說是保全了丈夫和妹妹的臉面,也為了大家好說好散,實際上是基於對她妹妹承諾的信賴,可以說是個不錯的發展趨勢。但是做妹妹的沒有按照自己的承諾作出相應的行為,這種違約行為反而加重了對她的打擊,如果允許這種違約行為的發生,甚至承認其合法性,是很不公平的。法院最後的判決也在於保護原告的信賴利益。可見信賴利益是當代民法體系中值得重視的一個要點。
三、如何尋求信賴利益和意思自治的平衡點
從上文的觀點綜合分析可以得出這樣一個結論。民法立法技術中存在著保護信賴利益和意思自治的矛盾沖突。特別在《合同法》中更能得到體現。
意思自治是合同法的立法基點,也作為一個基本原則貫穿整個民法體系,民法當然要對之進行深度保護了。可以這么說意思自治就是合同法的靈魂所在。保護意思自治有利於促進合同法甚至整個民法的迅猛發展。現實意義在於,我國目前處在社會主義初級階段,為了發展社會主義市場經濟,如果能更好的允許意思自由,契約自由,減少政府的干預力度,必然能積極調動市場經營主體的積極性,那麼繁榮市場的同時必然極大豐富了這方面的理論學說,這個未來可以說是比較光明的。市場繁榮的同時,也增大了市場混亂的可能性,眾所周知,市場經濟具有滯後性、自發性、盲目性。一味追求自由,沒有政府規制也是不行的,絕對自由化的市場經濟勢必帶來可預料的壞結局。20世紀30年代經濟大蕭條就是很好的證明。另外一個難題就是,如果允許經濟分析法學派主張那樣,為了追求更大的利益而拒絕履行已經生效的合同,市場主體會變得缺乏信任感與安全感,也不利於市場經濟的長遠發展。所以依我看來,在推動意思自由的同時,適當保持政府的指導作用,前文所述政府減少干預是指一些不必要的橫加干預,對於企業登記,上市交易等可以適當放寬限制,降低門檻。再來看信賴利益的保護,從《合同法》186條等可以看出,意思自治保護的前提在於不侵犯相對人的信賴利益,那麼為我們是否就可以得出這樣一個結論,保護意思自由的前提在於不違反法律相關規定,不損害國家利益社會公益以及其他人的合法權益,不違背公序良俗,遵循誠實信用原則。這樣的意思自由才是沒有瑕疵的。
最後,我覺得將來的立法應該提高對意思自治的保護,只要不違背損害他人信賴利益的最低限度即可。例如可以根據實際情況對違約責任的承擔做出不同規定,對於那些可以通過金錢賠償的形式彌補守約方損失的合同,遵照經濟分析法學派的理論。而且雙方當事人可以通過協商適當增加賠償的額度,此時的賠償真正意義則變成了一種利益的分享,反而對雙方都有利。對於必須通過合同履行才能實現預期利益的合同,仍舊可以按照原來的規定,可以通過繼續履行合同的方式來解決。
參考文獻:《民法通則》、《法科生學習應試法規》、《北大法律實踐前沿研究》
F. 關於民法論文3000字
從民法的基本原則來認識公法與私法的劃分 關鍵詞] 公法;私法;法律規范體系 [摘要] 很長一段時間來,我國法學界不承認在我國法律規范體系中有公法和私法的劃分,過多 強調民事關系的國家意志性,忽視對公民和法人意志的尊重。近年來,隨著我國法制的不斷健全完善,我 們不得不修正原有的觀點,承認公法與私法的劃分。本文主要從民法的平等、自願、公平等基本原則的角 度來討論公法與私法的劃分。 近年來,隨著市場經濟的發展,政治與經濟高度一體化格局開始分解,民事方面和商事方面的立法 逐漸增多,我國法學理論中的否認公法與私法劃分已不能適應社會主義市場經濟的本質和要求。我國的 法學家們不得不重新審視和修正原有的觀點,接受公法與私法相對獨立的事實以及私法優先的觀點。 一般認為,公法主要調整國家與公民之間的關系,由此而形成的權利稱為公權。公法通常包括憲法、 行政法、訴訟法、刑法、稅收法和軍事法等。私法主要調整公民個人之間的關系,由此而形成的權利稱為 私權。私法通常特指民法。沒有哪一個國家的立法中明文規定「公法」或「私法」概念。最早提出公法與 私法的劃分是古羅馬的法學家馬爾比安。他認為,有關羅馬國家的法為公法;有關羅馬人的法為私法[1]。 而最初的劃分意義只在於使研習法律的人們便於認識法律、了解法律規范體系,後來法學家們認識到, 更重要的是這種劃分有利於研究法律的價值導向。由於《羅馬法》成了世界上第一個商品經濟的法律 ——《拿破崙法典》的基礎,因而,它的很多原理又為後世的許多民法系國家所普遍效法。 為什麼從羅馬法學家開始,幾乎所有的資本主義國家的法學家們都十分推崇公法與私法的劃分?筆 者認為其根本原因在於:一方面是為了防止體現每一個法律部門的固有本質或它的相對獨立性「異化」; 另一方面也是為了防止體現國家與公民之間的公權關系的法律對體現公民與公民之間的私權關系的法 律侵擾,以便建立起涇渭分明的部門法體系。那麼,為什麼公有制國家建立後,要極力摒棄公法與私法的 劃分呢?究其原因,正像列寧所說是為了擴大國家干預私權關系的范圍,包括國家擁有廢除私人合同的 權力,以便形成蘇維埃國家賴以存在的公有制基礎。從客觀上看,列寧不承認公法與私法的劃分,與布爾 什維克黨消滅私有制,實行土地、銀行、礦產、運輸等企業逐漸國有化的綱領和實踐是一致的。因為不這 樣,社會主義經濟基礎難以在沒有現成的社會主義經濟萌芽的空地上建立起來。而我國法學理論在相當 長時期內也否認公法與私法的劃分,這與兩個原因不可分:其一,馬列主義經典之理論對我國約束太深; 其二,列寧的這一理論恰恰符合我國長期以來高度集中的計劃經濟體制需要對社會經濟生活進行全面 干預的法律要求。其實,恩格斯早就有公法與私法的觀點,在論述法律產生時就指出:「在社會發展某個 很早的階段,產生了這樣的一種需要:把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概 括起來,設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣,後來便成了法律。隨著法 律的產生,就必然產生出以維護法律為職責的機關——公共權力,即國家。」[2]這一體現歷史和邏輯統一 的論述,不僅充分說明了在法律的進程中私法先於公法,更蘊含著一個深刻的觀點,即公法、公共權力是 為私法而設立的。而我們過去卻恰恰忽略了這一論述對法律分類的意義。 在現代法律體系中,公法與私法的劃分是現代法秩序的基礎,是建立法治國家的前提,在現代國家 一切法律規范,無不屬於公法或私法的一方,而且因其所屬不同而各有不同的效果。如何確立公法和私 法的劃分標准,大致有三種學說,其一為利益說,即以規定國家利益者為公法,以規定私人利益者為私 法;其二為意思說,即規定國家與公民之間的權力服從關系的意思為公法,規定有關公民相互間平等關 系的意思為私法(這也是以法律關系的內容和性質為區分標準的法律關系說);其三為主體說,即公法主 體至少有一方為國家或國家授予公權者,私法主體法律地位平等。其中第三種學說為法學家們普遍認 同。要正確認識公法和私法的劃分,筆者認為還得從民法的有關基本原則上加以考證。 一、民事主體地位平等原則。平等是一個具有多種不同含義的概念。我們在此討論的是私法主體所 涉及的法律地位平等。《中華人民共和國民法通則》第3條規定:「當事人在民事活動中的地位平等。」平 等原則是指民事主體享有獨立的法律人格,能夠獨立地表達自己的意志。作為民事主體當事人,是財產 在靜態中的所有者,在動態中的交換者,而不是國家行政管理關系中的上級下級。即使是國家作為民事 主體,也必須受民事規范的約束,與其他民事主體保持平等地位。民事主體所享有的民事權利在受到侵 害時,平等地位受到法律保護。自然人生而平等;法人不論行業、性質、財產狀況,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依據)。從平等原則中就能讓我們領悟到,私法的法律關系是法律地位平 等的市場主體之間的關系,它與公法的法律關系即國家憑藉公共權力對市場進行干預的關系是截然不 同的。 不過,民事主體在人格上的平等,不等於在實際的民事法律關系中,每個當事人所享有的具體民事 權利和民事義務都是一樣的。在具體的民事法律關系中,各個當事人根據法律和自身的意志享有不同有 權利,承擔不同的義務,尤其是對法人而言,在權利的享有和義務的承擔上,還要受法人本身性質、法律 和行政命令以及法人的目的范圍等限制。 二、自願原則。《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自願原則,它是指民事主體在從民事活動 時,應當充分表達自己的真實意志,根據自己的意願設立、變更和終止某種民事關系。該原則的確立就是 要賦予民事主體在法定范圍內享有廣泛的行為自由,實際上也是私法所奉行的意思自治原則的充分體 現。通過對傳統法學理論的學習和認識,可以概括出意思自治在三個層面上的內涵:第一,從法哲學和 法律社會學的角度看[3],意思自治是個人主義、自由主義哲學思潮的直接產物,這大致可定義為,每個社 會成員依自己的理性判斷,管理自己的事務,自主地選擇,自主地參與。黑格爾曾在《權利哲學》里指出, 國家應當賦予其公民以擁有私人財產的權利的同時給予個人以自由締結契約的權利[4]。第二,從公法與 私法劃分角度來看,意思自治是私法自治,其基本含義是私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非 法干預;私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私 法主體自願達到的協議優先於私法的適用,即私人間協議中變通私法。意思自治是羅馬法時期公法與私 法劃分理論的直接產物,它以承認民法是私法為理論前提,成為民法的精髓。隨著現代民法的發展,私法 自治分演為所有權絕對,契約自由和過失責任三大民法基本原則。第三,從沖突法角度來看[5],意思自治 是指為當事人協商選擇處理糾紛所適用的准據法的權利。意思自治原則是社會發展到一定階段商品經 濟的客觀要求在民法上的必然反映,由於該原則恰恰符合歐洲資本主義發展時期個人本位和自由主義 的思想,所以被《拿破崙法典》以來的近現代民法始終奉為一項神聖的法律准則。但隨著現代國家干預主 義的興起,哲學上個人主義和經濟上自由主義的衰落,也必然導致意思自治原則的削弱。從本世紀開始, 民法上的契約自由原則受到沖擊,民事主體之間的交易自由不得與公共利益、道德規范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵觸,許多國家的法律對以損害或侵擾社會其他成員的方式使用私人財產的行為作 出較為嚴厲的處罰規定,按照被其他商人或整個社會認為是完全不公正的慣例而進行的商業活動則受 到法律的限制。這樣,就使得意思自治原則因注入新的內容而所改變。 三、公平、等價有償原則。法律的一個理念是追求正義的實現。正義所蘊含的公平、公正、平等等價 值內涵,是政治社會中所有價值體系追求的最高目標。私法自然也將公平和正義作為其最終的理想。 《民法通則》第4條還規定,民事活動應當遵循公平原則,公平原則是道德規范的法律化。該原則要求民 事主體應以公平的觀念從事民事活動,正當地行使權利和履行義務,在民事活動中兼顧他人利益和社會 公共利益,同時,司法機關在處理民事糾紛時,應根據公平原則,使案件的處理既符合法律又公平合理。 公平正義是一個極其復雜的問題,但就從事民事活動的主體來說,公平正義理念的要求體現在:第 一,一個社會的經濟結構必須為其每個成員的自由發展提供公平平等的機會,為其每個成員利益的獲取 和合理分配提供手段及程序規則,並且在利益分配和公平的實現出現不均衡時能夠予以有效補正及救 濟;第二,社會關系主體即社會成員的交易活動應當遵循普遍公認的行為准則,主體實現經濟目的的手 段應當是正當的、合理的,必須充分考慮社會利益並且自覺接受社會義務的約束。 根據《民法通則》第4條的規定,民事活動還應當遵循等價有償的原則。該原則在要求民事主體在從 事移轉財產等民事活動中要實行等價交換。任何一方不得無償佔有、剝奪他方的財產和侵害他方的權 益,如果構成對他方的損害,應負損害賠償的責任。筆者認為,該原則已涉及到交換對等之平等領域的有 關問題。例如在交換的交易中,人的正義感在某些情形下要求在允諾與對應允諾之間、在履行與對應履 行之間達到某種程度的平等。一般說來,合同當事人是通過行使其私人自治權來確定他們各自履行行為 的價值的,這與公法通過行使國家權力來確定公民行為價值是顯然不同的。 雖然公法與私法的劃分是以其不同的性質、內容來進行的,但從以上所討論到的民法有關原則上考 證,法律確實有公與私之分。不能把公法領域的強制性原則適用於平等、自願、互利的私法領域,換言之, 要收縮行政權力在私人或民間領域不適當的延伸和干預。在我國市場經濟體制下,強調公法與私法的分 離,有利於明確私人的獨立地位,私人權利義務的協商性以及民事權利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利於樹立私法是公法及整個法治的法律基礎的觀念。 [參考文獻 ] [1] 潘念之.法學總論——國外法學知識譯外[M].北京:知識出版社,1982. [2] 馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯選集第8卷[C].第538-539頁. [3] 姚輝.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格爾.權利哲學[M].北京:商務印書館,1995. [5] 江平,張禮洪.市場與意思自治[J].載法學研究,1993,(6)