月旦民商法研究

Ⅰ 關於我國現行物權變動模式的研究

不要再關閉了

我國物權變動模式選擇的歷史比較考察

吳天

發布時間：2006-5-21
【字體：大 中 小】

[摘 要]立法的選擇關鍵在於與社會演進、觀念轉變相暗合，超出社會現實，與文化背景和民眾觀念相脫離的法律，只是游離於社會之外的法律文本，不能作為融入現實社會的規范，難以發揮實效。本文從歷史比較的角度，總結法、德立法經驗，考察我國物權行為理論的立法取捨。

[關鍵詞]物權變動 意思主義 形式主義 法律繼受

一、概說
物權變動模式即一個國家和地區的民事立法，對基於合同行為的物權變動進行法律調整的具體方式。當今大陸法系主要存在法國意思主義和德國形式主義兩大物權變動模式立法例。

（一）大陸法系兩大物權變動模式

法國意思主義以法國民法典為代表，否定物權行為的獨立存在。其民法典並未明文意思主義，但從如下法條可判斷其主旨是交付義務的產生使債權人成為所有人：①第938條：「適法的承諾贈與，僅以當事人的合意完成轉移，標的物的所有權無需任何交付而轉移給受贈人」 ；②第1138條「交付物的債務僅以契約當事人的單純合意而履行，即使標的物未交付，自應交付時起，債權人為所有權人，風險隨之轉移，但債務人遲延交付者不在此限」 ；③第1583條「即使標的物未交付、價金未支付，只要就物及價金成立合意，買賣在當事人間即告完成，所有權為買方取得」 ；④第1703條：「交換以和買賣相同的方式僅以合意而完成」 。由此可見法國民法典在物權變動立法上的方針，即物權變動只因當事人的意思表示而發生效力，既不需有物權行為，也不以交付或登記為生效要件，動產的交付、不動產的登記只是對抗第三人的要件。即使標的物尚未現實交付，只要合意形成，債權人即被視為所有人，就承擔標的物意外受損的風險。依債權合同設立、轉讓物權時，物權變動是債權效力的當然結果，不承認以物權變動為目的的物權合同，賦予契約具有債權發生和所有權轉移的雙重效果。

與法國式意思主義相對立的是，以德國民法典為代表的德國形式主義，它肯定債權行為之外有物權行為的存在，物權的變動須符合法定形式。其民法典接受物權行為與債權行為區分說，規定不動產物權的設定、讓與和內容的變更，以物權合意和土地登記簿登記為原則。民法典第873條第1款規定：「為轉讓一項地產所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在其上再設立他物權，如法律未另行規定，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記」；第875條第1款：「為放棄一項地產的權利，如法律未另行規定，必須有權利人放棄其權利的意思表示，以及該權利在不動產登記簿的注銷登記」。第929條：「為轉讓動產所有權，所有人必須將其交付給取得人，且所有人和取得人必須達成關於所有權轉移的合意。取得人已佔有該物的，只需所有權合意即可。」從法律條文可見，依債權合同設定、轉讓物權時，債權行為是物權行為的原因行為，原因行為不發生物權變動，只在另有直接發生物權變動的物權行為時，才產生物權變動的法律效力，物權行為是債權行為的履行行為。故不動產物權變動依登記而生效，動產物權變動依交付而生效。

（二）物權變動模式問題的研究方法

過去中國學者對物權變動模式研究，大多集中在介紹和評價一國的法律制度，且著重對德國物權行為理論進行探討，分析其利弊，並在理論上建議立法對此理論的取捨。但是法學研究不能代替法律，法律制度的選擇不能輕易地因主觀判斷而做出。每一項法律制度都有其形成的歷史背景和逐漸適應現實社會的完善過程，對他國法律制度的研究不能流於表面化，要深入其法律制度的內部，全面了解其歷史發展概況，動態把握物權變動制度在該國形成、發展和完善的過程。只有全面把握才能做出恰當的評價，並進行科學合理的制度選擇。

任何法律都是特定國家和地區社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以其特定的法律傳統為前提和基礎。因此，特定國家和地區的社會狀況與時代精神、業已形成的法律傳統，通常會構成特定時代法律規范據以形成的前見。它們之間存在著互相滲透、彼此影響的關系，這種互動關系就是馬克斯·韋伯所謂的「有選擇的親和性」。（1）在此點上，無論是作為意思主義物權變動模式代表的《法國民法典》，還是作為形式主義物權變動模式代表的《德國民法典》都不例外。

基於上述認識，本文對法德兩國物權變動立法背景、形成、發展和完善的歷史進程進行解析，對其做出確切評價，以期對我國的物權變動制度選擇提供參考。

二、法國的物權變動模式——意思對抗主義

（一）法國的意思主義的立法歷史背景

1804年《法國民法典》展現給人們的社會景觀更多的是農村風景，而非都市風景。（2）法典起草者們幾乎未考慮即將誕生的工業社會，所以里珀特才把《法國民法典》稱為18世紀規范農業經營的法。（3）法典制定時，參與市場交易的主體是以家庭為單位的農民、手工業者，僱傭少數工匠的小業主和小作坊主。此時的商品生產，生產規模和社會化程度水平較低。該法典就物權變動所確立的意思主義模式，就著眼於此時與特定生產力水平相適應、依然盛行的特定物交易。

就時代精神而言，法國大革命前夕，批判封建政治制度、意識形態、宗教神學的思想啟蒙運動在法國如火如荼地進行。伏爾泰從功利主義出發認為好政府應保護每個人的自由權、平等權和私有財產權，國家任務就是保障公民的自由權、平等權和私有財產權」；孟德斯鳩提出三權分立說，立法權、司法權和行政權不僅要分離，而且還要使三權互相聯系、互相制約，「以權力約束權力」；（4）盧梭認為，按照自然法原則，人們要在完全平等基礎上，自願聯合建立國家、制定法律，以保護每個人的天賦權利——自由、生命和財產。啟蒙運動為法國資產階級革命作好了思想和輿論准備。大革命時代，自由精神高於一切，契約被作為當事人自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時法國出現了民法典立法與高漲的革命熱情相結合的情形。（5）《法國民法典》在自由精神的渲染下頒布並實施，以自由思想為基礎，主張個人意思及自由的絕對權威，強調國家對個人的干預必須是最低限度的，從而實現了市民階層追求自由、平等的要求。

（二）法國物權變動模式的形成、發展和完善

1．法國意思主義的確立

繼受羅馬法的法國古法承認各種假裝交付，以書面交付和佔有改定代替交付，同時在契約公證書中加入已交付條款（實際上未交付），到16、17世紀已成為法國的交易習慣，即羅馬法上交付的觀念化。在物的二重轉讓時，第一買主是假裝交付，第二買主是現實交付，時間在先的假裝交付優先，在事實上承認以意思表示轉移所有權。

法國古法法系的重要部分之一的教會法也間接影響了意思主義的形成。隨著商業發展，法國法原則上堅持契約要式性，但在一定范圍內也承認諾成契約。自17世紀起單純合意產生訴權已成為教會法的原則，同時合意必須遵守的法諺也逐步滲透到法國法基礎中。雖教會法推動了契約諾成主義形成，但所有權僅以合意而轉移的理論仍未完全確立，其形成還得到了自然法學派的進步完善。

法國的自然法學派學者戈羅烏斯從自然法則出發，認為所有權是與客體佔有完全不同的觀念存在，所有權轉讓無需交付，自契約成立時所有權轉移乃是最單純的形式，從只以當事人間的合意發生所有權轉移的觀念出發，批判羅馬法交付主義，並在自然法中為不要交付觀點尋找理論依據。
可見法國古法傳統、教會法的影響以及私法學者的理論貢獻都為法國意思主義的最終形成打下了基礎。

法國意思主義的確立是以1804年法國民法典的制定為標志。意思主義原則與法國民法典總體精神相一致，是大革命個人主義自由思想的產物。法國民法典首次確立契約自由原則，尊重個人意思自由，個人取得權利、負擔義務，完全取決於個人自由意思。契約之內容、方式、成立以及契約當事人之選擇，聽憑當事人自由，國家不作干預。（6）法國民法典把合同視為當事人間的法律，將契約自由的民法精神發揮到了極至，將當事人間物權變動的契約視為當事人間物權變動的法律，那麼自當事人就物權變動的意思表示一致時即發生轉移便成為自然之理。

2．法國意思主義的發展與完善

1848年法國第二帝國開始時，法國已進入資本主義時代，大工業生產已佔主導地位，機械化飛躍發展，商業發展促成借貸業發展，到1850年法國已有長期借貸銀行，但借貸機構無法在不動產秘密轉讓情況下保證抵押權的安全，故公示制度的呼聲開始高漲。於是1855年對民法典進行補充，規定所有權、抵押權要公示，將不為抵押權標的的權利如不動產質權、地役權、使用權、居住權、18年以上租賃權等納入公示權利范圍，但法定抵押權仍不以登記為必要。這次修訂在保持意思主義原則不變的基礎上，確立了大多數所有權及其他不動產物權設定、移轉，以登記為第三人對抗要件，擴大登記范圍，為公示制度在法國最終確立邁出了決定性一步。其後法國對登記制度進一步完善。如1935年對登記事項作出很大修正，首次規定了幾乎所有的不動產物權變動都應登記，擴大了登記事項。1955年1月4日《土地公示制度改革統令》及同年10月14日《關於土地公示制度改革之1955年1月4日適用的統令》在以往公示制度原則下進行整體重編，規定法律行為及判決產生的權利，登記以前不能對抗依法律規定保有不動產上權利的第三人，登記成為物權變動的對抗要件，從而構成法國現行公示制度。

（三）法國物權變動模式總體評價

綜上所述，法國物權變動的發展過程是意思主義形成流程和公示主義相互影響與排斥的互動過程，並最終妥協與調和，合流為意思對抗主義。總體而言，法國法對物權變動發生依據的規定還是較完備，通過法律自身的解釋和補充使其適應市場經濟發展需要，滿足交易安全的要求，因此其建立和發展起來的意思對抗主義也沒有什麼太多可爭議的地方。

雖當今大多數學者並不認同法國意思對抗主義的物權變動模式，並提出各種批評，許多國家的物權變動模式立法也不主張選擇法國模式，但法國採用的意思對抗主義歷時二百多年漫長歷程，其市場經濟發展良好，不動產交易秩序也並未因此陷入混亂，這就足以說明其存在的合理性。由於法國啟蒙思想對自由主義的過分渲染，因此《法國民法典》將當事人的意思自治和契約自由原則推向極端。這種物權變動模式雖最大限度地實現了當事人的意思自治，但在關於第三人保護上卻顯得較蒼白，但通過強制公示制度等一系列配套措施，最終還是在總體上實現了當事人間的利益平衡，基本維護了第三人交易安全。

三、德國的物權變動模式——形式要件主義

（一）德國形式主義的立法歷史背景

19世紀末期，德國工業化生產規模和社會化程度都有很高水平，經濟活動重點從農業向商業、工業轉移，社會結構發生深刻變化，在國家起主導作用的是具有自由主義傾向的大市民階層。故《德國民法典》起草者心中的民事主體形象是擁有較強經濟實力的企業家和農場主。物權形式主義的物權變動模式，著眼對信用型契約的規制。它明顯與《法國民法典》將特定物買賣作為規范的一般對象不同，是將種類物及未來物的買賣作為規范的一般對象。（7）這反映出《德國民法典》制定時，信用交易的發展使債權與物權在成立時間和職能上發生分離，並由此引發物權和債權在近代的對立，從而使交易界出現了對於形式主義的要求。（8）

就時代精神而言，《德國民法典》制定時，新社會經濟思想，即國家義務在於有規律地干預各種力量的自由放任，保護經濟弱者。遺憾的是新經濟思想仍未深入私法觀念之中。受新社會經濟思想或多或少的影響，《德國民法典》確立的物權形式主義兼具羅馬個人主義法律思想和新社會經濟思想。一方面，物權變動的基礎仍建立在當事人物權合意之上，體現自然法思想的影響；另一方面，要求物權變動具備一定外部形式，以響應保護交易安全的社會政策要求。立法將觀念所有權通過交付和登記公示有形化。《德國民法典》將當事人間物權變動的生效要件轉換成對第三者的公示手段，統一了物權變動中當事人的對內對外關系。

（二）德國物權變動模式的形成、發展和完善

1．德國形式要件主義的確立

1872 年《普魯士土地所有權取得法》對德國近現代民法發展具有承前啟後的意義。該法率先規定物權契約及其無因性，藉以摒棄登記實質審查主義。這直接成為1896年德國民法典物權契約及其無因性的立法基礎。為排除土地（不動產）物權變動登記實質審查主義，1872年《普魯士土地所有權取得法》采物權契約無因性。此前，登記官既審查當事人申請書的法律形式，又審查申請書背後的事實關系。使得交易時間延長，成本增加，效率降低。故除舊立新，改采形式主義登記制度成為眾望所歸。依物權契約無因性，物權變動效力應與基礎關系的債權行為相分離，使登記審查僅限於物權契約本身。此後約霍夫起草的德國民法典物權編及1896年德國民法典均繼承了1872年《普魯士土地所有權取得法》。

1874年德國聯邦議會成立民法典編纂委員會，起草民法典。民法典第一草案（物權編）第828條規定：「（1）依法律行為移轉所有權、設定或移轉其他權利及設定擔保，如法律未特別規定，依登記權利人與取得人締結的契約，並在土地登記簿進行登記而發生；（2）第一項所稱契約，須由同意在土地登記簿冊登記權利變動的權利人的意思表示，與另一方對該同意的承諾的意思表示構成……」依該條規定，德國民法典第一草案把物權契約納入民法典條文中，無庸置疑，是對薩維尼、溫德沙特等人的物權契約及其無因性理論的忠實法律條文化。（9）

民法典第一草案於1888年1月31日公布，不久受到許多批判，但對采物權合意及其無因性基本上未有批評意見。此後第二委員會總體上維持了第一草案所規定的物權合意和登記形式審查主義，並用「物權合意」代替「物權契約」。兩稿審議後，第三草案經帝國國會討論通過，德國形式要件主義的物權變動模式最終確立——不動產權的設定、讓與、變更，原則上以物權合意和土地登記簿登記進行；動產物權的設定、讓與原則上以物權合意和交付進行。

2．德國對形式要件主義不足的自我完善

每一項制度都有相應的分工、制度界限和內在局限，都不可能或不能完全通過該制度本身解決其自身的缺憾。德國形式要件主義的物權變動模式也不例外。

德國形式要件主義，使債權行為與物權行為分離，會出現債權契約無效而物權合意有效，買受人仍取得標的物所有權，這無疑使出賣人遭受不利益。德國立法者在確立形式要件主義時，當然考慮到了其有失交易安全與公平的一面，於是為完善這一缺憾，補救出賣人利益，在編纂法典時確立了不當得利制度。出賣人在喪失標的物所有權時，可提出不當得利返還請求權來彌補損失。德國民法典第812條規定：「無合法原因而受領他人的給付，或者以其他方式由他人負擔費用而受到利益的人，負有返還義務。雖有合法原因但後來消滅，或者根據法律行為的內容未發生給付目的所預期的結果時，上述義務仍成立。」
正由於德國法中採納物權行為，使部分債權行為無因化，使因債權行為無效仍發生物權轉移的不當得利情形在德國極為普遍，因此不當得利制度成為彌補無因性制度缺陷而存在的必然調整機制。德國法學家Ernbury更是強調不當得利制度乃立法者用來治療自創的傷痕——物權行為無因性。

（三）德國物權變動模式的總體評價

德國民法典在法國民法典頒布將近100年後公布，其立法社會背景與法國大相徑庭——交易頻繁化、時空化，信用經濟迅速發展，所以德國立法者根據現實需要，從維護交易安全形度出發，側重保護第三人利益，採納物權行為理論，最終確立了物權變動的形式要件主義。
從薩維尼創設物權行為理論到德國民法採納此理論至今，物權行為理論的存廢問題一直都有較大爭議，但經過一百多年的發展，贊同物權行為理論的觀念在德國最終成為主流。我們可從當代德國最著名的民法學者集體編纂、並被認為是德國最權威的法典注譯《慕尼黑人〈德國民法典〉注譯·物權編》（第六卷）中看出來：「物權行為原則的產生並被立法所採納，根本上不是純粹的想像和典型的法學思維的結果，這一點不但表現在該原則所提出的一般要求和根據該原則建立的無可指責的法律技術上，而且也表現在它深刻的法理智慧上。尤其重要是，該原則建立的法律制度產生後的歷史表明，它一直能順利地實現法律功能目的。債權行為和物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律交易製造困難。」

民法各項制度在追求自身特定製度價值時，不免存在價值上的失衡和沖突，這是「合理」的。只要通過承載相應價值的制度來解決，實現價值與制度的融合，也不失為「善」的民法制度。物權形式要件主義雖非盡善盡美，但通過不當得利制度完善了價值上的失衡，最終保護了交易安全，維護了交易公平，為德國市場經濟的發展提供了良好的法律環境。

四、我國物權變動模式的選擇

（一）我國當前的立法背景

目前我國各地區經濟發展和生產力發展水平並不均衡，但社會化大生產仍是生產的主要形式。流通領域內，信用經濟高度發展。事實表明，種類物、未來物的交易等信用交易是經濟交往中的主流形式。其次，純粹的自由主義與個人主義從未在中國大陸土地上真正生根、發芽、成長。在社會主義法治原則指導下，服務於社會公共利益要求的各種社會政策，構成了民法自由原則的界線。在法律傳統上，清末改制以來，取法歐陸的法律繼受思想一直占據的主導地位，即使1949年以後對蘇聯法制的學習，也未偏離這一主線。繼受過程中，中國大陸接受了物權與債權的區分，主張區分物權與債權的取得根據，物權變動采公示原則，並最終將物權與債權區別的一個側面定位在權利是否具有對抗第三人的效力上。

（二）我國不動產物權變動法律制度的繼受過程

我國法律現代化進程中，就接受了形式主義物權變動模式。民國初期，就採納物權行為理論，法律制定及司法普遍承認物權行為理論並加以運用。如，大理院上字第8號判決：「物權契約以直接發生物權上變動為目的，與債權契約異。契約成立同時履行，更無存留義務之可言。」上字第2359號：「不動產物權移轉，其買價曾否交足及稅契過割遲早皆與不動產物權移轉並無關涉，……」 （10）可見，民國早期民法典尚在制定時，我國司法部門就明確且准確使用了該理論。我國舊《民法》（1930年）第118條關於「無權處分」的規定，是對「區分原則」的明確肯定。其中物權法部分，都是建立在物權行為理論之上的。如，不動產物權依法律行為發生變動的第758條，動產物權依法律行為變動的第761條，不論是條文設計，還是立法者編纂的立法理由，都明確地採納物權行為理論。從這些資料可以推出，采物權行為理論是我國近代以來民法傳統。

新中國，我國司法部門為適應迅速發展的市場經濟，在立法之先建立了一些符合物權行為理論的規則。如，在不動產司法實踐中，針對標的物交付後或權利證書交付後一方當事人反悔提出撤消並返還的問題，最高院在一些司法解釋文件中規定，標的物的交付應該維持，並許可當事人補辦登記手續；當事人的合同爭議，可用債權關系來解決。（11）2000年底，最高院召開我國「第五次民事審判工作會議」，會議文件明確宣告，在當事人物權意思表示可以證明的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效。（12）這一處理與《德國民法典》第873條第2款物權行為理論應用條款幾乎沒有區別。

現法工委物權法草案第二稿已出台，通觀草稿可看出立法機關已部分接受物權行為理論。如草案總則中第4條採納了物權變動的公示公信制度；在不動產物權變動部分可看到區分原則的影子。如第16條：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，僅涉及物權效力，不影響合同效力。」草案採納了不動產登記和動產交付的公示原則（草案第10條和第29條）。

（二）總結——我國物權變動模式的立法態度

法德兩國物權變動模式的制度設計和選擇，無疑各具歷史的合理因素。法國依大革命時已紮根的自由主義思想，確立意思主義，後為適應現實經濟需要進行修正，並最終確立意思對抗主義的物權變動模式，在法國民法典制定後將近二百多年時間里發揮著巨大作用。德國受薩維尼的影響，將物權行為理論運用到民法典中，開創性地確立形式要件主義的物權變動模式，其確立既滿足德國交易安全的客觀需求，又符合信用經濟的發展需要，實現了交易公正。可見，每一項法律制度的確立都有其歷史因素和社會現實，孰優孰劣需在各自法律制度中去評判。

各民族的法律發展史表明，一些法律進化模式會在不同的社會秩序中或在相似的歷史情勢下不斷重復出現。從我國目前的市場經濟發展狀況來看，我國的社會經濟背景很類似於德國制定民法典時所處的歷史狀態——交易頻繁，信用經濟急速擴張，對維護交易安全的呼聲日益增長。鑒於我國早有采物權行為理論的法傳統，加之我國正建設市場經濟的現實情勢，我國物權變動模式采德國立法例，是切實可行，也有現實客觀需要。

[注釋]：
（1）鄭戈 著《韋伯論西方法律的獨特性》第49頁 上海人民出版社2001年版
（2）卡勃尼埃語 轉引[日]大木雅夫著 范愉譯《比較法》第180頁 法律出版社1999年版
（3）里珀特語 轉引《月旦民商法研究2》第102頁清華大學出版社2004年版
（4）孟德斯鳩 著《論法的精神》上冊 第154頁 商務印書館1982年版
（5）[德]茨威格特和H·克茨 著《比較民法總論》潘漢典等譯 第162頁 貴州人民出版社1992年版
（6）梁慧星 著 《民法總論》第36頁 法律出版社1996年版
（7）朱岩 編譯 《德國新債法》 第59頁 法律出版社2003年版
（8）[日]稻本洋之助 著 《民法Ⅱ物權》 第95頁 青林書院新社1983年版
（9）參見[日]廣瀨捻《無因性理論的考察》載《法學論叢》第72卷
（10）楊洪烈 著《中國法律發達史》第1202頁
（11）參見最高人民法院1995年《關於審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》等
（12）最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》2000年第4卷法律出版社2000年版第5頁

[參考書目]：
（1） 於海涌 著 《法國不動產擔保物權研究》 法律出版社2004年版
（2） 王 茵 著 《不動產物權變動和交易安全》 商務印書館2004年版
（3） 田士永 著 《物權行為理論研究》 中國政法大學出版社2002年版
（4） 孫憲忠 著 《中國物權法原理》 法律出版社2004年版
（5） 王文傑 主編 《變動中的物權法》 清華大學出版社2004年版
（6） [美]E·博登海默 著《法理學》中國政法大學出版社2004年版

作者簡介：吳天，中南財經政法大學2004級民商法碩士研究生

Ⅱ 程嘯的學術成果

1、損害賠償的方法（與王丹同志合著；第一作者），《法學研究》2013年第3期
2、不動產登記簿的推定力，《法學研究》2010年第3期
3、機動車損害賠償責任主體之研究，《法學研究》2006年第4期
4、物權行為理論辨析（與謝懷栻先生合著；第二作者），《法學研究》2002年第4期
5、損害賠償法的完善與未來中國民法典，《法律科學》2015年第5期
6、論侵權法上的第三人行為，《法學評論》2015年第3期
7、婚內財產分割協議的效力與不動產物權變動，《暨南學報（哲社版）》2015年第3期
8、擔保物權人物上代位權實現程序的建構，《比較法研究》2015年第2期
9、論抵押財產的轉讓——「重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案」評釋，《中外法學》2014年第5期
10、混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權——對《物權法》第176條的理解，《政治與法律》2014年第5期
11、多人環境污染損害中的因果關系形態與責任承擔，《暨南學報（哲社版）》2014年第3期
12、論抵押財產出租時抵押權與租賃權的關系——對《物權法》第190條第2句的理解，《法學家》2014年第2期
13、過失相抵與無過錯責任，《法律科學》2014年第1期; 全文轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2014年第5期
14、不動產登記簿的推定力、公信力與買方信賴的保護——「丁某與石某房屋買賣合同糾紛案」評釋，《交大法學》2013年第4期；全文轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2014年第3期；縮寫版轉載於《法學文摘》2014年第2期
15、因法律文書導致的物權變動，《法學》2013年第1期
16、論動產多重買賣中標的物所有權歸屬的確定標准，《清華法學》2012年第6期；全文轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2013年第2期
17、論抵押權的實現程序，《中外法學》2012年第6期
18、論無意思聯絡的數人侵權——以《侵權責任法》第11、12條為中心，《暨南學報（哲學社會科學版）》2011年第5期
19、論異議登記的法律效力與構成要件，《法學家》2011年第5期
20、不動產登記簿錯誤之類型與更正登記，《法律科學》2011年第4期
21、論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分，《中外法學》2010年第4期
22、論不動產善意取得之構成要件，《法商研究》2010年第5期
23、論《侵權責任法》第八條中「共同實施」的涵義，《清華法學》2010年第2期
24、論共同危險行為的構成要件——以《侵權責任法》第10條為中心，《法律科學》2010年第2期；全文轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2010年第7期
25、試論侵權行為法之補償功能與威懾功能，《法學雜志》2009年第3期
26、不動產登記簿研究，《清華法學》2007年第4期
27、論保證人追償權與代位權之區分及其意義（與王靜博士合著；第一作者），《法學家》2007年第2期
28、高壓電致害責任的免責事由與過失相抵問題，（與王靜博士合著；第二作者），《人民司法》2007年第1期
29、論物權法中的佔有權利的推定規則，（與尹飛教授合著；第一作者），《法律科學》2006年第5期
30、現代侵權行為法中過錯責任原則的發展，《當代法學》2006年第1期
31、保證與擔保物權並存之研究，《法學家》2005年第6期
32、主合同無效時保證人的責任問題，《法學論壇》2005年第6期
33、共同危險行為論，《比較法研究》2005年第5期
34、現行法中抵押權實現制度的一些缺陷及完善，《法學雜志》2005年第3期
35、保證人先訴抗辯權的疑點分析，《人民司法》2005年第5期
36、論未來我國民法典中物權請求權制度的定位，《清華大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第5期
37、論未來我國民法典中應如何完善不動產登記制度，《法學雜志》2004年第3期
38、論侵權行為法中受害人的同意，《中國人民大學學報》2004年第3期
39、侵權行為法中過錯與違法性問題之梳理，《中外法學》2004年第2期
40、侵權行為法中「違法性」概念的產生原因，《法律科學》2004年第1期
41、論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的意義，《法學家》2003年第4期
42、論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果（與柳堯傑合著，第一作者），《中國人民大學學報》2002年第1期；全文轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第9期
43、論操縱市場行為及其民事賠償責任，《法律科學》2001年第4期
44、知識產權法若干基本問題之反思，《中國人民大學學報》2001年第1期；轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2001年第5期
45、肖像權與肖像作品著作權沖突的研究（與楊明宇博士合著；第一作者），《四川大學學報》（哲學社會科學版）（全國中文核心期刊）2000年第3期
46、訴訟時效客體研究（與陳林合著；第一作者），《法律科學》2000年第2期
47、民法典與社會轉型，《中國人民大學學報》2000年第1期；轉載於中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第3期 1、《侵權責任法（第二版）》，法律出版社2015年版
2、《民法原理與規范解釋》，法律出版社2015年版
3、《侵權責任法教程（第二版）》，中國人民大學出版社2014年版
4、《不動產登記法研究》，法律出版社2011年版
5、《侵權行為法總論》，中國人民大學出版社2007年版
6、《保證合同研究》，法律出版社2006年版
7、《物權法·擔保物權》，人民法院出版社2004年版
8、《證券市場虛假陳述侵權損害賠償責任》，人民法院出版社2004年版
9、《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版
1、《民法學（第四版）》（普通高等教育「十一五」國家級規劃教材，與王利明、楊立新、王軼合著），法律出版社2015年版
2、《民法總論（第二版）》（普通高等教育「十一五」國家級規劃教材，與崔建遠、韓世遠、申衛星、王洪亮、耿林合著），清華大學出版社2014年版
3、《物權法》（與崔建遠、申衛星、王洪亮合著），清華大學出版社2008年版
4、《中國物權法教程》（與王利明、尹飛合著），人民法院出版社2007年版
5、《物權法》（與楊立新、梅夏英合著），中國人民大學出版社2004年版 1、謝懷栻：《外國民商法精要（第三版）》，程嘯增訂，法律出版社2014年版
2、謝懷栻：《票據法概論（增訂版）》，程嘯增訂，法律出版社2006年版
先後在《中國房地產》、《中國地產市場》、《月旦民商法》、《侵權法評論》、《合同法評論》、《判解研究》、《民商法論叢》、《中國改革》、《新世紀》等刊物上發表四十餘篇文章，另在《人民法院報》、《中國青年報》、《國土資源報》、《南方都市報》、《21世紀經濟報道》等報紙上發表短文或評論四十餘篇。
1、王利明主編：《民法學（第二版）》，復旦大學出版社2015年版
2、王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》（參與撰寫），中國法出版社2010年版
3、程嘯主編：《以案說法·醫療糾紛篇》，中國人民大學出版社2007年版
4、住房和城鄉建設部政策法規司、住宅與房地產業司、村鎮建設辦公室編：《房屋登記辦法釋義》（參與撰寫），人民出版社2008年版
5、張新寶主編：《人身損害賠償案件的法律適用》（副主編），中國法制出版社2004年版
6、王利明主編：《人身損害賠償疑難問題：最高法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》（副主編），中國社會科學出版社2004年版
7、王利明主編：《民法學》（參與撰寫），復旦大學出版社2004版
8、郭峰主編：《證券虛假陳述民事賠償通論》（副主編），法律出版社2003年版
9、楊立新主編：《侵權行為法案例教程》（副主編），知識產權出版社2003年版
10、楊立新主編：《民商法理論爭議問題——精神損害賠償研究》（副主編），中國人民大學出版社2003年版
11、王利明主編：《民商法理論爭議問題——無權處分》（副主編），中國人民大學出版社2003年版
12、唐德華主編：《〈醫療事故處理條例〉的理解與適用》（參與撰寫），中國社會科學出版社2002年版
13、王利明主編：《合同法要義與案例析解（總則）》（參與撰寫），中國人民大學出版社2001年版
14、最高人民法院民二庭主編：《擔保法新釋新解與適用》（參與撰寫），新華出版社2001年版

Ⅲ 物權中有可能產生哪些財產上的權利沖突

物權法上的權利沖突規則2008-11-2 【大 中 小】
——中國法律經驗的總結和評析

關鍵詞: 物權/債權/權利沖突/優先效力

內容提要: 物權法中的權利沖突表現為物權和債權的沖突以及物權之間的沖突，解決前一沖突的規則通常是物權優先於債權，但根據法律的特別安排，租賃權等特定債權能優先於物權；解決後一沖突的規則通常是順位，即根據物權設定先後次序來排列同一財物上負擔的限制物權的實現順序，此外，還有限制物權優先於所有權等根據物權特性以及當事人意思表示來決定物權地位的特殊規則。

由於物權的客體通常可反復利用，但又具有稀缺性，在負載某特定物權之外，它還可能成為債權或者其他物權的標的物，一旦客體的價值有限，就會導致這些權利產生沖突，物權法學理中所說的物權優先效力就是解決這些沖突的基本規則，其重要意義毋庸贅言。物權法上的權利沖突，主要表現為物權與債權的沖突以及物權與物權的沖突，由於物權和債權存在本質上的差異，這兩類沖突的性質也完全不同，分別要適用不同的規則，解決前一沖突的規則屬於外部規則，後一規則是內部規則。不過，任何一部物權法都沒有集中規定這些規則，它們分散於同一物權法的不同部分、甚至於不同的法律中，我國同樣如此。本文主要根據我國法律文本和實踐，總結相關經驗，以供適用和檢討。

一、解決權利沖突的外部規則

物權是權利人直接支配特定物的權利，債權是特定人之間的請求權，沒有直接支配物的權能，正是因為物權的直接支配功能，導致其與債權無法兩立時，能排斥債權而優先實現，這就是通常所謂的「物權優先於債權」。但這並不絕對，法律中的權利無非是調整社會關系的工具，當特定債權被賦予特殊價值時，它將排斥物權，從而形成例外。

（一）原則：物權優先於債權

學理上一般把物權優先於債權的規則細化為以下兩種情形：（1）在某財產既為債權給付的標的物，又為物權的客體時，無論物權成立時間先後，物權優先於債權；（2）債務人的特定財產上存有限制物權，就出賣該特定物所得的價金，限制物權人有優先於一般債權人受償的效力。[1]情形一又可以細分出以下規則：

第一，當非同一權利人的所有權和債權共同指向某物時，只要所有權人不受該債權約束，由於所有權是完全物權，具有強烈的對抗力和排他性，而相對性的債權只能約束特定當事人，要承受所有權的排斥，故所有權優先於債權。

第二，某特定財產既是不以租賃為內容的債權給付（如買賣、借用）的對象，又是限制物權的客體，則無論成立時間的先後，限制物權優先於債權，債權人既不能請求除去該物權，也不能請求物權人交付或者移轉該財產。

第三，根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）第66 條、《物權法》第190 條第2 句，某特定財產既是限制物權的標的物，又是租賃合同的客體，由於租賃合同具有物權化的特點，此時，應參照物權之間的內部效力規則，成立在先的物權能排斥成立在後的租賃債權。

第四，根據最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10 條，在一物兩賣等同一財產被處分數次的情形，先通過公示取得物權者，即使其債權成立時間在後，也能排斥成立時間在前的債權。

情形二之下的規則大致包括：

第一，根據《擔保法》第56 條、《物權法》第170 條、《企業破產法》第109 條，債務人的財產設定了擔保物權，在債務人不能清償債務時，擔保物權人就標的物變價後的價金，優先於一般債權而受償。

第二，在某不動產上設定抵押權後，又設定典權等限制物權，抵押權人實現抵押權，若無人應買或者所出價金不足清償所擔保的債權，執行法院可除去典權，重新估價拍賣，所得價金於清償抵押權所擔保債權後，如有餘額，典權人可以優先於一般債權人而受償。[2]

（二）例外：債權優先於物權

在特定情形，法律為了維護債權人的群體利益，給予特殊保護，使其優先於物權，形成債權優先於物權。

1．租賃權

租賃權是承租人基於租賃合同而對標的物進行使用、收益的債權。在傳統民法中，出租人是獨立的物權人，與其相比，要依賴於他人之物才能生存和發展的承租人被視為弱勢之人，特別是為了保護住房承租人的生存利益，不至於讓其承租利益因標的物所有權的移轉而受新主的排斥，遂有「買賣不破租賃」制度的產生，這也是租賃權物權化的標志。

在我國，該規則早先表現為最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第119 條第2 款：「私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權移轉的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。」該規定非常貼切地表達了買賣不破租賃的意旨，體現出對承租人生存利益的特別保護。之後，《合同法》第229 條規定：「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」這使得無論何種標的物的租賃權均可物權化，如此一來，反倒模糊了買賣不破租賃的政策定位，因為與住房租賃等不動產租賃相比，動產租賃並不包含保障承租人安身立命的價值，讓它與不動產租賃權一樣被物權化，難言合理。[3]

為了在擔保關系中體現出租賃權的物權化，《擔保法》第48 條規定：「抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。」這與《民法通則意見》第119 條第2款和《合同法》第229 條規定的租賃權只要有效成立即可對抗新主所有權的規則不同，抵押人是否履行書面告知承租人義務，似乎成了租賃權能否物權化的前提，租賃可否破除買賣完全控制在抵押人之手，這就失去了「買賣不破租賃」的意蘊。在最高人民法院的法官看來，抵押人書面通知承租人的義務是為了落實《民法通則意見》第118 條規定的承租人優先購買權而為的制度措施，並非影響租賃合同效力的因素，[4]故而，《擔保法解釋》第65 條將《擔保法》第48條修改為「抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。」其實，如果著重考慮租賃權的物權化特色，當它與抵押權共存於同一財物上時，應適用權利沖突的內部規則，成立在前的租賃權當然可以對抗成立在後的抵押權，反之亦然，《擔保法解釋》第65－66 條體現了這一點，值得贊同。

這一立場同樣反映在《物權法》第190 條：「訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。」

不過，它不是《擔保法解釋》第65 條至第66 條的翻版，其特點在於：（1）明確了租賃權對抗抵押權的時間點，即抵押合同的訂立，此時，依據不經公示，物權不變動的規則，抵押權並未設定，成立的僅僅是抵押合同之債，而從抵押合同成立到抵押權通過登記而設定之間還有一段時間，這樣，即使租賃權在抵押登記之前存在，但只要它後於抵押合同成立的時間，也不能優先於抵押權，這對租賃權的物權化限製得更為嚴格；當然，依據不經公示，物權變動不得對抗第三人的規則，抵押權因抵押合同的成立而設立，之前的租賃權可以優先於抵押權。（2）明確了可優先於租賃權的抵押權范圍，即已經登記的抵押權，雖已成立但沒有登記的抵押權縱然設定時間在前，也不能對抗租賃權，其原因應當是登記為承租人提供了相關信息，讓其明知抵押權存在的事宜，進而在信息完全充分的基礎上作出是否承租的判斷，一旦判斷肯定，承租人就要承受抵押權存在的事實，這實際上將因抵押合同成立而設立的、同時也沒有登記的抵押權排除之外。這樣一來，將租賃權優先於抵押權的時間點設置為抵押合同成立之前，反倒沒有什麼道理，因為只要沒有登記，租賃權就能對抗抵押權，抵押合同其實對租賃權的優先效力不產生實質影響，實不如將該時間點設定為抵押登記之前。

2．職工勞動債權

勞工在近現代社會也被視為典型的弱勢群體，法律給予特殊保護，其中的典型表現之一就是優先保護勞動債權，比如，根據《海商法》第22 條第1 款第1 項和第25 條第1 款，船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求權優先於船舶留置權和船舶抵押權。不過，在《企業破產法》頒布之前，職工債權和擔保物權在破產清算時，何者為優，存在相當激烈的爭論，因為優先保護前者是以人為本，優先保護後者則是維護市場經濟秩序，如何取捨，難以決斷，這可謂是《企業破產法》最難以選擇的難題。[5]《企業破產法》第132 條最終確立了擔保物權優先的一般規則，但也有例外。

3．購房消費者的債權

購房消費者是另一個弱勢群體。鑒於我國房地產價格與居民收入不成比例，房地產市場交易不規范，房地產商占據了強勢地位，購房消費者難以知悉所買房屋的具體負擔情況等現實，最高人民法院特別保護購房消費者對房地產商享有的請求移轉房屋所有權的債權。根據最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《建設工程價款優先受償權批復》）第1 條至第2 條，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，買受人的請求權可以對抗承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權以及其他債權人就該房屋所享有的抵押權。據此，只要購房消費者交付了全部或者大部分購房款，其請求權即可對抗其他物權，至於其是否佔有房屋，在所不問。不過，該房屋上的抵押權應沒有通過登記公示，否則，視為購房者自願承受該權利，或者購房者懈怠保護自己的利益，根據《擔保法解釋》第67 條，購房消費者的債權不得對抗抵押權。

4．預告登記的債權

預告登記的對象是債權，它是債權物權化的重要表現。[6]《物權法》第20 條明確規定了預告登記，此前，我國一些地方性法規也規定了該制度，比如，《上海市房地產登記條例》中預告登記的對象是預購商品房和房屋建設工程的請求權，經過預告登記，債權人能排除其他人取得將來的房屋物權。需要說明的是，預告登記債權之所以有優先效力，基本上是為了防範原因行為和物權變動之間的時間差對物權受讓人的風險而設，這不同於以上幾種優先性債權所蘊涵的保護弱者的社會政策考量。

5．其他債權

在我國，法律賦予優先效力的債權至少還有：（1）《海商法》第22 條第1 款第2 項至第5項、25 條第1 款規定的船舶營運中的人身傷亡的賠償請求、船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求、海難救助的救助款項的給付請求以及船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求等債權；（2）《民用航空法》第19 條第1 款、第22 條規定的援救該民用航空器的報酬、保管維護該民用航空器的必需費用等債權；（3）最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規定的被拆遷人優先取得補償安置房屋的請求權。

二、解決權利沖突的內部規則

一物上存有數個有沖突的物權時，物權法通常採用「時間早者權利先實現」的規則，[7]我國也不例外。當物權公示能決定物權變動時，物權的標志就是不動產登記或者動產交付，它們出現的時間將影響物權的實現順序，公示在前的物權具有優勢地位，該規則被稱為順位，主要適用於同一物上的數個限制物權之間、或者限制物權與預告登記之間。一般規則通常伴隨例外，順位規則也不絕對，比如，不同特性的物權之間會遵循其他規則，限制物權即可優先於所有權而實現。

（一）順位規則

順位的基本內涵，就是在法律另有規定或者當事人另有約定的情況之外，按照限制物權設定的前後順序決定其實現順序。在不動產物權（如房屋抵押權）和權利物權（如專利權質權），順位以登記為標准，在動產物權則以交付為標准。[8]至於當事人約定的設定物權的合同，在其內容尚未被登記之前，僅僅在當事人之間產生法律拘束力，不能影響第三人的權利義務狀況，不能成為確定順位的標准。由於不動產物權之間的沖突在實踐中更常見，以不動產登記簿為基礎的順位更富有法律技術含量，本文以下主要討論不動產物權的順位規則。

在不動產物權，順位得以建立的物質基礎是登記簿，為了使物權能夠有序地在登記簿中得以表現，就必須整理物權在登記簿中的存在空間，相同性質的物權應在同一欄目之中，這樣，就可以按照欄目簿頁空間上的前後位置，來排列物權實現的順序，即物權登記空間位置在前者，有優先順位，反之，順位在後。

不同類型的物權則應位於不同的欄目，這導致它們之間不存在物理意義上的登記空間前後排列順序，而應依登記時間順序為標准來確定順位。登記時間通常以登記簿記載的登記時間為准，而且，基於物權公示的推定效力，無論登記簿中記載的時間是否真實，法律都推定其真實可靠，這樣，登記時間在先的順位優於登記時間在後的順位；記載時間相同的，順位相同，此時，要依據誠實信用原則，來公平衡量權利人之間的利益關系。[9]雖然登記簿記載的時間存在先後順序或者相同，但是，如果登記簿註明登記申請日期或者登記機關收到登記申請日期先後的，或者提出順位主張的當事人能夠證明登記申請日期先後的，則應以登記申請日期的先後順序為准。[10]這一標準是對順位更為細致的調整。

值得注意的是，我國法律沒有明確登記時間和申請時間的計算單位，但根據《擔保法解釋》第58 條第1 款，當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同，由此，該計算單位應是「天」，即同一天遞交的登記申請如果都符合法律要件，則應在同一天登記，這些權利的順位相同，根據《擔保法》第54 條第1 項、《物權法》第199 條第1 項，抵押權順位相同的，按照債權比例清償。然而，這種規則並不符合客觀上存在的先來後到的順序，即使兩項登記申請在同一天，但只要申請到達登記機關的時間有先後，就將導致順位也有先後之別，不宜用「天」為基本計時單位來模糊處理。對此，我們宜借鑒德國的經驗：兩項登記申請雖在同一天，但在不同時間到達土地登記局，應在登記簿中通過順位附註方式清楚標明，先提出申請的權利優於後申請者；[11]或者借鑒瑞士經驗，登記機關在接受登記申請時，宜清晰標注申請到達的鍾點並按照先後順序編號。[12]

（二）特殊規則

根據物權的不同特性以及當事人的意思表示，可以適用不同於順位規則的特殊規則，主要為：

1．限制物權的優先效力

限制物權的有效存在，是所有權實現的一種方式，也是所有權人自願承受負擔的表現，故而，所有權要受到限制物權的限制，只有在限制物權消滅後，所有權才能恢復其本有狀態，因此，所有權總是滯後於限制物權。

2．登記物權的優先效力

當某物上有數個物權存在，其中有登記外觀的物權優先於無登記外觀的物權，具體而言：

第一，基於登記的對抗效力，原因行為成立即導致物權變動，但不登記者不得對抗第三人，那麼，根據《擔保法》第54 條第2 項和《物權法》第199 條第2 項，登記的物權能對抗沒有登記的物權。另外，盡管同一物上的數個未登記物權的原因行為的有效成立時間會有先後順序，但由於未登記的物權不具有對抗力，無論成立時間先後，它們相互之間不能對抗，而是處於同等地位，就此而言，《擔保法解釋》第76 條和《物權法》第199 條第3 項修改《擔保法》第54條第2 項按照抵押合同生效時間排列未登記抵押權的先後順序的規定，改為各抵押權人按照債權比例受償，值得贊同。

第二，與登記的公開性、穩定性和公信程度相比，動產佔有顯得更隱秘、不穩定，也不那麼公信，動產物權的設定也不如登記物權那樣明確，當事人完全可以在設定登記物權後再與第三人惡意串通，以移轉佔有的動產物權的設定在先為由，對抗登記物權，[13]故而，在同一物上既有登記抵押權也有質權時，根據《擔保法解釋》第79 條第1 款，登記的抵押權人優先於質權人受償。不過，基於登記的對抗效力，未登記的物權不能對抗第三人，據此，未登記的抵押權不能對抗動產質權，而不宜按照權利產生的時間先後來排列它們之間的順序。

3．法定物權的優先效力

法定物權是無需當事人約定，只要符合法律規定要件即可當然產生的物權。與意定物權包含的由私人進行計劃安排的特性不同，法定物權則是立法者根據社會公益或者特定社會政策而作出的強制性安排，具有優先效力，比如，根據《物權法》第239 條、《海商法》第25 條第1款和《擔保法解釋》第79 條第2 款，留置權優先於抵押權和質權。

法定的不動產物權屬於非依法律行為的物權變動的產物，適用登記的宣示效力規則，故而，無需登記即可設定，並能排斥登記物權，比如，根據《建設工程價款優先受償權批復》第1 條，建築工程承包人的法定抵押權優於抵押權，這也是學理上通常所謂的費用性擔保物權優先於融資性擔保物權。但是，費用性擔保物權雖然無需登記就直接排斥他人利益，而無論先前已經存在物權是否登記，這將使既有的融資性抵押權失去意義，並導致其他物權人或債權人採用措施來排除風險，從而產生諸多經濟成本。[14]為了擺脫這種困局，可能比較好的出路，還是藉助登記，將費用性法定抵押權公示於眾，使得其他人能獲取較充分的信息來決策安排計劃。[15]

4．意定順位的優先效力

前述的順位為依據法律規定的標准和規則確立的法定順位，意定順位則是按照當事人的意思排列的物權順序，它是當事人意思自治的產物，能排除法定順位規則。我國法律沒有直接規定意定順位，但從《物權法》第194 條第1 款第2 句，也可推導出相關意思，即抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位，從而打破抵押權原有的順位。當然，意定順位要發生效力，意思表示必須有效，而且，意定順位必須在登記簿中顯示出來。

此外，根據《德國民法典》第881 條和《瑞士民法典》第813 條第2 項，在意思表示一致的基礎上，不動產所有權人可在登記簿上為先設立的限制物權提供一個後順位，為將來設定的其他限制物權保留一個先順位，這被稱為順位保留，它也打破了法定順位規則。順位保留之所以產生，源於實踐中的客觀需求，比如，不動產物權人在為土地開發借貸而設定抵押權之前，要為另一項較為次要的利益設定另一物權（如為購買汽車貸款設定抵押權），為了保障重大利益，就要為前者保留優先順位。我國交易實踐同樣存在這樣的需求，故我國將來的《不動產登記法》宜借鑒和規定順位保留制度。

注釋:

[1]參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999 年版，第34－35 頁；溫豐文：《台灣民法典物權優先效力規定之施行經驗》，載《月旦民商法》第3 期，2004 年3 月，第132 頁。

[2]參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999 年版，第35 頁。

[3]參見蘇永欽：《關於租賃權物權效力的幾個問題》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002 年版，第338 頁以下；張雙根：《談「買賣不破租賃」規則的客體適用范圍問題》，載《中德私法研究》2006 年第1 卷，北京大學出版社2006 年版，第16 頁。

[4]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關於適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第252－253 頁、第284 頁。

[5]參見餘力：《新「企業破產法」面臨最後抉擇》，《南方周末》2004 年12 月23 日，第21 版；李曙光：《破產法進入三審關鍵之爭：擔保債權與職工債權孰優先》，《21 世紀經濟報道》2005 年5 月30 日，第34 版。

[6]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第418 頁以下、第341 頁。

[7] Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl.， Verlag Schulthess， 2003， S.18.

[8] Vgl. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 2. Aufl.， Verlag Staempfli， 2000， S.141.

[9] Vgl. Mueller， Sachenrecht， 4. Aufl.， Verlag Hezmanns， 1994， S. 398－399.

[10]參見《瑞士民法典》第972 條第2 項；《日本不動產登記法》第6 條第2 項第2 句、第47 條；《澳門物業登記法》第6 條第1 款；《上海市房地產登記條例》第11 條第2 句、第13 條第3 款第1 句。

[11]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第418 頁以下、第341 頁。

[12] Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl.， Verlag Schulthess， 2003， S.92.

[13]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關於適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第252－253 頁、第284 頁。

[14]參見蘇永欽：《法定物權的社會成本》，載《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005 年版，第265－271 頁。

[15]參見廣東省高級人民法院民一庭：《審理商品房按揭合同糾紛案件的幾個問題》，載《民事審判指導與參考》總第14 卷，法律出版社2003 年版，第114－117 頁。（來源：中國民商法律網）

中國社會科學院法學研究所·常鵬翱