民法通則下載
A. 用手機上百度下載圖片會侵犯肖像權嗎
不不復不不不,聽我說啊:1.不以營利制為目的。2.不惡意毀損、玷污、醜化別人的肖像。3.不利用別人肖像進行人身攻擊。 只要做到這幾點就不算侵犯
如果按你說的,公安局成天頒發通緝令,那豈不是成天侵犯肖像權了?
純手打
http://www.jslysx.net/lib/pdf/8010096.PDF
http://210.26.5.7/ydtsg/data/8013127.pdf
http://www.chinaclear.cn/main/09/0901/1163769087774.pdf
C. 網路視頻下載侵權問題
網路視頻下載侵權已構成了侵犯肖像權,《中華人民共和國民法通則》第一百二十條規定:公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並可以要求賠償損失。
肖像權的內容:
1、肖像製作專有權
就攝影而言,即通過照相將自然人外貌形象固定在一膠片、相紙或其他物質載體上,使自然人的形象轉化為肖像的全部過程。
肖像製作專有權內容包括:一是肖像權人可以根據自己的需要或他人、社會的需要,自己有權決定自我製作肖像或由他人製作自己的肖像,他人均不得干涉;二是肖像權人有權禁止他人未經自己的同意或授權,擅自製作自己的肖像。非法製作他人的肖像,構成侵權行為。
在理解「肖像製作權」時,我們經常是以為只要不公開肖像權人的肖像,就不構成侵權行為,這是對法律的一種誤解。嚴格意義上的理解應當是:是否侵害肖像製作專有權,取決於製作人在製作時是否取得了肖像權人的許可,未經許可進行製作的——即使是以私藏為目的,不會侵害肖像權人直接的利益,那麼,同樣構成侵害製作肖像的專有權。以攝影人來說,你只要拿著照相機對准了自然人進行肖像攝影,如果肖像權人不同意而強行拍照,就是一種侵權行為。
2、肖像使用專有權
肖像一旦固定的一定的物質載體上(製作出來),使獨立於世,可以為人們所支配、利用。盡管肖像的利用價值有普遍的意義,但享有使用專有權的只能是肖像權人。其基本內容是:
一是自然人有權以任何方式使用自己的肖像,並通過使用取得精神上的滿足和財產上的收益,他人不得干涉(但不得違反法律和公序良俗)。二是自然人有權允許他人使用自己的肖像,並決定從中獲得報酬(這需要與使用人平等協商,簽訂肖像使用合同)。三是自然人有權禁止他人非法使用自己的肖像。
3、肖像利益維護權
肖像利益是公民專有的人格利益,他人不得干涉和侵犯。內容是:一是公民有權禁止他人未經自己允許製作自己的肖像;二是公民有權禁止他人未經允許使用自己的肖像;三是公民有權禁止他人對自己的肖像進行毀損、玷污、醜化和歪曲。
一般原則是:公民對自己的形象的再現權——有權同意或者不同意在客觀物質媒介上和空間里的再現自己的形象的權利;公民有權使用自己的肖像、有權允許他人使用自己的肖像、有權禁止他人使用自己的肖像的權利。
侵犯肖像權的民事責任
認定肖像權被侵害,有一定的原則。按照我國民法通則規定,只要符合這樣三個要件,即可認定構成侵害肖像權的民事責任:一是有損害事實的發生。如被
侵犯肖像權的民事責任
認定肖像權被侵害,有一定的原則。按照我國民法通則規定,只要符合這樣三個要件,即可認定構成侵害肖像權的民事責任:一是有損害事實的發生。如被攝者肖像權受到侵害後,受害人的名譽、地位、身份受到打擊帶來了精神上的痛苦,主要體現為肖像權人就其肖像獲取財產利益的可能性減少,這里包括直接和間接的損失、包括精神損害和物質損害。2、侵權人主觀上有過錯(這里包含故意和過失)。即攝影活動中確有法律、法規禁止的行為,非法侵害他人肖像權的,即可認定有過錯。3、損害事實和侵權行為之間有因果關系。這種有因果關系必須是攝影者的行為與損害結果之間的內在、本質、必然的聯系。
從嚴格意義上來說,在攝影活動中,只要有下列情形之一,即可被視為侵害他人肖像權。
一、在沒有阻卻違法事由情況下,未經肖像權人的同意使用其肖像的行為。
未經肖像權人同意而使用其肖像的行為,也稱為「不當使用他人肖像」。我國民法有關肖像權的法律規定基本上是針對肖像的「不當使用」而規定的。這種不當使用區分為:「以營利為目的」和「非以營利為目的」的非法使用。我們不能認為只要不以營利為目的,或者雖經肖像權人同意,就可以非營利地任意使用公民的肖像,這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規定:「公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。」最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第139條,對這種侵權行為限制在:「以營利為目的,未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等」范圍。第120條規定:「公民的姓名權、肖像權、名譽權受到傷害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,並可要求賠償損失。」
在未經本人同意,非以營利為目的的使用他人肖像的行為中,只有具有阻卻違法事由的行為才是合法行為。如為新聞報道、公安機關為緝拿犯罪嫌疑人而發的「通緝令」等等。
肖像權與姓名權一樣,具有專有權,對於自己的肖像的佔有、使用和處分,只能歸公民本人所有,未經本人同意,他人不得享有。侵犯肖像權的行為,不在於以盈利為目的使用公民肖像,而在於不尊重公民對其肖像的專有權。因此,無論出於何種目的,將公民肖像予以復制、傳播、展覽等,都應徵得公民的同意,否則就構成對肖像權的侵害。
二、擅自製作他人肖像(包括擁有他人照片)。未經本人同意,擅自創制、佔有他人肖像(照片)的行為。對於攝影人來說,就是偷拍他人的照片行為。
肖像是公民「人格」外在表現,只有本人有權決定是否再現自己的形象。至於製作(拍攝)的肖像作品,是為了公開發表,還是以私藏為目的,並不影響侵害肖像權行為的構成。就是說:雖不加公開的使用,也同樣地構成侵權,如照相館私自加印顧客照片保存等。
三、惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、醜化、玷污、毀損等的方式,侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括塗改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片,這樣的行為不僅構成對肖像權的侵害,還往往會構成對名譽權的侵害。
綜合上述,在攝影實踐中,經常會構成侵犯肖像權的,有以下三種情況:
近幾年來,所謂的侵犯「肖像權」的報道,似有愈來愈多趨勢,為什麼?我想原因很多,但歸結可能有這樣三種:一是攝影人不懂法律;二是攝影人有故意侵犯人家肖像權而意圖想「獲利;,三是被攝影者不懂肖像權的法律意義,只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。
1、「以營利為目的」的必須同時具備兩個條件:一是未經本人同意,而使用他人的肖像;二是是以營利為目的的行為,侵犯了他人的肖像權,即使用者在主觀上,希望通過對他人的肖像的使用,獲得經濟利益。但是,所謂的「營利」並不是我們通常理解上的要有營利實事,只要有營利的主觀意圖,有客觀營利的行為,無論行為人是否實現營利目的,都構成「營利」實事。
2、以任何形式侵害了他人的肖像權(名譽權、榮譽權),同樣要承擔法律責任:即被侵害人有權要求侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。可見,未經肖像權人許可,不以營利為目的而使用他人肖像的,如給肖像權人造成實際損害的,如給肖像權人造成精神上的損害等,使用人也同樣構成侵權(肖像權)責任。在司法實踐中,同樣存在許多不以營利為目的,而污損、醜化、歪曲公民肖像的案例。
以上可以清楚的表明:是否「以營利為目的」,並不是決定是否存在侵犯公民肖像權的唯一前提和要件,而只是確定侵權責任大小的重要情節。
3、肖像權人雖然同意使用其肖像作品,但是由於使用人超出了肖像權人許可的使用范圍、使用區域、使用時限。這種情況無需是否存在給肖像權人造成實際損害,都構成侵權責任。當然,這種情況一般是屬於合同的違約責任問題。
D. 民法學下載
一、單項選擇題(1~30小題,每小題2分,共60分。下列每題給出的四個選項中,只有一個選項是符合題目要求的,把所選項前的字母填在題後的括弧內)
1.甲與乙均系8歲兒童,同在一所學校上小學二年級。二人在下課後遊玩時,甲扔一石頭打中乙的右眼。乙的父親為此花醫療費2萬元。經查,甲住在其姑母丙家,甲的父親丁在外地工作。丙、丁訂有協議:丙安排甲上學,照顧生活,對甲的一切行為都要負責;丁每月付給丙300元。下列有關論述不正確的有( )。
A.丁將監護職責全部委託給丙,丙取得監護資格,丁喪失監護資格
B.乙的父親起訴時應要求丁承擔賠償責任
C.丁承擔賠償責任後,依丙、丁之間的約定,丙應承擔損失
D.若丙確有過錯的,則丙應承擔連帶責任
2.甲公司的董事乙以公司財產為丙提供擔保,下列說法正確的是( )。
A.如果丙是個人,則該擔保有效
B.如丙是公司,則該擔保有效
C.只有在甲是個人,該擔保是經過公司股東大會同意的,該擔保是有效的
D.如丙是公司,且丙沒有對甲任何投資,則該擔保是有效的
3.甲、乙二人同在山坡上放羊,乙的羊混入甲的羊群,甲不知,趕羊回家人圈。甲的行為屬於( )。
A.拾得遺失物
B.獲取不當得利
C.無因管理
D.授權行為
4.下列合同中,可以是有償也可以是無償合同的是( )。
A.保管合同
B.融資租賃合同
C.運輸合同
D.行紀合同
5.在要約生效前,要約人可以( )要約,以阻止要約發生法律效力。
A.撤銷
B.撤回
C.收回
D.撤銷或者撤回
6.甲公司准備為乙公司作中介尋找開發樓盤的合作夥伴,兩個公司簽訂了意向書,約定乙公司交付80萬定金作為與甲公司簽訂正式合同的擔保。乙公司交付定金後,卻委託另一家公司作中介,同時要求甲公司退還定金。對此要求( )。
A.甲公司應該退還定金,因為主合同沒有成立,定金條款也無效
B.甲公司應該退還定金,因為乙公司沒有構成根本違約,不能適用定金罰則
C.甲公司不予退還定金,因為乙公司根本違約,適用定金罰則
D.甲公司不予退還定金,此定金是立約定金,擔保主合同的簽訂
7.相對法律關系是指( )。
A.可以存在,也可以不存在的法律關系
B.權利、義務不確定的法律關系
C.權利人與權利人相對應的義務人具體特定的法律關系
D.代理人根據委託授權與相對人建立的法律關系
8.公民可以適用正當防衛方法保護的民事權利是( )。
A.名譽權
B.生命權
C.肖像權
D.扶養權
9.我國擔保法規定的擔保物權包括( )。
A.典權和抵押權
B.留置權、抵押權和質權
C.地上權和地役權
D.地役權、典權和質權
10.所有權的取得方式中,屬於原始取得的是( )。
A.繼承遺產
B.受贈圖書
C.收獲莊稼
D.購得汽車
11.依據《擔保法》,企業法人內部職能部門作保證人的條件是( )。
A.有清償能力
B.有保證能力
C.企業法人同意
D.企業法人書面授權
12.特定之債與種類之債的劃分依據是( )。
A.債的標的物的性質
B.債的內容是否特定
C.債權人是否特定
D.債務人是否特定
13.宣告失蹤的法律後果是( )。
A.婚姻關系解除
B.失蹤人民事主體資格消滅
C.財產發生代管
D.財產發生繼承
14.甲將一個音響抵押給了乙,辦理登記手續,後又質押給丙。丙發現音響有質量問題,拿到戊處修理,後由於丙沒有支付修理費,被戊留置,戊又將此質押給不知情的庚。下列說法正確的是( )。
A.如果僅僅有乙的抵押權和丙的質押權存在,丙的權利優先
B.庚不能取得質押權
C.如果在抵押權、質押權、留置權並存的情況下,乙由於是登記的權利,仍然優先實現
D.如果在僅僅乙的抵押權和丙的質押權並存時,乙的抵押權優先實現
15.債權人分立、合並或者變更住所沒有通知債務人致使履行債務有困難的,債務人可以( )。
A.解除合同
B.向人民法院起訴
C.終止履行
D.將標的物提存
16.下列權利中,不屬於民事權利的是( )。
A.婚姻自由權
B.親屬扶養權
C.作品修改權
D.仲裁請求權
17.某甲的外祖父與某乙的父親是親兄弟,某丙的外祖母與某丁的祖母是親姐妹。則( )。
A.某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均有效
B.某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均無效
C.某甲與某乙的婚姻無效,某丙與某丁的婚姻有效
D.某甲與某乙的婚姻有效,某丙與某丁的婚姻無效
18.根據有關法律法規規定,《民法通則》中的「二十年訴訟時效期間」( )。
A.可以中止和中斷
B.可以中斷和延長
C.可以延長
D.可以中止和延長
19.甲公司的法定代表人超越許可權,擅自以甲公司的名義與乙公司簽訂了一份買賣設備的合同,約定由甲公司向乙公司提供設備10套,乙公司在貨到後一周內付清貨。但是在甲公司即將交付設備之前,發現乙公司確已瀕臨破產。甲公司在發現乙公司確已瀕臨破產時,可以採取何種措施?( )
A.直接解除合同
B.宣告合同無效
C.中止履行
D.要求乙先付款
20.我國《民法通則》規定,企業法人有權轉讓其( )。
A.營業執照
B.榮譽
C.名稱
D.名譽
21.依據我國《繼承法》的相關規定,口頭遺囑屬於( )。
A.要式民事法律行為
B.不要式民事法律行為
C.要物民事法律行為
D.附條件民事法律行為
22.根據我國《專利法》的規定,以下發明創造中不能授予專利權的是( )。
A.飲料的配方
B.轉基因大豆的生產方法
C.疾病治療儀的製造方法
D.疾病的預防和治療方法
23.根據我國《合同法》的規定,以下合同屬於實踐性合同的是( )。
A.買賣合同
B.承攬合同
C.保管合同
D.運輸合同
24.甲、乙兩人系同事,甲曾委託乙創作一劇本,乙礙於情面答應為其創作,但雙方沒有訂立任何書面合同,也未作出明確的口頭約定。乙按時完稿交甲審閱,甲看後讓乙再作修改。後甲因工作關系調到他省工作,乙修改完作品即以自己的名義對外發表。甲知悉後,提出著作權屬於自己。依法律規定,此劇本的著作權屬於誰?( )
A.甲、乙均不享有
B.甲、乙共同享有
C.甲一人享有
D.乙一人享有
25.依據我國《婚姻法》的有關規定,可撤銷婚姻的撤銷事由是( )。
A.重婚
B.未到法定婚齡
C.因欺詐而結婚
D.因脅迫而結婚
26.從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的,對這種損害( )。
A.按無過錯原則承擔責任
B.按過錯原則承擔責任
C.由受害人承擔舉證責任
D.按公平原則處理
27.買方代理人和出賣人互相串通,抬高價金,由後者會給前者一定的回扣,這一行為的性質屬於( )。
A.欺詐
B.顯失公平
C.惡意串通
D.以合法形式掩蓋非法目的
28.合夥經營期間發生虧損,退夥人已分擔合夥債務的,對其參加合夥期間的全部債務( )。
A.負連帶責任
B.負部分責任
C.負補充責任
D.不負責任
29.顧客將膠卷交照相館沖印,照相館交給顧客一份取印單,該取印單屬於( )。
A.委託合同
B.承攬合同
C.行紀合同
D.技術合同
30.對主物與從物的關系,下列說法中正確的是( )。
A.從物屬於主物的構成部分
B.從物所有權只在當事人有特別約定時,才隨主物所有權的轉移而轉移
C.從物必須依附於主物而存在
D.從物與主物的所有權人是同一人
二、判斷題(31~40小題,每小題2分,共20分。判斷下列各題的正誤,正確的劃「√」,錯誤的劃「×」)
31.法人的意思是由自然人作出的,因此法人並不是獨立的民事主體。( )
32.委託代理的被代理人必須是有民事行為能力的人。( )
33.買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人,買受人支付價款的合同。( )
34.為第三人利益訂立的合同,原則上只能使第三人獲得利益,不能使第三人承擔義務。( )
35.當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時,行為人所採取的必要的防衛措施,稱為緊急避險。( )
36.受遺贈人只能是法定繼承人以外的人。( )
37.著作權自作品發表之日起產生。( )
38.人格尊嚴受民事主體行為能力的影響。( )
39.在我國,國有土地使用權只能通過劃拔取得。( )
40.遺囑繼承不適用代理制度。( )
三、簡答題(41~43小題,每小題8分,共24分)
41.簡述表見代理的概念和構成要件。
42.簡述代位權。
43.簡述用益物權和擔保物權的區別。
四、論述題(44小題,16分)
44.試述民事法律行為應當具備的條件。
五、案例分析題(45~46小題,每小題15分,共30分)
45.2008年8月16日下午5時左右,某村颳起了8級大風。該村村民王某路經村委會在建的辦公樓時,大風將建樓所用的腳手架颳倒。腳手架在倒塌過程中將一根電線砸斷,電線正巧落在由此路過的王某身上,王某不幸觸電身亡。王某的家人向法院起訴,要求村委會和供電公司對王某的死亡承擔損害賠償責任。村委會辯稱:腳手架是大風颳倒的,擊中王某的輸電線路屬於供電公司,村委會對王某的死亡不應承擔損害賠償責任。供電公司辯稱:供電線路是被腳手架砸斷的,腳手架是村委會蓋辦公樓時使用的,供電公司對王某的死亡不應承擔損害賠償責任。法院審理還查明,村委會用於建辦公樓的腳手架在當年7月2日搭建完畢。擊中王某的輸電線路歸供電公司所有,該線路不屬於高壓線。
根據上述案情,請回答:
(1)村委會對王某的死亡是否應當承擔損害賠償責任?為什麼?
(2)供電公司對王某的死亡是否應當承擔損害賠償責任?為什麼?
(3)兩被告主張的抗辯事由是否成立?請說明理由。
46.某房地產開發公司(以下簡稱A公司)在某市商業街開發了一幢商品樓,售價4000元/m2。某甲選中了其中一套三居室,雙方簽訂了購房合同並於2004年2月1日辦理了付款交房的手續,並且約定1年之內辦理所有權證書。
某甲因公需要出國一年,為了方便房屋的維護,某甲在2004年2月18日將房屋鑰匙交給A公司下屬的物業處保管。3月份以後,該市的樓價大幅上漲,商品房供不應求。3月5日,A公司售樓人員某乙從物業處取走了某甲房屋鑰匙,打開房門讓購房者參觀選購。該房屋被某丙看中,某乙以A公司名義與某丙簽訂了購房合同,雙方於3月30日辦理了交房付款手續,並於次日辦理了過戶登記手續。某甲於2005年5月回國後發現本屬於自己的房屋已被他人居住,十分氣憤,手持購房合同要求某丙騰退房屋,遭到某丙拒絕。某甲找到A公司交涉,A公司負責人表示「一房二賣」的確是自己的工作人員所為,向某甲道歉並表示願意按照合同約定返還某甲的全部購房款及利息,但拒絕某甲要求返還房屋的請求。
根據上述案例,請回答:
(1)A公司與某甲的購房合同是否有效?為什麼?
(2)A公司與某丙的購房合同是否有效?為什麼?
(3)該房屋的所有權應當歸誰?為什麼?
(4)A公司應對某甲承擔什麼法律責任?為什麼?
高分強化試卷二
一、單項選擇題
1.A[解析]《民通意見》第22條:「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔,但另有約定的除外;被委託人確有過錯的,負連帶責任。」依此,被監護人甲造成他人傷害,應當由其監護人丁承擔,而丙、丁因另有約定,所以丙應承擔最終責任。此外,被委託人丙若有過錯,其應當承擔連帶責任。
2.D[解析]根據《公司法》第149條規定,公司的董事、經理不得以公司財產為本公司的股東或者個人提供擔保。
3.B[解析]本題考查的知識點是無因管理、不當得利。《民法通則》第92條規定:「沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。」據此,不當得利,是指沒有合法根據而獲得利益並使他人利益遭受損失的事實。甲沒有合法根據獲取乙的羊的所有權,並使得乙受到損失,因此甲的行為構成不當得利。甲不知乙的羊混入自己的羊群,甲的行為不構成有意識的「拾得」或「無因管理」。授權行為,在民法上一般指授予代理權,由代理人為本人為民事法律行為。本案中,很明顯也不存在這種問題。據上,排除選項ACD。
4.A[解析]本題考查的知識點是有償合同、無償合同的范圍。有償合同是指一方當事人履行義務後,對方需要付出相應的對價。如賣方發出貨物,買方應支付貨款;出借人支付所借款項,借款人支付相應利息等都是有償合同。相反,就是無償合同。合同是有償的還是無償,並非完全按照生活中的客觀事實,有些是法律為了更好地調整相關社會關系作出的特別規定,如運輸合同、行紀合同等。《合同法》第288條規定,運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費的合同。本法第414條規定,行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動,委託人支付報酬的合同。這就表明,法律規定的這兩類合同都屬於有償合同。《合同法》第237條規定的融資租賃合同明確要求承租人支付租金,當然也是有償合同。只有保管合同,合同法沒有要求必須支付保管費。《合同法》第366條規定,寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。沒有約定或約定不有現實的生命、身體、健康以及其他財產正在遭受積極損害的,才能實行正當防衛。故本題中只有B項符合題意。
9.B[解析]本題考查的是我國擔保物權的分類。我國擔保法規定的擔保物權包括:留置權、抵押權和質權三種。
10.C[解析]本題考查的知識點是財產所有權的原始取得方式。原始取得也稱最初取得,是指不以他人已有的所有權為根據從他人那裡轉移來的,而是根據法律規定所取得。與原始取得相對應的是繼受(傳來)取得,是指財產所有人通過某種法律行為,從原所有人處取得所有權。一般認為,前者包括勞動生產、收取孳息、沒收財產、先佔、拾得遺失物或發現埋藏物、添附以及善意取得等;後者包括合同、繼承、接受遺贈、徵收等行為。依據該理論,本題中,A項繼承遺產、B項受贈圖書、D項購得汽車都是從原所有權處取得的,屬於繼受取得。只有C項收獲莊稼,屬於土地上所產生的孳息,不是依賴於他人的所有權而取得,故為原始取得,答案為C項。
11.D[解析]《擔保法》第10條規定:企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內提供保證。
12.A[解析]特定物之債與種類物之債,這是根據債的標的物的性質不同而作的分類。
13.C[解析]本題考查的知識點是宣告失蹤的法律後果。民法設立宣告失蹤制度,目的是為了穩定那些長期下落不明的人所有的財產關系。宣告失蹤不同於宣告死亡的根本點就在於法律後果不同。因此,對於符合法定條件被法院判決宣告失蹤的人,僅就其財產發生代管後果。因為,失蹤人並沒有死亡,還繼續保持著民事主體資格,其婚姻關系不能解除,財產也不發生繼承。故本題的正確答案是C。
14.D[解析]根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第79條的規定,同一財產法定登記的抵押權與質權並存時,抵押權人優先於質權人受償。同一財產抵押權與留置權並存時,留置權人優先於抵押權人受償。故ABC項錯誤,D項正確。
15.D[解析]本題考查的知識點是提存。提存作為民法特有的制度,是指由於債權人無正當理由拒絕受領、債權人下落不明、債權人死亡未確定繼承人等原因,債務人難以履行債務的,可以將標的物提存來消滅債權債務關系。提存是債權債務終止的一種方式。根據《合同法》第70條規定,債權人分立、合並或者變更住所沒有通知債務人致使履行債務有困難的,債務人可以中止履行或者將標的物提存。故D項正確。
16.D[解析]本題考查的知識點是民事權利的認定。民事權利是法律賦予民事主體享有的為實現某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權利的性質直接體現為一定利益,但必須是為法律確認和保護的利益,保護的主要途徑就是通過向人民法院起訴或向仲裁機構提起仲裁。因此,認定民事權利時,就以能否為主體帶來直接利益進行判斷,主體是否享有該權利是法院或仲裁機構給予保護的依據。本題選項中,A項婚姻自由權屬於自然人人格權的范疇,B項親屬扶養權屬於身份權的范疇,C項作品修改權屬於著作權中人身權的范疇,由作者享有。這三項權利都能為主體帶來實際利益,為法律所確認,故都屬於民事權利的律行為。《繼承法》第17條第5款規定:「遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除後,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。」據此,選項A應選。要物民事法律行為,是指不僅要求雙方當事人意思表示一致,而且要交付實物才能成立的法律行為。遺囑屬於單方行為,其成立也談不上交付遺產,據此排除選項C。口頭遺囑的生效以立遺囑人死亡為前提,屬於附期限民事法律行為,並非附條件民事法律行為。據此排除選項D。
22.D[解析]根據《專利法》第25條第1款第3項的規定,對疾病的診斷和治療方法不授予專利權。因此,應選D。
23.C[解析]本題考查的知識點是實踐性合同的范圍。實踐性合同與諾成性合同相對,是根據合同成立是否交付實物為標准進行的分類。實踐性合同要求合同成立除了當事人意思表示一致外,還必須交付實物;而諾成性合同不要求交付實物,只要當事人意思表示一致合同即可成立。故實踐性合同又稱要物合同。根據《合同法》第130條的規定,A項買賣合同是當事人達成的關於轉移標的物所有權的協議;根據本法第251條的規定,B項承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作交付工作成果,定作人給付報酬的合同,兩者的定義表明其為典型的諾成性合同。根據本法第365條的規定,C項保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物並返還該物的合同。該定義表明合同成立應以交付保管物為要件。根據本法第288條的規定,D項運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。承運人、托運人一經約定即產生約束力,故運輸合同也為諾成性合同。綜上分析,只有C項符合題干要求,其他三項均為諾成性合同。
24.D[解析]《著作權法》第17條規定,受委託創作的作品,著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權屬於受託人。本題中雙方當事人就著作權歸屬沒有約定,因此應當歸受託人所有。
25.D[解析]根據《婚姻法》第10條的規定,A、B項屬於婚姻無效事由。根據本法第11條的規定,D項屬於可撤銷婚姻的撤銷事由。至於選項C,不影響婚姻效力。特別注意,對選項C不能適用《合同法》第54條第2款的規定而認為屬於撤銷事由,因為合同法不適用於婚姻關系(《合同法》第2條第2款)。因欺詐而結婚,根據《民法通則》第58條第1款第3項規定,婚姻無效;但是《婚姻法》第10條並未將此規定為無效事由。根據特別法優於普通法的法律適用原則,因欺詐而結婚的,不影響婚姻效力。
26.A[解析]本題主要考查考生對我國民法通則規定的幾種特殊民事侵權行為責任承擔方式的掌握。從事高度危險作業造成侵權的,實行無過錯推定原則。
27.C[解析]本題考查無效合同的幾種形式。欺詐行為是由於一方的欺詐而使另一方陷入錯誤認識,致使其遭受重大不利的行為。該題不屬於欺詐行為。
28.A[解析]《民通意見》第53條規定:「合夥經營期間發生虧損,合夥人退出合夥時未按約定分擔或者未合理分擔合夥債務的,退夥人對原合夥的債務,應當承擔清償責任;退夥人已分擔合夥債務的,對其參加合夥期間的全部債務仍負連帶責任。」據此,選項A應選。
29.B[解析]本題考查的知識點是合同的認定。一份合同,屬於法律上的哪種類型,必須根據合同關系中的主體、客體和內容等體現的基本特徵判斷。委託合同的客體是單純的提供服務,由受託人處理委託事務,委託人完全承擔法律後果的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果,定作人給付報酬的合同,包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。行紀合同是指行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動,委託人支付報酬的合同。技術合同是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。以不同類型的合同特徵分析本題,照相館根據顧客要求,完成沖印膠卷工作,提供沖印好的膠卷,由顧客支付報酬,顧客作為定作人,照相館作為承攬人,完全符合承攬合同的定義,不屬於委託合同、行紀合同和技術合同。故正確答案為B項。
30.D[解析]主物與從物是根據兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關系進行的劃分。只有屬於同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結合才能發生效用的物,才構成主物與從物的關系。如果是不同所有人的物,不產生主物和從物的關系。區分主物和從物的法律意義在於,如果法律或者合同沒有相反規定時,從物的所有權隨主物的所有權一並轉移。據此,選項D應選。
二、判斷題
31.×[解析]法人具有完全獨立的民事主體資格。由於法人是一個社會組織,其意思的作出需要藉助於自然人,但自然人為法人作出的意思的法律後果應當由法人承擔。。
32.×[解析]無民事行為能力人的法定代理人可以委託第三人而使第三人成為無民事行為能力人的委託代理人。
33.√[解析]買賣合同是一方轉移標的物的所有權於另一方,另一方支付價款的合同。轉移所有權的一方為出賣人或賣方,支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。
34.√[解析]為第三人利益訂立合同,原則上只能為其設定權利,而不能設定義務。
35.×[解析]此種情況為正當防衛而非緊急避險。
36.√[解析]《繼承法》第16條規定:「公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產,並可以指定遺囑執行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。」按照上述規定,受遺贈人可以是法定繼承人以外的公民,也可以是集體組織或社會團體,還可以是國家,但不可以是法定繼承人。
37.×[解析]著作權自作品形成之日起產生,而非發表之日。
38.×[解析]人格尊嚴不受民事主體行為能力、文化程度、財產狀況、宗教信仰等因素的影響,所有民事主體所應獲得的最基本的社會地位和最起碼的尊重是一樣的。
39.×[解析]在我國,國有土地的使用權既可以以劃撥方式取得,又可以以出讓方式取得。
40.√[解析]遺囑具有人身性,故須由遺囑人親自設立,而不能由他人代為設立。
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、對傳統理論的反思
在大多數的學者的印象中,中國古代是「諸法合體、民刑不分」的。由於中國有民法典的歷史很短,從起草民法草案算起,到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前,沈家本,也就是我們學校沈厚鐸教授的祖父,受清廷的委任,進行了所謂的清末法律改革。從此時起,中國開始系統地引進西方的法律制度,民法無疑應是當時的重要內容之一。
但是,「清末改制」時並沒有頒行一部《民法典》,只是產生了一個階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》,隨著清王朝被推翻,這部《民律草案》沒有實際實施。然而,這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂「清末改制」,對中國法制歷史的最大影響就是,通過「清末改制」不但將西方的法律制度系統地介紹到了中國,而且對中國近代甚至是現代的法律,包括民法的理論、概念及制度都產生了極為深刻的影響。在這個過程中,日本法律對中國的法律改革的影響達到了登峰造極的地步,可以說直至今日,我國都依然使用著當時從日本「出口轉內銷」而引入的那些用中文漢字來表達的西方的基本法律概念。就以「民法」這詞為例,雖然這兩個字都是漢字,但其卻並不是一個中國固有的法律概念,是一個日本人用由漢字而表現出來的西方法律概念。
就在移植西方民法的同時,也給人們造成了一種誤解,就是認為中國古代沒有民法。當時日本的學者對中國傳統法學理論研究並不那末深入,就根據梅因在其《古代法》所說的,大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷,得出結論說中國古代沒有民法,而且美國學者的論斷也與他們大同小異。
如果以中華法系的代表《唐律》來看,其中能稱之為民事規范當然相當有限,故而對於中國古代有沒有民法,可以說一直都難以有一個確定的結論,也可以說始終都有著不同的意見。但是,我認為,在中國古代是有民法的,或者說中國古代是應該有民法的。我曾經到景德鎮參觀過那些古代的瓷窯,那麼巨大的生產量,那麼巨大的貿易規模,沒有一種行為規則,那些商品交換能得以進行嗎?
那麼,中國古代民法究竟是以什麼樣的形式表現出來的呢?我認為,在考察中國古代的法律制度時,不能忽視的一個現象——也可以說是個一個文化現象,那就「禮」。「禮」在古代生活中不僅起到了道德規范的作用,同時也起到了法律規范的作用,而其調整的內容則主要是今天所謂的民事生活,起著類似現代民法的功能。
其實,很多中國的法學界的名家對於中國古代有民法同樣是持肯定態度的。例如,陳顧遠老先生就認為,不能認為中國古代是「諸法合體,民刑不分」,他認為將中國古代的實體法說成「民刑不分」其實是一種錯覺。他說,中國古代固然沒有成文的《民法典》,但是中國有其民法的特有的表現形式,這個形式就是「禮」。另一個著名的學者就是英國的李約瑟先生,他也認為,中國古代是有民法的,而且他也注意到了中國古代的「禮」是民法的重要表現形式。
故而,中國古代沒有《民法典》,並不能因此就得出結論說,中國古代沒有民法。張晉藩教授曾說:中國古代民法是以法律形式表現出來的社會生活條件。我給其加了一個副標題說,只要有商品經濟,就一定會有商品交換的規則。馬克思、恩格斯都認為,「民法不過是所有制發展的一定階段即生產發展的一定的階段的表現」。
二、從法律淵源上考察中國古代是否有民法
如果從中國歷代的正律的角度來考察的話,說中國古代沒有民法難以說其沒有道理。因為從形式意義的民法來看,中國古代的確沒有民法典是一個歷史的事實,不過,這並不能代表中國古代就沒有實質意義上的民法。我認為,要解決中國古代是不是有民法的問題,首先要解決的是中國古代民法的淵源問題。張晉藩老師說過,中國古代「民刑不分的是它的法律編撰體系,而不是它的法律規范體系」。中國古代的法典編撰體系是民刑不分的,但是並不能由此即認為,它的規范體系也是「民刑不分的」。所以,在這個時候,理解法律淵源的形式就具有了關鍵的意義。
當年《中華民國民法典》規定,民事法律關系,有法律者依法律,沒有法律依習慣,沒有習慣依習慣。這足以證明,當時《中華民國民法典》的法律淵源的體系是多元的。我們將立法機關明文規定的法稱之為了法律的直接淵源,但是,在民法的直接淵源之外還有民法的間接淵源,這些間接的淵源就體現為了古代的禮,習慣、判例、法學理論等等,在特定的歷史條件下,宗教的規條也可能成為法律的間接淵源。舉例來說,我國目前的《民法通則》僅僅156條,但是,用這么簡單的一些條文,怎麼能規范我們商品經濟中那麼復雜的民事生活呢?所以,中國目前所實施的民法其實也是實質意義上的民法。我們現在所教的和所學習的民法理論,無疑對我們的民事生活也仍然產生著重大的影響,甚至在某些特定的領域依然規范著我們的民事生活,這些行為規則作為間接的淵源,當然也是民法的重要內容。
正因如此,如果人們從法律淵源這一角度來研究中國古代的民法,就會對這一爭論已久的問題產生一種新的認識。
首先,中國古代民法是由多種法律淵源構成的法律規范體系。
古代民法的第一個法律淵源就是家族本位的倫理法,其主要的表現方式就是「禮」,當然這個「禮」無疑也是一種文化現象,然而,它又確實起到了一種法律規范的作用。這種現象之所以產生,是同中國古代的農業社會緊密相關的,這個「禮」起到了調整家族、國家以及其相互之間關系的作用,當然它們又都成為了中國古代正式的法典之外的重要的法律淵源。
其次,除了古代的「禮」所進行的調整之外,還存在著習慣法的調整。在古代,既然法典規定的條文非常有限,那麼,商品經濟的生活就要依靠習慣法來予以調整。以我國的典當制度為例,雖然在解放後我國的成文法中關於典當制度的規定少之又少,但是,即使在解放之後,對於典當的糾紛,法院仍然是受理的,這無疑就是靠成文法之外的習慣法了。所以,習慣即使在今天也依然是可以在社會中作為一種法律淵源的。
再次,雖然中國古代,在正律當中並沒有太多的民法規定,可是,在研究古代的法律制度之時,是絕不能僅僅局限律典的,因為中國古代,除了正律之外,尚存在著大量的「例文」。中國古代的「例文」是非常重要的法律表現形式。這種現象被稱為了「以例輔律」,伴隨著此現象的還有所謂「以例破律」,即通過對頒行例文來修改或改變正律中的許多規定。因此,雖然我們在考察《大清律》這一些古代法典時,找不到多少與今天民事法律規范完全相同的東西,但是,如果對古代的例文進行考察即會發現,我們今天民法中的許多法律規范或制度不但大量存在,而且在有些方面是相當系統的。
以上所有的論證都可以說明,中國古代的民法並不是僅僅存在於正律之中的,而是體現在其他的法律淵源當中的。中國古代雖然沒有一個成型的民法典,但是在中國古代卻有著非常發達,甚至可以說是系統的民事法律規范的。
而且,我們在以往論及中國是否曾有民法的時候,通常都是僅從成文法的角度來考察的,而且,民法一般被看成為了一種「權利宣言書」,尤其在近代民法的產生的過程中,可以說有著一種非常獨特的現象,這就是,世界各國幾乎每一部民法典都是產生在一次社會的劇烈變動之後的。
1793年的法國資產階級大革命,產生了1804年的《法國民法典》;19世紀的德意志民族統一運動,產生了1900年的《德國民法典》;而1917年的十月社會主義革命,則產生了1922年的《蘇俄民法典》。因此,《民法典》在本身作為一種行為規范和裁判規范的同時,事實上又被賦予了某種政治上的意義,而我以為,中國固有民法恰恰僅僅主要起著行為規范和裁判規則的作用,而少有「權利宣言」的意義。故而,很多人從這個角度來看,就認為既然中國古代不可能有此種權利宣言,當然也就不可能有民法了。然而,堅持中國古代有民法的學者都認為,如果就行為規范和裁判規則而言,我國古代無疑應是存在有大量的、系統的、甚至是在某種意義上相對發達的民事法律規范的。
譬如,如果論及我國古代究竟有沒有物權制度,無容置疑,由於中國古代肯定沒有過「民法學」,自然不會有系統的物權理論。但是,早在先秦的時代,商鞅變法之時,許多法家即都提出過所謂「定份止爭」的理論。那時雖然還沒有「所有權」這樣的概念,卻可以用「名份」這樣語詞予以代之。可以說,當時不但在事實上已經認識到了,而且將物權制度的意義和本質用最簡單的話表述為了所謂的「定份止爭」。
當年秦國在「商鞅變法」的時候,商鞅為了給秦國的王公大臣們作思想政治動員工作,就給大家講了一個寓言,說如果有一隻兔子跑到了大家的面前,問會發生一種什麼現象?他說,那肯定是一隻兔子在前面跑,就會有一百個人在後面跟著追。商鞅又問,為什麼只有一隻小小的兔子,卻會有一百個人都去追那隻兔子呢?那就是因為兔子的「名分」未定也,用今天的話來說,這就是說,其所有權沒有確定,故而,誰抓到了兔子,誰就成了先富起來的人!這當然就是鄧小平同志的政策,先抓到兔子的人,就成了先富起來的人嘛。
這時商鞅又問,如果你到了市場上去看看,情況就不同了,「積兔滿市,行者不顧」。就是說,到處都擺著兔子,為什麼大家不會去搶呢?他說,這是因為其「名分」已定也。
其原文在《呂氏舂秋》的【慎勢】一文中曰:「今一兔走,百人逐之,非一兔足為百人分也,由分未定。積兔滿市,行者不顧,非不欲兔也,分已定也。故,治天下及天,在乎定分而矣。」轉貼於 中國論文下載中心 http://www.studa.net