商法规范

⑴ 商法的性质

对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
样适合于当代中国。
关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
定。
，湖南师范大学法学院法律系副教授。
①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
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第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
机制。
如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
范从没有“公法化”过。
正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
学研究当然是无可非议的。
商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
商法。
在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
不太准确。
诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
已，貌似而神不似。
至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。

⑵ 民法包括哪些法律

民法包括：民法总则，民法通则，物权法，合同法，担保法，侵权责任法，婚姻法，继承法,消费者权益保护法等。民法是调整平等民事主体之间的社会关系的法律规范。

民法性质：

1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。

2、民法为文明法。

3、民法为行为规范兼裁判规范。

4、在民商分立的国家，民法为商法以外的全部私法;在民商合一的国家，民法为私法的全部。

5、就其内容来说，是规定权利主体有无权利、义务的法律，因此是实体法，而不是程序法。

6、就其适用范围来说，是施行于一国范围内的法律，因此是国内法，而不是国际法。

7、就其效力来说，是全国范围内主体间一般通用的法律，因此是普通法，而不是特别法。

(2)商法规范扩展阅读

民法通则民事财产权相关规定：

第七十一条 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。

按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第七十三条 国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

第七十四条 劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：

（1）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；

（2）集体经济组织的财产；

（3）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（4）集体所有的其他财产。

集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。

集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第七十五条 公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第七十六条 公民依法享有财产继承权。

第七十七条 社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。

第七十八条 财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

⑶ 商法主要内容

商法包括以下几类主要内容:
（一）组织规范与交易规范
大体上可以回说，在本课程包答括的六门法律中，公司法、合伙企业法、破产法属于商事组织法，票据法、证券法和保险法属于商事交易法。
（二）强制性规范与任意性规范
1、商法中的强制性规范：
任何一种法律制度，都必须在稳定性、一致性和灵活性3者之间取得平衡。要求法律具有超越时空的一致性和稳定性的理由是显而易见的。这样可以提高效益、降低成本、保证安全。
2、另一方面，除了强制性规范外，任意性规范的作用也是重要的。
为了提高经济效率，商法又必须本着自由原则，设立任意性规范以保留意思自治的足够空间。在商事法律中，自由原则主要体现为法律中直接的任意性条款，包括授权性和选择性的条款。
（三）实体规范与程序规范
商法中的实体规范主要是有关权利、义务、责任、条件、限制和行为方式的规定。
有些商事法律也包括了程序性的规定。

以上就是商法的主要内容，是从三个方面介绍的：第一，组织规范与交易规范，第二，范强制性规范与任意性规范，第三，实体规范与程序规范。这三个方面的内容都相互交融在一起。

⑷ 商法规范和民法规范有偿性判断是不同的。 是还是不是

《民法通则》第四条
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
所以是民法的原则。
但民法和商法有很多是交叉的，在部分商法中也适用。

⑸ 《电子商务法》正式施行后对规范行业秩序、帮助维权有什么影响

《电子商务法》颁布后对电商行为作出约束，促进电商交易环境规范化、秩序化，行为有法可依、纠纷解决可规避。例如：

基于电子签章在线化、集成化的特点，电商平台运营者可在平台开辟商家入驻窗口，实现商家自助式入驻：

1、身份查验：商家只需通过入驻窗口注册并做企业认证，即可在线关联并查验商家资质，经后台审核确认符合入驻资质即可进入协议签署环节。

2、入驻协议等商务合同签署：根据商家身份信息，平台通过调用电子合同接口生成电子协议。操作人可通过微信、钉钉、H5页面等移动端入口在线签署协议。

此外，基于电子签名技术实现的电子营业执照也充分肯定了电子签名在电商行业维权中的作用。下图为电商平台签署电子商务合同示意：

⑹ 电子商务法如何对电商进行规范

据报道，自2013年启动立法以来，电子商务法草案就一直备受各界关注，自2013年启动立法程序以来，电子商务立法至今已历时4年，在这期间，电子商务领域日新月异，新业态新技术层出不穷。

目前新业态的发展不足以对电子商务法立法框架造成冲击，电子商务法制定过程中时刻注意保持定义的开放性，使它能够容纳电商领域新出现的商业模式，电子商务法最根本的目的是要促进电子商务的发展。

希望电子商务法可以早日实施！

⑺ 立法的技术性规范和伦理性规范区别在哪里比如商法规范具有技术性而民法规范具有伦理性，为什么这么说

民法条款来绝大多数属于伦理条款源，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可以确定其行为性质，而不需要当事人有很强的法律专业知识和判断能力。而商法是将市场经济的基本内容和基本要求，基本运作方式等写入其中的法律规范，由此决定了商法具有很强的操作性和技术性。

⑻ 商法规范和民法规范有偿性判断是不同的。 是还是不是

不同，商人行为推定有偿，如买一赠一，所赠品如同用对价购买一样。商人不得就赠品援用赠与合同的规则。

⑼ 最新中华人民共和国常用法律法规全书的民商法类

中华人民共和国民法通则
中华人民共和国合同法
中华人民共和国婚姻法
婚姻登记管理条例
中华人民共和国收养法
中国公民收养子女登记办法
中华人民共和国继承法
中华人民共和国著作权法
中华人民共和国著作权法实施条例
中华人民共和国商标法
中华人民共和国商标法实施细则
中华人民共和国商标法实施条例
驰名商标认定和管理暂行规定
中华人民共和国专利法
中华人民共和国专利法实施细则
中华人民共和国公司法
中华人民共和国合伙企业法
中华人民共和国全民所有制工业企业法
全民所有制工业企业转换经营机制条例
中华人民共和国企业破产法(试行)
中华人民共和国中小企业促进法
中华人民共和国乡镇企业法
中华人民共和国私营企业暂行条例
中华人民共和国中外合资经营企业法
中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例
中华人民共和国中外合作经营企业法
中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则
中华人民共和国外资企业法
中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则
中华人民共和国外资企业法
中华人民共和国外资企业法实施细则
中华人民共积国个人独资企业法
中华人民共和国台湾同胞投资保护法
中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则
中华人民共和国招标投标法
中华人民共和国拍卖法
中华人民共和国票据法
中华人民共和国担保法
中华人民共和国信托法
中华人民共和国保险法
中华人民共和国证券法
股票发行与交易管理暂行条例
证券公司监督管理条例
证券公司风险处置条例
期货交易管理条例
中华人民共和国海商法

⑽ 电子商务法三审为规范电子商务市场需做到哪几点

电子商务法三审 ，为规范电子商务市场需做到这几点。

宪法和法律委员会经研究，建议将上述规定修改为：本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。与此同时，为规范电子商务经营者竞争行为，一些常委会组成人员和地方、部门、社会公众建议，明确禁止电子商务经菅者滥用市场支配地位以及电子商务平台经菅者限制平台内经营者在其他平台上开展经营活动的行为。宪法和法律委员会经研究建议作以下修改：

一是，增加规定：电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经菅者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
二是，将第三十条修改为，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。另一项修改是关于自然人经营者的登记。草案二次审议稿第十一条规定，电子商务经营者应当依法办理工商登记。但是，个人销售自产农副产品、销售家庭手工业产品、个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动以及依照法律、行政法规不需要进行工商登记的除外。澎湃新闻注意到，在草案起草、审议和征求意见中，针对上述问题一直存在两种意见。
一种意见认为，应当要求所有个人经营者办理登记；一种意见建议明确，除须取得行政许可的经营活动外，个人经营者免于办理登记。宪法和法律委员会、法制工作委员研究认为，从我国的商事登记和税收征管制度上总体考虑，并为体现线上线下公平竞争，在本法中规定电子商务经营者应当依法办理登记，是必要的；同时，实践中有许多个人经营者交易的频次低、金额小，法律已要求平台对其身份进行核验，可不要求其必须办理登记。据此，建议在第十一条中增加规定，个人从事“零星小额交易活动”不需要办理市场主体登记。如何进一步强化平台经营者的责任也备受关注。
在这一问题上，一些常委会组成人员和部门、社会公众建议，与侵权责任法、消费者权益保护法的有关规定相衔接，针对电子商务平台对平台上销售假冒伪劣商品等行为不及时采取措施，以及对消费者未尽到安全保障义务等情形，进一步明确和细化其对消费者的责任。宪法和法律委员会经研究，建议增加规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。此外，对关系消费者生命健康的商品或者服务。
电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任。与此同时，在有关定向推送、搭售、押金退还等行为和格式合同问题上，还存在诸多不合理的现象，有建议应对此作出有针对性的规范。宪法和法律委员会经研究，建议增加以下规定：

一是，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
二是，电子商务经营者搭售商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。

三是，电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的，应当明示押金遇还的方式、程序，不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金，符合押金退还条件的，电子商务经营者应当及时退还。

四是，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

来源：新华网生活