利冲法规
⑴ 请问我国对律师的“利益冲突”和“双重代理”有哪些法律给出了明文规定
"利益冲突 "
美国、英国对利益冲突进行规范一般是通过法律管制、行业自律来实现。我国则通过律师事务所对律师直接管理、律师协会行业自律管理、司法行政机关业务指导和监督来实现,对律师执业中的不当行为的处罚以司法行政手段为主,同时辅以行业自纠。[56]我国有关律师执业利益冲突的规范性文件以各地律师协会制定的律师执业行为规范为主,我国以法律形式对律师执业中利益冲突进行的规定非常少,只零星分散于《律师法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关条款中
《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第35条规定在共同犯罪中,一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护;第33条第(六)款规定与案件审理结果有利益关系的人不得被委托担任辩护人。《律师法》第34条规定:“律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。”
中华全国律协于2004年修正的《律师执业行为规范》对律师执业中的利益冲突做出了补充规定,[57]2004年3月19日司法部公布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》[58]以列举的方式规定了律师执业中被禁止的涉及利益冲突的若干行为,司法部1992年6月15日通过的《关于律师担任企业法律顾问的若干规定》第13条、14条对企业法律顾问在同一案件中代理对立当事人作出了禁止规定,此外司法部颁布的一系列的文件中对利益冲突也有所涉及,但是相对粗浅[59]。我国各地律师协会在本世纪初也相继制定了适用于本行政区域内的律师执业中利益冲突的认定和处理规则。如2001年12月30日上海市律师协会第六届理事会第三次会议通过了《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则(试行)》,河南省律师协会第五届四次事理事会通过并于2005年8月22日发布的《律师执业避免利益冲突规则(试行)》,2001年6月16日经北京市律师协会五届八次理事会通过的《北京市律师业避免利益冲突的规则(试行)》,2002年8月1日重庆市律师协会一届理事会四次会议通过的《重庆市律师协会执业利益冲突认定处理规范(试行)》等。
从上可以看出,目前我国有关律师执业的利益冲突的规定仅仅散见于法律、部门规章、司法解释及规范性文件的一些条款中,《律师法》不仅没有专章甚至专节规定,条款也仅仅只有一条关于禁止律师双方代理的规定。作为我国律师行业的最高规范,中华全国律师协会最新制定的《律师执业行为规范》,也对利益冲突也仅仅规定了八条,对许多具体问题规定不明确,缺乏可操作性。各个省级律师协会虽先后制定了不同的执业利益冲突规范,但是内容互相矛盾的很多,内容芜杂,覆盖不全,对于跨省、跨地区间设立的律师分支机构间的利益冲突如何协调缺乏相应规定。因此,我国急需建立一部系统完善的律师执业利益冲突规范。
"双重代理”
《律师违法行为处罚办法》(司法部令第五十号 一九九七年一月三十一日)
第六条 律师有下列行为之一,由住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)或设区的市司法局给予警告;情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得;
(一)同时在两个以上律师事务所执业的;
(二)在同一案件中为双方当事人或有利害关系的第三人代理的;
……
(十六)其他违反法律、法规、规章规定的行为。
⑵ 什么是律师事务所的利益冲突审查制度
简单来说,就是律师接到案子的时候,必须先审查所里有没有律师是这个案子的对方当事人的代理律师,这个就叫利益冲突审查制度。如果对方当事人委托了同所的另一个律师,这个律师就不能接受这个当事人的委托,因为同一个律师事务所的两个律师分别代理一个案子的两个当事人,违法了律师事务所管理办法第三十三条律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。
律师事务所受理业务,应当进行利益冲突审查,不得违反规定受理与本所承办业务及其委托人有利益冲突的业务
⑶ 各部门行政法规利益冲突的产生和解决办法
1、一般情况由政府开专题会议进行协调.
2、如果涉及到立法方面的,视以下情况定:
(1)、地方性行政法规
根据 《中华人民共和国立法法》第六十三条规定: 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。
第六十四条规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:
(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;
(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
第九十条 第二款规定:前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”(注:《中华人民共和国立法法》第八条规定的是只能制定法律的事项)
(2)、全国性行政法规
根据《中华人民共和国宪法》第八十九条第一款明确规定:作为最高国家行政机关,国务院可以“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。”因此,制定行政法规是宪法赋予国务院的一项重要职权,也是国务院推进改革开放,组织经济建设,实现国家管理职能的重要手段。
简单的说,地方性行政法规由地方人大讨论制定,发生冲突的报全国人大解决;全国性行政法规以国务院制定,发生冲突的的新规定为准。
⑷ 利益冲突的定义
所谓利益冲突(Conflict of Interest),指政府官员公职上代表的公共利益与其自身具有的私人利益之间的冲突。这里的利益,不仅是经济利益,还包括专业利益、个人声誉等等。
目前我国各个领域普遍存在利益冲突问题,已成为腐败发生的重要根源。有关部门应尽快完善和健全防止利益冲突机制,因为这是国家廉政体系的重要支柱,直接影响到廉政建设的总体成效。 改革开放三十年来,我国社会经济发展变化很大,也产生了诸多社会矛盾,其中利益冲突是直接的表现形式。在现阶段,我国社会主要存在三大利益冲突,即劳资利益冲突、社会分配利益冲突、政府和公众利益冲突。
在三大利益冲突中,劳资利益冲突在我国社会涉及范围最大。在计划经济时代,这个问题不明显,随着市场经济的发展,问题越来越凸显。
在社会分配利益冲突方面,随着社会贫富差距悬殊,‘仇富’现象也越来越严重,造成的社会阶层对立现象不容忽视。尤其要引起重视的是政府和公众利益冲突,因为这个利益冲突的背后,实质却是官员和公众的利益冲突,直接损害的是党的执政基础。比如暴力征地、拆迁,等等。 目前我国官员的利益冲突问题,可以梳理为交易型利益冲突、影响型利益冲突、“旋转”型利益冲突等三种类型。
交易型利益冲突,就是官员利用职务之便,直接从利益关联者那里收取私人利益。这种情况较常见,比如有些官员对房地产行业有管理审批权,以超低价从房产商那里买房;对矿产资源开发有管理审批权的官员入股煤矿、投‘干股’,等等。
在各种利益冲突中,影响型利益冲突通常表现为,官员利用公权力的影响,直接或间接地实现自己、亲属或利益相关者的私人利益,比如处理亲属问题、自我交易、影响交易、裙带关系,等等。
同其他利益冲突相比较,“旋转”型利益冲突更有隐蔽性——有些官员具有公私双重角色,在履行公共事务的过程中,利用公权为自己、亲属或利益相关者谋取私人利益。典型的有自己开公司、兼职、退休后到企业任职等形式。
目前公众对有些人事任免、政府采购、工程招标、行政审批事项不信任,根源就在于决策官员在政策决定中存在利益冲突。利益冲突问题对政府廉洁危害极大,其要害在于这种行为削弱了公众对官员的基本信任。在现实中,即使官员没有获得私人利益,但只要利益冲突明显存在,公众就有理由对官员在决策过程和行政过程中的客观性产生质疑。 防止利益冲突被多数国家视为有效预防腐败的前瞻性策略。近年来,我国也先后颁布数十项针对利益冲突的法规政策。其中影响比较大的有1984年出台的《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》;1997年印发的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》;2007年颁布《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》;1998年下发的《关于中央党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩有关问题的通知》;2009年全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》,其中明确国家工作人员的近亲属、离职的国家工作人员受贿的刑罚问题。
不过,尽管以往出台此类法规政策多达数十项,但仅仅属于党内法规和行政法规。在这些法规政策中,虽没有“防止利益冲突”之类的明确表述,但不少内容却旨在防止利益冲突,以从源头上预防和治理腐败。
2009年9月18日,中共十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出:“按照加快形成统一开放竞争有序现代市场体系要求推进相关改革,建立健全防止利益冲突制度,完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域市场运行机制。”这是中央文件首次使用“利益冲突”这样全新的廉政概念。
2010年2月25日至26日,2009年度惩治和预防腐败体系建设检查工作汇报会在北京召开。中共中央书记处书记、中央纪委副书记何勇在会上又强调,“要建立健全防止利益冲突制度,最大限度地减少和避免公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产等领域权力寻租机会。”
相关的成功经验
加拿大、美国、英国等发达国家,都将管理利益冲突活动制定为法律。主要对官员财产申报、资产处理、回避、礼品和馈赠、离职后的就业、经济投资活动等容易引发利益冲突的事项,进行了严格、详细的规定。比如加拿大政府颁布《利益冲突章程》,并针对现任和退休的公职人员制定了《公职人员利益冲突与离职后行为准则》;美国的《利益冲突法》是一部刑事法律,规定了相应的罚金刑和有期徒刑;英国针对高级官员制定了一项“利益声明”制度,要求官员在参与决策之前首先说明拟决策事项是否关联到个人利益。
2009年10月14日,中美两国共同在北京举办主题为“廉政准则——防止利益冲突”研讨会。中共中央政治局常委、中央纪委书记贺国强在会见参会代表时指出,“建立防止利益冲突机制,是中共十七届四中全会提出的一个重要课题,中国将结合这次研讨会的成果,吸收各国的有益经验,抓紧研究制定相关制度”。
我国有些地方政府,此前已对防止利益冲突“试水”。2009年7月,浙江省温州市印发《温州市国家工作人员利益冲突回避暂行办法》。由此,“利益冲突”这一陌生的廉政概念,正式进入地方领导的视线。
2010年2月,浙江省杭州市出台了防止利益冲突制度。据报道,杭州几年前就对此进行研究,如市纪委将上城区文广新局刘某某利用权力直接将手中掌握的文化市场经营许可证挂牌出卖的行为定义为“直接交易型”的利益冲突;规定官员要对家属配偶子女就业、经商等情况进行信息公开,等等。
但我国防止利益冲突的制度规定并不完善——这些制度规定不仅散见在各种准则、条例、报告之中,很不系统,而且制度规定约束的对象各不相同,原则、尺度也很难统一,其中许多“不准”,具有时效性和局限性。更关键的是,大多数制度规定没有相应的惩罚性条款,缺乏可操作性。
由于种种弊端的存在,以至防止利益冲突方面的制度规定执行效果并不好。比如没有把“注重预防”落到实处;处理利益冲突问题不及时、不得力;多数官员在认识上存在模糊,制度规定的宣传普及工作滞后,等等。 要通过防止利益冲突减少腐败现象发生,需要在官民“信息对称”的前提下,围绕权力和利益之间的关系,在权力和利益方面作出合理安排,及早阻断官员以权谋私的通道,加大对利益冲突问题的监督和处理力度。
要对官员伦理教育注意创新,改变传统的思想政治教育方式,帮助官员认识利益冲突问题的本质。应把廉政教育和伦理培训,个人信仰教育与平时的修为作为官员的重要培训内容,以帮助他们从心灵根本上按照自己的信仰行事,这样才能防止思想变质,从根本上解决官员寻租制度的各种行为,才能有效地解决利益冲突等相关问题。
从我国实际情况来看,人大、政协、党政机关、司法机关等的公职人员,是涉及利益冲突的主体。他们在执行公务时,对自己或与自己具有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人产生利害关系的都应回避。由于我国有着重视社会关系的传统,监督和管理的范围需再扩大,包括对足以影响公正合理执行公务的同学关系、师生关系、老乡关系、战友关系,甚至曾经的同事关系、恋人关系也应纳入回避范围。
官员财产申报制度是防止和治理贪污腐败的一项重要措施,可在一定程度上解决官民信息不对称的问题,起到早期警报的作用。但遗憾的是,财产申报制度在我国尚未形成法律法规,只是通过党纪文件来规定。为此,有关部门还应加快此项制度的立法进程,申报内容应包括个人及配偶和未成年子女的财产状况,如工资、薪金、各类补贴和福利费、股票、养老金、不动产、债券、个人通过其他劳动获得的利益、投资及奖励所获得的利益等等。申报内容应公开接受公众监督。
完善的防止利益冲突制度,必须有具体的落实措施,这就需要强化监督机制、评价机制、奖惩机制、认识机制等实施机制。在整个实施过程中,要对利益冲突行为形成有力的监督,对官员廉政状况及处理利益冲突的情况,要给予全方位的较为科学的评价。同时,纪检监察机关应充分认识到防止利益冲突工作的重要性,加强相关方面的理论研究和政策探索等。
从反腐的角度来讲,我国需要有一部《防止利益冲突法》,对现行政策法规中的共同性内容加以归纳,并统一引入“利益冲突”概念,这必将进一步提高廉政建设的系统性和有效性。
⑸ 紧急!各部门行政法规利益冲突的产生和解决办法
这位朋友提到的行政法规是行政法律规范内容之一,可以参考下文然后进一步整理即可产生自己的答案。
行政法律规范冲突及其解决
一、行政法律规范的含义及其表现形式
在国家制定的具有法律效力的文件中,可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件。规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关,法律职权和程序针对一般情况、一般的人所发布的能够反复适用的法律文件,属于法的范围。而非规范性法律文件是指有关国家机关针对特定情况、特定人发布的一次性适用的法律文件,它只是法的适用的结果,没有普遍的约束力,所以不属于广义的法的范围。行政法律规范作为具有法律效力的文件,主要是在前一种观点上来说的,即行政法律规范作为具有规范性的法律文件,包括了宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定等。下面对这些行政法律规范作一详细的阐述。
(一)宪法。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律地位和法律效力,也是各项立法的依据。宪法对行政法规范的确认主要表现在两个方面,即一方面是对行政活动所进行的规定,直接成为行政主体进行行政活动的具体依据;另一方面是对有关行政活动进行一般原则性的规定,成为其他所有具体的行政法律规范的依据和根源。
(二)法律。法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会及其党委会制定的。在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。其中,全国人民代表大会制定的法律为基本法律,全国人民代表大会常务委员会制定的法律为一般法律。我国自1978年以来制定的法律有400余件。其中绝大多数涉及行政权的设定及行政组织、行政权的运作以及对行政的监督和救济,涉及公民的行政权益。这些都是行政法律规范的重要组成部分。在这里要指出的是,法律作为行政法律规范的表现形式,是指法律文件中有关行政活动的法律规范,而并不是说所有的法律文件都属于行政法。所以,这就会出现,可能某一项法律文件中的规范内容既包含有行政规范,还包含有其它部门法的规范,如《婚姻法》。
(三)行政法规。行政法规是指国务院根据宪法、法律和国家权力机关的特别授权,按照法定程序制定的发布的规范性文件。行政法规的名称主要包括条例、规定和办法三种。行政法规必须按照法定程序制定,并在《国务院公报》上刊载。从法律地位、规范的具体内容和数量上看,行政法规在行政法表现形式中占有重要地位。当然,每项行政法文件的规范和内容并不一定全是行政规范,还可能包含其他法律规范,但主要是行政法规范。
(四)地方性法规和自治条例、单行条例。地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会,省、自治区、人民政府所在地的市以及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,所制定的规范性法律文件的总称。地方性法规要报全国人大常委会及国务院备案。自治条例和单行条例是指民族自治地方 [①]的人民代表大会,依照法定权限并结合当地民族的政治、经济、文化的特点,所制定的规范性法律文件。自治条例和单行条例要报上一级常委会批准后生效,并报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规、自治条例及单行条例中的多数法律规范都属于行政法律规范。
(五)部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。按照宪法和组织法的规定,只有国务院各部、各委员会才有权制定规章。但由于现实的需要,国务院的直属机构以及其他工作部门也在发布规范性文件。这些行政机关在法律授权或国务院授权后享有规章制定权。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府根据法律和行政法规,按照规定程序所制定的适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性法律文件的总称。和法律、法规相比,规章的数量庞大,制定主体众多,因而规章作为行政法的表现形式,必须首先强调其自身的合法性,违法的规章一律无效。
(六)法律解释。法律解释是指在法律适用过程中,有权机关对法律的有关概念、界限以及如何运用所作的解释。按照1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定。法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。凡是对行政法规的法律解释都属于行政法的组成部分。
(七)国际条约与协定。国际条约与协定是指我国所签订、加入或承认的国际条约或双边性、多边性协定,除声明保留的条款外,也在我国境内具有法律效力。
二、行政法律规范在适用上的冲突
通过对行政法律规范的含义及其表现形式的阐述,可以看出由于这些法律形式分别是由不同性质和地位的机关依据不同的职权范围而制定的,因此,也就决定了这些法律规范在具体的适用当中必须会存在冲突。这里所说的法律适用冲突是指行政诉讼中法律适用的冲突。
(一)法律适用冲突的概念及其特点。
1、行政诉讼中的法律适用冲突,是指法院在审理行政案件的过程中,发现对同一法律事实或关系,有两个或两个以上的法律文件做出了不同的规定,法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。这种法律适用的冲突,是由于立法本身的原因,或者由于某些客观因素而导致的。但是,归根结底,“不论立法机关和司法机关的关系应当如何,也不论司法机关是否应当尊重立法机关,事实上,‘恰是司法机关所表达的才是何为法律的最后语言’”。当然,法律规范冲突和法律规范选择使用是一个普遍的法律现象,不仅存在于国际法领域,也存在于国内法领域,只是情况有所不同。诚然,一个国家的法律体系是由各法律部门组成的有机联系的整体,其法律规范之间应该具有统一性、相互联系性和协调性,但法律规范之间的冲突以及法院审理案件时对法律规范的选择使用仍是难以避免的。因此,有的西方人提醒人们注意:即使在法治十分发达的国家,法律也会存在内在矛盾,在那里仍然有许多事情可做。否则,法律只是笼罩着“公平面纱”的不公平。这也就给行政诉讼适用行政法律规范带来了特殊性、复杂性和艰巨性。
2、行政诉讼法律适用冲突的特点表现在:首先,它是发生在我国领土范围内的法律适用上的冲突。任何一个国家的行政管理权只能在其本国领土范围内行使。依据我国法律、行政法规、地方性法规规章做出的具体行政行为,其法律效力只能及于我国领土范围之内,而不及于我国领土范围之外。 我国《行政诉讼法》第70条规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,适用本法。法律另有规定的除外。”其次,在行政诉讼中的法律适用冲突。在行政法律规范的适用中,行政机关做出具体行政行为的规定又不尽相同,行政机关在行政程序中也存在着法律适用上的冲突,在这种法律冲突中,发现和适用法律冲突问题的主体是行政机关,而行政诉讼法律适用冲突,则是人民法院在审查具体行政行为的过程中发现的法律冲突,由于人民法院的判决具有最终的法律效力,解决法律适用的要求较之行政程序阶段中就更加严格和迫切。再次,法律适用冲突发生的前提是各种法律文件,包括不同的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、授权立法文件等,对相同的事项有着不相一致的矛盾、抵触的规定。正是由于这些规定,才给人民法院适用法律带来了的冲突的可能。最后,适用冲突具有复杂性。这主要是对法律适用冲突的表现来说的,从理论上说,法律适用冲突是不允许存在的,但是实际上,由于各种因素的作用,冲突又是不可避免的。
(二)法律适用冲突的类型
由于法律适用冲突的具体表现形式是多种多样的,既有合理的,也有不合理的,既有应该存在的,也有不应该存在的。下面对这些法律适用的冲突的类型作逐一的说明。
1、特别冲突。即指我国行政法规范体系中的特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间的冲突。如:港、澳、台同胞的出入境管理,法律作了特别的规定,它不同于中国内地公民的出入境管理的普通法规定,如果法院审理港、澳、台同胞的出入境管理案件,就应在相冲突的法律规定间作出选择。
2、层级冲突。合法有效的低层次法律规范应具备两个方面的要求:一是它所设立的内容不得与高层次的规范相冲突;二是它与高层次规范的目的相一致。对于行政法体系来说,较低规范所设定的行政机关职权范围不得大于更高层次所确定的内容,较低规范所设定的行政相对方权利义务的范围与更高层次所确定的范围应当一致。如果不同等级规范所确定的职权或义务在范围或性质上不相吻合,就会产生较低层次规范与较高层次相抵触的情况。目前这种抵触可以表现为行政法规同法律相抵触,地方性法规同法律、行政法规相抵触,部委规章同法律、行政法规相抵触,地方政府规章同法律、行政法规相抵触以及地方政府规章同地方性法规相抵触等情况。
3、平级冲突。即指同一等级行政法律规范之间发生的法律适用上的冲突。如不同法律文件规定的主管部门职权可能形成不同部门按不同法律、法规或规章对同一事实进行多头处理。再比如由于法律、法规、规章规定的职能管理部门不明确,造成不同部门执行同一法律、法规、规章对同一事实进行重复处理等,所以法院在行政案件法律审查时必须进行法律规范的选择适用。
4、新旧法冲突。根据一般规则,调整同一领域问题的新法颁布以后,旧法就自然失去效力。但是在实际生活中,往往发生新旧法律规范之间的不衔接和矛盾,例如有些领域的行政管理法规在新法颁布后旧法实际上并没有废止,由此造成各地方执法部门在选择旧法规还是新法规时存在混乱。这其实也就涉及到法律的时间效力。同时,也要求法院在进行法律审查时必须选择和准确适用有关法律、法规,通过行政审判权来维护法律的尊严和法制的统一。
5、人际冲突。即由于公民的民族种族或身份的不同,法律对其也设定了不同的权利、义务而产生的法律适用冲突。例如,某民族自治地方的计划生育管理条例规定该自治地方的汉族和少数民族家庭控制可生育的子女数量不同;台湾同胞在大陆投资不同于外国人、港澳同胞和国人投资的规定。
三、行政法律规范适用冲突的解决
既然行政法律规范在适用中会发生这么多的冲突,那么,应该怎样解决这些冲突呢?这就是本部分将要讨论的问题。
行政法律规范适应冲突的解决,首先应该遵循一定的规则,即选择适用规则,这也是指导法院在针对同一法律事项的相互冲突的规范之间选择应当适用法律规范的具体原则,以便法院确立应当适用的法律规范,以此来审查具体行政行为的合法性。选择适用规则是程序性规则,通过适用这些程序性规则,在冲突的实体规范中找出相应案件应予适用的法律规范,再由法院在行政审判中适用该法律规范。
那么,法院在具体行政审判中面对行政法律冲突应该适用什么样的规则去解决这些冲突呢?下面具体阐述。
(一)特别冲突适用规则。确立法律规范冲突适用规则的理论依据,是行政法的基本原则。这个基本原则的内涵是:法律优先、依据法律。法律优先原则的基本含义是,法律在效力上高于任何其他法规。具体来说就是,法律已有规定的,任何其他法律规范都不得与之相抵触,凡有抵触皆以法律为准,但其他规范性文件可以使之具体化;法律尚无规定而其他法律规定了的,一旦法律对此做出规定,其他法律规范须服从法律。值得注意的是,我国宪法和法律在规定法律与其他规范性法律文件之间的关系时,采用了不同的标准:对地方人大制定的地方性法规采用的是“不抵触”的原则,即地方性法规的规定不得与对此已有规定的法律、行政法规相抵触;如果法律、行政法规对此没有规定,地方性法规可以根据地方特点做出规定。同时,对行政机关制定法律规范采用的是“根据”原则,即行政机关制定的规范不得不能与对此已有规定的法律(包括行政法规、地方性法规)相抵触,而且只有在法律已有规定或者在法律明确授权的情况下,才能据此做出具体性的规定。这两个原则的内容显然不同,但所体现的法律的优先地位及法律优先原则却是相同的。依据法律,则是指行政机关的行为必须有法律依据,这是依法行政的主要内容。
在法律规范适用中会遇到普通法与特别法之间的矛盾,当普通法与特别法规定不一致时,适用普通法还是特别法的规则?一般认为当普通法与特别法相冲突时优先适用特别法。“特别法优于普通法”是解决特别法与普通法相突时适用的原则,这一原则对于调整同一行政区域不同行政法律规范间的冲突也具有指导作用。但是,这里需要特别强调的是,法院不应承认与较高层次法律规范相冲突的较低层次的法律文件为特别法,因为这属于没有法律效力越权规范。
(二)层级冲突适用规则。这是指因各种不同效力等级的行政法律规范相冲突而规定适用何种效力层次法律规范的冲突适用规则。不同效力等级的行政法律规范民生冲突实际上是一种违法性冲突,当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。根据宪法和行政诉讼法的规定,各种行政法律规范的效力、高低依次是宪法、法律、行政法规,地方性法规和规章。作为层级运用规则,应体现这一原则精神,并将之具体化。在不同级别和层次的法律规范之间,如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触,应该坚决维护宪法和法律的最高权威,优先适用较高层次的规范。部门法与基本法冲突的,应适用基本法;行政法规、地方性法规与法律不一致的,应适用法律;地方性法规、行政规章与相应的行政法规相冲突的,应适用行政法规;地方性政府规章与相应的地方性法规不一致的,应适用地方性法规。凡是违背宪法和法律原则精神的规范,都不能予以适用;凡是较低层次的法律规范与较高层次的法律规范相抵触,较低层次的法律规范就没有法律效力,也不能作为法院审判行政案件的依据或参照。
(三)同等级冲突适用原则。这是指解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。目前,我国尚未制定此类冲突的规范,在一定程度上使行政审判无所适从。平级冲突的适用规则一般是:调整特定地区、部门事项的法律规范优于调整一般地区、部门的法律规范。我国《行政诉讼法》第53条第2款规定:“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决”。这种解决办法适用于平级规章之间的冲突。
(四)新旧法冲突相适用规则。一般来说,新法生效以后,相应的旧法即失去效力。这就是法的溯及力问题。因为行政法律法规一般没有溯及力,即除了法律、法规本身明确规定了对尚未处理和该法实施以前的行为可以依据该法规定处理外,就该当认为没有溯及力。行政诉讼法的溯及力一般涉及诉讼程序问题,但在法律审查中也可能涉及。
(五)人际冲突适用规则。这是指调整因不同民族、种族或人的特殊身份的法律适用冲突的规则。人际冲突适用规则一般明确规定,不同民族、种族或特殊身份的人,适用该民族、种族或特殊身份的人做出特别规定的法律文件或规范。这里不在赘述。
综上所述,本文通过对行政法律规范及其表现形式的阐述,揭示了由于这些法律形式分别是由不同性质和地位的机关依据不同的职权范围而制定的。因此,也就决定了这些法律在具体的适用当中必然会发生冲突。最后,说明了在遇到这种法律适用上的冲突时应该采取的解决办法。同时,我们也相信,随着我国法制建设的不断加强和完善,各种法律规范一定会更加趋于规范化和系统化,从而彻底消灭法律适用的冲突。
参考文献:
1、《法理学》,陕西人民出版社2002年版
2、行政法律规范的存在形式即行政法的渊源。参见台湾翁岳生编:《行政法》,翰芦图书出版有限公司2000年版。
3、方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。
4、参见方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。
5、参见王周户主编:《行政法与行政诉讼法》,西安出版社2003年版。
6、参见刘星著:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版。
7、参见刘星著:《西窗法雨》,法律出版社2003年版。
8、参见舒国滢主编:《法理学》,中国人民大学出版社2005年版。
9、 参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年11月版。
作者介绍:陕西省礼泉县人民检察院
⑹ 公司控股股东和董事发生利益冲突的时候,应该以哪方为主 有什么法律文件为依据
根据法律法规或相关规范性文件的要求,应当对以下单位或自然人是否符合担任公司股东的条件进行重点排查:一、党政机关1.党政机关、司法行政部门、军队、武警部队以及党政机关主的社会团体党政机关、司法行政部门以及党政机关主的社会团体,如××省委讲师团、××省高级人民法院法官学院,除非符合以下情形:市或区县社团管理部门登记的社会团体,经市民政局出具非党政机关主明的;国务院社团管理部门登记的社会团体,设立时出资人为会员的,可以作为企业投资者。不能提供社会团体设立时出资人性质材料的,该社团章程中明确规定资金来源包含会员提供的,可以作为企业投资者。2.党政机关所属具有行政管理和执法监督职能的事业单位,以及党政机关各部门所后勤性、保障性经济实体(企业法人)和培训中心,也不得成为股东,除非其属于以下性质:属于新闻、出版、科研、设计、医院、院校、图书馆、博物馆、公园、影剧院、演出团体类性质的,或本市各区县所设乡镇集体资产运营中心可以成为企业投资者。国务院各委所属机关后勤服务中心可作为本系统提供相关后勤服务类企业的投资者,但其所企业不得再投资兴企业。二、自然人从一般意义来讲,绝大多数人都可以做股东。但按照我国法律的规定.有些人是不能作股东的。自然人不能做股东的有:1.公务员(禁止)根据《公务员法》规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。因此,国家公务员(如国家公务员、法官、检察官等)是不可以投资公司成为股东的。虽然公务员不能因个人营利目的担任企业董事、监事、经理,但是可以根据上级的决定,到国有企业事业单位挂职锻炼(包括担任董事、监事、经理职务)。2.党政机关的干部和职工(禁止)根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、企业的决定》以及《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、企业的规定》,国家机关法人的干部和职工,除中央书记处、国务院特殊批准的以外,一律不准经商、企业。因此,国家机关法人的干部和职工不得投资公司成为股东。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条规定,禁止私自从事营利性活动,不准个人或者借他人名义经商、企业。根据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》(2010年2月23日),党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中县(处)级以上党员领导干部;人民团体、事业单位中相当于县(处)级以上党员领导干部禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为:(a)个人或者借他人名义经商、企业。(b)违反规定拥有非上市公司(企业)的股份或者证券。(c)违反规定买卖股票或者进行其他证券投资。(d)个人在国(境)外注册公司或者投资入股。(e)违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬,以及从事有偿中介活动。(f)离职或者退休后三年内,接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任,或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。国有和国有控股企业(含国有和国有控股金融企业)及其分支机构领导人员中的党员;县(市、区、旗)直属机关、审判机关、检察机关的科级党员负责人,乡镇(街道)党员负责人,基层站所的党员负责人参照执行本准则。3.处级以上领导干部配偶、子女(有条件禁止)根据中央纪委《关于"不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商企业活动"的解释》(中纪发[2000]4号)、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商企业的具体规定(执行)》(中纪发[2001]2号),区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴可能与公共利益发生冲突的企业。4.县以上党和国家机关退(离)休干部(禁止)《中共中央公厅、国务院公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商企业问题的若干规定》明确禁止县级以上党和国家机关退的(离)休干部,不得兴商业性企业。因此,县级以上党和国家机关的退(离)休干部是不可以投资公司成为股东的。5.国有企业领导人(有条件禁止)《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第5条规定,国有企业领导人员不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为:(1)个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股。6.国企领导人配偶、子女(有条件禁止)《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第6条规定,国有企业领导人员应当正确行使经营管理权,防止可能侵害公共利益、企业利益行为的发生。不得有下列行为:国有企业领导人员的配偶、子女及其他特定关系人,在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。7.国有企业职工(有条件禁止)《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》(国资发改革[2008]139号)规定,(3)国有大中型企业主辅分离辅业改制,鼓励辅业企业的职工持有改制企业股权,但国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。国有大型企业改制,要着眼于引进先进技术和管理、满足企业发展资金需求、完善公司法人治理结构,提高企业竞争力,择优选取投资者,职工持股不得处于控股地位。(4)严格控制职工持股企业范围。职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制,经国资监管机构或集团公司批准,职工可投资参与本企业改制,确有必要的,也可持有上一级改制企业股权,但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东代表。8.现役军人(禁止)《中国人民解放军内务条令》第127条规定,军人不得经商,不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动,不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动,不得利用工作时间和公设备从事证券交易、购买彩票,不得擅自提供军人肖像用于制作商品。《中国人民解放军纪律条令》第3章第3节27条:参与经商或者偷税漏税,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分。9.银行工作人员(有条件禁止)目前没有统一的明文规定禁止银行工作人员投资其他企业,但各商业银行对其员工都有不同程度的限制性规定。10.在职教师(允许)我国《教师法》和《教师职业道德规范》没有规定教师不可以做股东。教师也不是公务员,他们只是有些待遇按照公务员或者不低于公务员对待。所以,他们可以投资做股东。但是,不可以做公司的职员,也不可以利用教师的权利为自己或他人谋利益。11.未成年人(允许)自然人作为股东一般应当具备完全行为能力。无行为能力人和限制行为能力人因继承取得而成为公司股东的,其权利和义务应当由法定代表人代为行使和履行。国家工商行政管理总局于2007年6月25日《关于未成年人能否成为公司股东的答复》(工商企字131号):《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此,未成年人可以成为公司股东,其股东权利可以由法定代理人代为行使。”但是要注意无民事行为能力或者限制民事行为能力的人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。12.家庭成员(有条件允许)家庭成员尤其是夫妻共同设立公司,由于涉及到财产的独立性问题,存在公司性质模糊(可能是一人公司)及权利处置(夫妻离婚后的股权分置)的问题。家庭成员共同出资设立有限责任公司,必须以各自拥有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任,登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。三、法人、合伙企业1.社会团体法人(允许)《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》规定,开展经营活动的社会团体,必须具有社团法人资格。不具备法人资格的社会团体,不得开展经营活动。社会团体开展经营活动,可以投资设立企业法人,也可以设立非法人的经营机构,但不得以社会团体自身的名义进行经营活动。社会团体从事经营活动,必须经工商行政管理部门登记注册,并领取《企业法人营业执照》或《营业执照》。2.一人公司(有条件允许)一人有限公司原则上可以成为公司的股东;自然人只能投资设立一个一人有限公司,而且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。3.商业银行(有条件允许)商业银行原则上不能成为非金融机构的股东,但国家另有规定的除外,如司法判决或抵押质押等不属于主动投资行为。4.被吊销营业执照的公司(允许)拟上市股东被吊销营业执照,但其法人资格并未就此消亡,营业执照的吊销只说明其丧失了经营资格,其法人资格依旧存在,因此不影响其对股份的持有。但因为营业执照被吊销,可能存在法人资格丧失的风险,由此导致股权的不确定性。因此拟上市鉴于股权的稳定性考虑,若出现被吊销营业执照的法人股东,还是建议转给他人。5.非营利性非企业法人(有条件允许)总体上来说,机关法人、社会团体法人、事业单位法人等非企业法人都可以投资设立有限责任公司、股份有限公司和外商投资企业等。但是一般来说,国家政府性质的非盈利性的非企业法人不具备股权投资的主体资格。6.个人独资企业(允许)个人独资企业可以作为有限公司的股东,并可设立分支机构。不得投资设立非公司企业法人。7.外商投资企业(允许)出资额已缴足、已经完成原审批项目、已经开始缴纳企业所得税的外商投资企业可以作为发起人。8.会计事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所(禁止)会计事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所不得设立公司。《公司登记管理若干问题的规定》第21条规定,会计事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为资产主体向其他行业投资设立公司。四、其他情形1.职工持股会(禁止)2000年7月6日,民政部民函[2000]110号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定,"由于职工持股会属于单位内部团体,不应再由民政部门登记管理,各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书"。据此,职工持股会不具有社团法人的主体资格,其作为股份有限公司的发起人,缺乏法律依据。2000年12月11日,中国证监会亦在其《复函》中指出:"职工持股会不能成为公司的股东。"2.村民委员会(允许)目前没有禁止性规定。广西自治区人民政府2011年3月发布的《广西壮族自治区人民政府关于进一步全面推动全民创业加快推进城镇化跨越发展的意见》,中允许“个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农民专业合作经济组织、有投资能力的居民委员会、村民委员会作为股东或发起人设立公司”。由此,可以初步推定村委会作为发起人应该是可以的。上市公司三房巷实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有控股股东三房巷集团95%的股权,同时拥有第二大股东100%的权益。3.分公司(禁止)有限责任公司或股份有限公司可以对公司制企业、集团所有制企业投资,但其所设立的分公司不能对外投资。4.事业单位(禁止)《中央行政事业单位国有资产管理暂行法》第29条规定,各部门行政单位和参照公务员法管理的单位,不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资,不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资。5.高校(禁止)教育部发布了《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》(教科发[2005]2号文),该文对部属高校做出了如下规定:高校除对高校资产公司进行投资外,不得再以事业单位法人的身份对外进行投资。根据〔2008〕15号《中共中央纪委教育部监察部关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》,学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作,除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外,一律不得在校内外其他经济实体中兼职。确需在高校资产管理公司兼职的,须经党委(常委)会集体研究决定,并报学校上级主管部门批准和上级纪检监察部门备案,兼职不得领取报酬。学校党政领导班子成员不得在院系等所属单位违规领取奖金、津贴等;除作为技术完成人,不得通过奖励性渠道持有高校企业的股份。
⑺ 公司拟IPO上市时律所向该公司发的利冲是什么意思
利冲,就是利益冲突的意思。是指专业服务领域特别是律师职业中的一种现象,即委托人的利益与提供专业服务的业者本人或者与其代表的其他利益之间存在某种形式的对抗,进而有可能导致委托人的利益受损,或者可能带来专业服务品质的实质性下降。
首次公开募股(Initial Public Offering,简称IPO):是指一家企业(发行人)第一次将它的股份向公众出售(首次公开发行,指股份公司首次向社会公众公开招股的发行方式。)。通常,上市公司的股份是根据相应证券会出具的招股书或登记声明中约定的条款通过经纪商或做市商进行销售。一般来说,一旦首次公开上市完成后,这家公司就可以申请到证券交易所或报价系统挂牌交易。
专业服务过程当中存在利益冲突必将伤及专业服务的职业精神和特定职业的社会公信力。因此,无论立法或者职业道德规范均要求专业服务业者或机构有义务采取有效措施避免出现利益冲突。通常的做法是在接受一项委托前有义务进行利益冲突查证,确保专业服务业者或机构未向委托人的对立方或者在利益上有对抗的任何一方提供过或者正在提供服务。在接受委托后发现存在利益冲突的,专业服务者或机构必须向委托人说明情况并主动辞去委托。
在某些情形下,经过委托人的同意(通常需要书面形式上),专业服务业者或者机构可以豁免此项义务。比如,利益冲突并不显著的情形;专业服务业者或者机构与委托人有利益冲突的前委托人提供的服务已经超过了一定的年限,等等。
⑻ 如何防范风险传递,利益冲突的制度安排
市场风险管理:市场风险是本集合计划需要控制的最主要的风险,管理人将通过基本面研究和数量分析等方法分析市场风险,并采取及时的组合投资措施以降低组合整体风险。 合规性风险管理:合规与风险管理部和受托资产管理部风险控制小组中设有专人跟踪研究、分析有关政策的最新动态。根据政策法规的变化和公司《内控制度建设》的规定,定期或不定期地梳理风险控制流程和修订风险管理制度; 合规与风险管理部和受托资产管理部风险控制小组负责对集合资产管理业务各种相关合同进行事前实质性审核,并利用交易系统的风险控制功能,由合规与风险管理部派专人进行系统超级用户权限管理,负责将法律法规中有关投资限制的各项指标以及投资主办的投资权限等风险控制参数,输入交易系统进行风险阀值设置,并根据政策法规的变化及时调整和维护;交易系统设有“预警”、“警告”和“拒绝接受交易指令”三道风险防线,一旦有关指标接近或达到风险警戒线时,系统会自动发出警告信号或限制投资主办的违规行为,确保集合资产管理业务的合规性。 流动性风险管理:本集合计划将综合考虑组合资产的变现能力和计划委托人的现金需求,采取以下管理控制措施对集合计划的流动性作出安排。计划管理人将对计划委托人的日常参与和退出情况以及平均持有时间进行统计分析,了解客户的资金需求状况,在大类资产配置和投资品种选择时将其纳入决策依据;保留一定比例的现金头寸以应对计划委托人的退出;保留一定比例的新股申购资金以应对计划委托人的退出。由于目前新股申购资金的解冻周期一般为四个工作日左右,管理人认为保留一定比例的新股申购资金可以增强集合资产的流动性,满足委托人的日常退出要求;当出现巨额退出时,计划管理人可以根据集合计划当时的资产组合状况决定全额退出、部分顺延退出或暂停退出。 计划管理人将对组合资产的流动性指标进行监控。若通过监测投资组合的构成情况,认为存在流动性风险时,则需要通过选择成交活跃、流动性好的证券、降低持有证券集中度、增加现金比例等方式提高组合资产的流动性。 其他风险管理措施:除了上述针对特定投资风险采取专门的管理措施之外,本集合计划还针对各个可能的风险点建立各种风险防范和控制措施,以及建立风险管理与控制相匹配的技术支持系统,实现对集合资产管理业务全流程、实时、动态的风险管理与控制。
⑼ 律师利益冲突有哪些情形如何回避
律师执业利益冲突的类型
利益冲突的理论分类有两种,即同时性利益冲突和连续性利益冲突。同时性利益冲突包括律师与委托人的利益冲突、现行委托人和现行委托人之间的利益冲突两种;连续性利益冲突也分为现行委托人和前委托人之间的利益冲突,以及由于律师的职业流动导致的推断性利益冲突。下面作简要分析。
(一) 律师与委托人的利益冲突。该类冲突的表现多样,主要可以归结为以下几种:
1、 感情冲突。最典型的例子是律师与委托人之间产生或存在恋情的时候,很难判断律师勤勉忠诚的代理行为究竟是出于职业的职责和道德还是出于对情人的保护。这样的话律师就有可能基于私人的利益而进行违反执业规则的活动。
2、 商业交易。当律师接受代理委托人的事项是以取得委托人的某种商业利益(如股权、债券等)为对价时,律师代理行为的纯洁性就值得怀疑。
3、 为委托人提供经济帮助。其可能后果是:(1)刚入行的律师大多没有足够的经济能力向委托人提供经济帮助,所以此举容易导致老律师对新律师的不正当竞争。(2)容易导致委托人在选择代理人时受此利益劝诱,而不是考虑律师的业务水平。(3)根据代理活动进行到某一阶段时的成果,律师已经能够取得一定的收益,而继续下去将有较大风险,那么律师就可能不去最大限度地考虑委托人的利益,而选择停止代理活动。
(二) 现行委托人与现行委托人之间的利益冲突。有利益冲突的双方当事人可能寻求同一名律师为其进行代理;另外,律师代理某委托事项过程中,与现行委托人有利益冲突的对方当事人请求该律师为其代理另一事项,律师若是接手后一委托,就难以保证对两个委托人的保密和忠诚义务。
(三) 连续性利益冲突。律师在前一代理所获取的信息,如果违反保密义务,将其用于后一代理并且有损害前委托人的可能,就可以判断前后代理存在连续性利益冲突,或者说前后两个案件具有实质联系。例如,律师甲完成委托人A的代理事项不久,A与B发生纠纷,B委托律师甲代理其起诉A,若允许甲接受代理,甲就可能利用在前代理获取的对A不利的信息来攻击A。
(四) 推断性利益冲突。其中有两种情况,一是转所的律师,由于可能获取了原律所委托人的信息(许多律所都有案件讨论制度),若接受原律所委托人的对方当事人委托,就可能对原律所委托人不利。例如,律所A的律师甲接受了原告的委托之后,律师乙从A所转到B所,而被告找到B所要求律师乙为其代理此案。二是曾经是政府官员或司法人员、仲裁员的律师,因其可能获取了原任职部门的管理对象的信息,在代理的事务属于其在原任职部门经办过的事务时,就可能对对方当事人不利。这就是所谓“旋转门问题”。
也有学者根据律师与本方当事人、对方当事人及其律师之间是否具有直接的利益关系,将利益冲突分为直接利益冲突和间接利益冲突。直接利益冲突是律师与本方当事人、对方当事人及其律师之间存在着直接和利害关系,使得律师在为当事人提供法律服务的过程中必然损害一方当事人的权益从而造成该当事人利益损失的利益冲突行为;间接利益冲突是指律师与本方当事人、对方当事人及其律师之间存在一定的利害关系,使得律师在为本方当事人提供法律服务的过程中有可能造成一方当事人利益损失的冲突行为。注这种分类虽过于抽象,但在处理和规制利益冲突行为时具有指导作用,对直接利益冲突的处理是禁止,而对间接利益冲突的处理是指导,允许委托人对利益冲突的豁免。