创制性规章文件

A. 如何认定行政规范性文件

根据规范性文件性质和制定权来源的不同，规范性文件可分为三类：
一是创制类规范性文件，即法律对某一方面的行政管理事务尚未作出规定，但因为行政管理需要，而制定具有新的权利义务内容的文件；
二是解释类规范性文件，即法律对相关的行政管理事务虽有规定，但较原则、不便操作，而对其进行细化解释，但未创设新的权利义务的文件；
三是指导性规范文件，即为了行政指导而制定的、对相对人没有强制力的文件。

如何判定规范性文件的合法性，须进行以下七方面的审查来判定。
（一）制定主体的审查
制定规范性文件是行政主体的一种行政行为，在我国能成为行政主体的只有两类组织，一是行政机关，二是法律法规授权组织。所以，制定规范性文件的主体必须是该两类部门。此外，由于行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理并独立承担法律责任的组织。因此，行政主体的内设机构以及一些议事协调机构也不能制定出台规范性文件。
（二）是否逾越权限的审查
逾越权限制定规范性文件是指行政主体超出法定权限制定不属于自己职权范围的规范性文件，包括职能和权能的越权。职能的越权是指行政主体超出自己的职能或管辖区域，制定了不属其业务范围的规范性文件；权能的越权是指行政主体虽拥有某行政权力，但其在规范性文件制定内容上超越了该项权力的法定幅度或限度。
（三）法律保留的审查
法律保留原则体现了立法权对行政权的制约，是指有关国家基本政治制度和公民基本权利的事项只能制定为法律，而不能制定为法规、规章和其他规范性文件。如我国《立法法》第八条和第九条分别规定“下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”；“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”等。（四）具体行政措施的审查
具体行政措施一般涉及对行政相对人财产权利和人身自由的限制、惩戒和授益等，关系公民基本权利，故一般应由法律作出规定。如《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚” ；《行政许可法》第十七条规定“ 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”；又如《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条第一款规定“ 行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：（1）行政许可；（2）行政处罚；（3）行政强制；（4）行政征收征用（法律、法规另有规定的除外）；（5）机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。”因此，规范性文件不得创新制定具体行政措施，只能在上位法规定的具体行政举措种类和幅度范围内进行细化和解释。
（五）是否与上位法抵触的审查
规范性文件不得与上位法相抵触主要是指：不能与上位法相抵触；不能与法律原则、法治精神相抵触；不能没有法律依据而违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利等。
（六）制定程序的审查
目前，我国尚未制定统一的行政程序法，有的省制定了地方性规范性文件的制定规定，比如《江苏省规范性文件制定和备案规定》，该规定第二条明确指出“规范性文件的制定和备案，适用本规定。法律法规另有规定的，从其规定。违反本规定制定的或者依照法律、法规规定应当公布但没有公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据”。因此，在规范性文件的制定过程中，从立项到广泛听取民意、再至文件发布和备案，必须均遵从该规章设定的程序。

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（七）合理性的审查
在现代法制社会中，合法性审查与合理性审查共同构成了规范性文件审查的基本内容，合理性审查是对合法性审查的必要补充。违反合法性标准将导致行政违法；违反合理性标准将导致行政不当。规范性文件的合理性审查主要包括：动因是否与法律目的相悖；是否符合公平正义法则；是否考虑了法律目的以外的因素或追求；是否有违事物客观规律等。

B. 创制性规范性文件是指行政机关未启动

创制性文件是指行政机关或被授权组织为不特定的公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。

（七）议案适用于各级人民政府按照法律程序向同级人民代表大会或人民代表大会常务委员会提请审议事项。

（八）报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问。

（九）请示适用于向上级机关请求指示、批准。

（十）批复适用于答复下级机关的请示事项。

（十一）意见适用于对重要问题提出见解和处理办法。

（十二）函适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。

（十三）会议纪要适用于记载、传达会议情况和议定事项。

C. 2015年行政法与行政诉讼法考点串讲：行政立法行为

一、行政立法的概念和性质
（一）行政立法的概念
法学上往往赋予“行政立法”以不同的含义。笔者认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。
（二）行政立法的性质
1、宪政行为说
2、行政行为说。该说又可分为授权立法说和职权立法说两派。
二、行政立法的分类
（一）职权立法和授权立法
分类标准：行政立法权的取得方式。
1、职权立法。是指行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权所进行的立法活动。
2、授权立法。是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。
（二）执行性立法和创制性立法
分类标准：行政立法的功能。
1、执行性立法。是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关其他行政规范性文件的规定而进行的立法。
2、创制性立法。是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行政法英杰的立法。
（三）中央行政立法和地方行政立法
分类标准：行政立法的主体。
1、中央行政立法。是指中央行政机关制定和发布行政法规和规章的活动。
2、地方行政立法。是指地方行政机关依法制定和发布行政规章的活动。
三、行政立法的原则
（一）民主立法原则
（二）法制统一原则
（三）可操作性原则
四、行政立法的程序
（一）行政法规、规章的提议和起草
（二）行政法规、规章草案的审查和审议
（三）行政法规、规章的发布
（四）行政法规、规章的修改和废止
制定其他行政规范性文件行为
裤销仿一、其他行政规范性文件的概念
其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法胡纤规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。
（一）制定主体
（二）制定程序
（三）名称
（四）性质
二、其他行政规范性文件的种类
（一）创制性文件
创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。它有两类，即政法英杰依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。
（二）解释性文件
解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，斗搜统一各个行政机关及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件。
（三）指导性文件
指导性文件，是指行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。
三、其他行政规范性文件的法律地位
（一）其他行政规范性文件并非都是法源
（二）其他行政规范性文件都是“依据”
（三）其他行政规范性文件的位阶
本章思考题：
1、简述行政立法的概念和性质。
2、简述抽象行政行为和具体行政行为的区别。

D. 简述行政规章的基本特点

行政规章的基本特点包括：从属性、创制性、灵活性和专业性。

行政规章首先从属于国家的法律。它是国家法律体系中的一部分，根据国家的宪法和法律制定，不能与上位的法律法规相抵触。例如，地方政府发布的关于城市规划的行政规章，必须符合国家有关城市规划和建设的法律，不能与之相违背。

其次，行政规章具有一定的创制性。虽然它基于国家法律制定，但在具体实施过程中，可以根据地方或部门的实际情况，制定更为详细和具有操作性的规定。这给了行政机关一定的自由裁量权，使其能够针对特定情况作出灵活应对。

再者，行政规章具有高度的灵活性。与社会经济发展紧密相连，可以迅速对新的社会现象和问题作出反应。比如近年来针对网络安全的问题，相关部门可以快速制定相应的行政规章，以应对网络安全带来的挑战。

最后，行政规章还表现出专业性。它通常针对某一具体领域或行业制定，需要具备该领域的专业知识。例如，关于环境保护的行政规章就需要环境科学和环境保护的专业知识来制定和执行。

综上所述，行政规章作为行政管理的重要手段，其从属性、创制性、灵活性和专业性是基本特点，这些特点使得行政规章既能维护国家法制的统一，又能适应复杂多变的社会现实，实现高效行政管理。