建设法规合同法案例

Ⅰ 复盘朱树英律师工程案例2：资质问题让垫资施工单位中途撤场

一．案例2基本情况

案例2是朱树英律师于2004年1月代理的建设单位要求6个月内施工单位中途撤场案件。系争房地产开发项目位于广东省珠海市，承发包双方因工程价款及工期引起争议，工程施工到地下工程完成，原告承包人中途停工并起诉被告支付拖欠的工程款及违约金。被告要求反诉解除合同，并要求在6个月内先让承包人撤离施工现场。经过调查，朱律师发现承包人在施工过程中资质降低，不符合该工程的资质要求，提出解除合同，并以先予执行的方式使承包人于2004年7月30日中途撤场。本案中朱律师另辟蹊径，从资质的降低出发，采用先予执行的方式，完美地完成了委托人的委托！

系争工程为2栋高层住宅，原告为某大型央企专业施工单位，被告发包人为香港某投资商组建的项目公司。经招标投标，双方于1999年7月7日签订《珠海市建设工程施枣旁唯工合同》，并于同日签订了《补充条款》和《协议书》，分别对质量、造价、 垫资 等事项作出约定。

原告于1999年9月22日进场施工。其后由于地基部分已完工工程出现质量问题，于2001年11月14日被监理单位责令停工。在2002年9月20日恢复施工后，该工程又于2003年7月21日因工程款问题再次停工，后再未复工。

双方对工程款及工期等产生争议，协商不成后，承包人作为原告于2003年年底向珠海中院提起诉讼，请求被告支付拖欠的工程款及赔偿工期损失。朱律师提出原告超资质承揽工程，其行为无效。请求判令终止合同履行，并提出令施工单位即时撤凳培场的先予执行申请。中院于2004年7月30日裁定承包人中途撤场；2006年8月15日，原审法院判决终止合同继续履行，并对工程价款等一并作出判决。承包人不服提出上诉，二审广东省高院于2007年6月22日维持原判。

二．对案例2的复盘

    1.对本项目招标投标以及可能存在的“黑白”合同的思考

1992年建设部发布了第23号令《工程建设施工招标投标管理办法》，1998年正式施行《建筑法》，1999年10月1日《合同法》施行，2000年1月1日《招标投标法》正式施行，2004年12月31日《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施。

尽管本项目经过了招标投标程序，但双方于1999年7月7日在签订了《珠海市建设工程施工合同》外，又于同日签订了《补充条款》和《协议书》，分别对质量、造价、 垫资 等事项作出约定。涉嫌对《珠海市建设工程施工合同》的实质性变更，同时也涉嫌存在“黑白”合同问题；但当时还没有《招标投标法》，《招标投标法》于2000年1月1日才正式施行。

2.垫资施工的法律问题的思考

垫资施工在中国的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用发展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。

第一阶段是垫资施工绝对无效的阶段：以时间进行划分，在1999年10月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段，可称之为“绝对无效论阶段”。《合同法》颁布实施前，建设部、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》；这一阶段，调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及，因此人民法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理和判决，也多参照该《通知》的精神，对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。

第二阶段是垫资有效与无效各表一枝的阶段：1999年10月1日《合同法》颁布实施后，至2004年12月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》颁布实施止，可称之为“垫资有效与无效各表一枝的阶段”。在这一阶段，对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理，出现了两种观点，其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定，因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围，确认有效。而另一种代表性的观点则认为，垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定，属于变相的发放借款，因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中，反映两种观点的判决均不同程度存在。

第三阶段是垫资原则按照有效处理的阶段：在2004年10月25日，最高院颁布了《工程施工合同纠纷若干问题的启逗司法解释》，并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》的这一条款，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。

    本案中，原告被告方均未提出垫资施工问题，在当时垫资施工是违法相关规定的；另外，即使提出垫资施工的问题，法院裁判合同为有效或无效均是有可能的。

    3.对“违法分包、质量问题、工期延误”的再思考

本案中，当事人提出以“违法分包、质量问题、工期延误”这些理由来达成预期目标；应该说这些问题也可能客观存在的，工程建设中普遍存在的现象，但是要证明这些问题要花费很长时间的；希望以这些理由让承包人尽快中途撤场却是很难实现的。

对于一个这样的大型企业，这样一般的工程出现这么严重的质量问题以及工期延误，是不正常的；很大可能存在违法分包。由于可能存在的违法分包的施工管理水平弱、质量控制水平差、资金实力弱，在出现大的质量问题、长时间的停工、资金周转困难的情况下，发生关于工程款和工期的争议是常见的现象。对于违法分包进行举证比较困难，对于质量问题、工期延误需要进行鉴定，也是需要花费较多时间的。

4.因资质变化不符合工程要求，让承包人先予执行中途退场

相对而言，资质的举证相对简单，资质变化不符合所承揽的工程较容易证明。朱律师在案件代理中回避了复杂的举证、鉴定等困难问题，找到了易于证明的，花费时间少的资质问题硬指标。这需要工程行业的非常熟悉、对法律程序熟知、对法律武器的精通，在复杂困难的局面下，避繁就简、不纠结、不纠缠，找到了对方的薄弱环节，提出原告超资质承揽工程，其行为无效；请求判令终止合同履行，并提出令施工单位即时撤场的先予执行申请。

嗯，行家一伸手、就知有没有，资质问题这一击，真正体现了朱树英大律师的风范！

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Ⅱ 复盘朱树英律师工程案例9：如何实现工程价款的优先受偿权

第一部分案例9基本情况

本案原告为一家施工企业，被告为房地产开发商。被告在上海投资开发住宅小区，原告经过招标投标程序中标。2003年3月签订施工总承包合同，同时约定工程的地下部分由原告垫资施工。

2005年4月，原告完成双方约定的工程进度，经双方对已完垫资部分工程价款进行结算，双方确认已完工程价款。因被告缺乏资金无力支付，双方于2005年4月签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，将项目中的一栋23层房屋折抵工程欠款。由于当时抵价的房屋不具备预售条件，未办理预售许可手续，双方约定取得预售许可证即办理预售登记。

2008年11月，当施工进度完成至结构封顶进入装修施工时，原告发现折价的整栋房屋另行预售给案外人，并办理了预售登记。

2009年3月原告向上海高院提起诉讼，诉请法院保护承包人液姿工程价款优先受偿权，并保全、查封了系争房屋。上海高院于2010年4月15日下达《民事调解书》，确认原告对系争房屋享有优先受偿权，被告将系争房屋过户至原告名下，另外支付相关的工程款袜简。

第二部分对案例9的复盘

1.关于预告登记相关法律法规的演变

预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。

自2007年10月1日施行的《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

2009年7月1日《上海市房地产登记条例》第51条对“预告登记”作出了规定，为双方的自我保护提供了可操作性的指导。

2021年1月1日施行的《民法典》第221条作出了与《物权法》第20条相同的规定。最高院关于适用《民法典》物权编的解释（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第221条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

值得强调说明的是，早在2005年4月，承发包双方签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，当时并没有相关的法律法规来规范这一物权受偿行为。

2.工程价款优先受偿权相关法律法规的演变

1999年10月1日施行的《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

关于工程价款的优先受偿权的性质，实务中有留置权说、法定抵押权说、法定优先权说；近年来法定优先权说逐渐获得更多的共识。为维护相对较为弱势的承包人利益，防止工程款债务无法清偿时涉及农民工利益造成社会稳定问题，法律直接创设、规定该优先权，作为一种特别优先权。

早在2000年11月，朱树英律师在承办上海首例外资房地产公司破产案时，就向受理案件的上海徐汇区法院提出已确认的工程进度款应在破产财产处理时优先受偿，并提交了《关于请求在破产程序中适用<合同法>第286条规定，优先受偿工程欠款的报告》。徐汇区法院高度重视，特派副院长孙海虹到最高院作专题汇报，最终促成于2002年6月26日颁发最高院《关于工程价款优先受偿权问题的解释》。

该解释的主要内容有四条：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用告埋裤，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起。

最高院2018年12月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

2021年1月1日施行的《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最高院于2020年12月29日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第36条规定，承包人根据《民法典》第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

之所以在这里列出关于工程价款优先受偿法律法规的演变历程，主要在于感叹朱树英律师开拓性的工作，超强的说服能力，以及上海开放的司法环境！正是由于有了这些先驱们的工作，才推动了法制的进步！

3.工程价款优先受偿权的相关问题

工程价款优先受偿权的主体，涉及以下几个方面：一是与发包人订立工程施工合同的承包人可以主张优先权；二是与发包人直接订立工程施工合同的个人可以主张优先权；三是装饰装修工程的承包人可以主张优先权，但是受到限制；四是与发包人订立工程勘察、设计、监理合同的勘察人、设计人、监理人，均不享有优先权；五是实际施工人无法直接向发包人主张优先权。

行使优先受偿权的前提为工程质量合格。如果工程质量不合格，其将无法使用或者进行拍卖、变卖。而合同是有效合同或无效合同，与优先权是否成立并无关联性。如果承包人因发包人原因未能完成施工而要求解除合同，并主张工程价款优先受偿的，应当对未竣工的工程质量是否合格进行审查；如果承包人无法提供已完成部分质量系合格的证据，则有必要通过工程质量司法鉴定的方式确定是否符合合同约定和相关建设标准。

优先受偿权行使的范围：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第40条的规定，构成造价部分的款项，享有优先受偿权，逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等款项不构成构成造价部分，则不应当享有优先受偿权。由于工程造价的本质是价格，包含双方协商确定的因素，在确定优先权行使的范围时，应当特别注意是否存在双方事后达成协议，将不应当计入工程造价的部分计入、虚报造价金额以获取更高的优先权金额的情况，对其他债权人造成影响。

Ⅲ 建筑法规案例分析

（1）不合法。丙的行为属于非法转包行为，丁作为分包单位，将工程再分包给没有资回质的农民施工队，属答违法分包行为。
（2）丁施工的工程质量有问题，给甲带来了损失，乙和丁应对工程质量问题向承担连带责任。因为乙作为该工程的总承包单位与丁之间是总包与分包的关系，根据《合同法》与《建筑法》的规定，总包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包的工程质量承担连带责任。
（3）违法分包行为为主要有：
1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；
2）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的；
3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的；
4）分包单位将其分包的建设工程再分包的。

Ⅳ 建设法规案例

案例来1 审批项目不合法被自告上法庭败诉
案例2 违法建工程项目 最终被行政处罚
案例3 村委会违法建厂房规划部门依法查处
案例4 违反基本建设程序 导致项目选址不当
案例5 城市规划百年大计 近期远景都要考虑
案例6 擅自增加建筑面积 违法行为终被查处
案例7 违法就应承担责任 不能以他人为理由
案例8 临时建筑应拆除 法律尊严应维护
案例9 土地收回不合法诉到法院成被告
案例10 违法审批建设项目 损失严重教训深刻

Ⅳ 建筑法规的几道题求答案

1.效力待定合同是没有生效的合同等待确认,可撤销合同是已经生效的合同因一定原因可以撤消。
2.分析：合理。本案例中顺达路桥公司与愚公采石场都负有债务，顺达路桥公司的债是基于不当得利的债，应该将所得的石料归还给愚公采石场。愚公采石场所负的债是基于无因管理的债，应该向顺达路桥公司支付这批石料的保管费用。
3.分析：不可取。.根据《质量管理条例》，施工单位不得擅自修改工程设计。这样做的结果不仅是违约，要承担违约责任，而且也是违法，将受到行政处罚。 课件： 《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。” 如果施工单位没有按照工程设计图纸施工，首先承担违约责任。同时，将其确定为违法行为。 如果施工单位在施工的过程中发现施工图中确实存在一定的问题，应当提出意见和建议，并按照规定程序提请变更。
4.关于发布《注册建造师执业管理办法》（试行）的通知
第九条 注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生下列情形之一的除外：
（一）同一工程相邻分段发包或分期施工的；
（二）合同约定的工程验收合格的；
（三）因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的。
可以在同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人了。
5.
1）已经办理该建筑工程用地批准手续
2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证
3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求
4）已经确定建筑施工企业
5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料
6）有保证工程质量和安全的具体措施
7）建设资金已经落实
8）法律、行政法规规定的其他条件
6.肢解发包是指单位工程将其各个分部分开发包，没有总承包负全部责任。 建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。
7.1.基本规定建设单位在工程招标及与勘察、设计、施工、监理等单位签订合同时，应对工程文件的套数、费用、质量、移交时间等提出明确要求。勘察、设计、施工、监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。
建设工程项目实行总承包的，总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的工程档案，并应及时向建设单位移交;各分包单位应将本单位形成的工程文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程项目由几个单位承包的，各承包单位负责收集、整理立卷其承包项目的工程文件，并应及时向建设单位移交。
2.工程文件的归档范围及质量要求对与工程建有关的重要活动、记载工程建设主要过程和现状、具有保存价值的各种载体的文件，均应收集齐全，整理立卷后归档，归档的工程文件成为原件。工程文件的内容及儿深度必须符合国家有关工程勘察、设计、施工、监理等方面的技术规范、标准和规程。
3.工程文件的归档建设工程教育网一级建造师归档的文件必须经过分类整理，并应组成符合要求的案卷。工程档案一般不少于两套，一套由建设单位保管，一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。勘察、设计、施工、监理等单位向建设单位移交档案时，应编制移交清单，双方签字、盖章后方可交接。
8.合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：
⒈方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
⒉恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
⒊以合法形式掩盖非法目的；
⒋损害社会公共利益；
⒌违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：
⒈造成对方人身伤害的；
⒉因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
可变更和可撤销的合同:
⒈因重大误解订立的
⒉在订立合同时显失公平的
⒊意思表示有瑕疵的
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，或者
具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。
9.（1）初始注册：第一次注册。（2）转注册：更换注册单位。（3）延续注册：注册期满，继续执业。（4）变更注册：注册单位地址/法人等变更。（5）注销注册：不再继续执业。（6）撤销注册：考生造假或主管人员失职。
10.（1）主体具有相应的民事权利能力和行为能力；
（2）行为人意思表示真实；
（3）行为内容合法；
（4）行为形式合法。
11.1）投标符合能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准。
2）能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低（但是投标价格低于成本的除外）。
在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
12.根据《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
13.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的上述各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在l00万元人民币以上的;
(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;
(4)单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
14.招标，投标，开标，评标，中标，签订书面合同
15.1）人的不安全行为；
2）物的不安全状态；
3）管理上的缺陷。
16.“三宝”是指：安全帽、安全带、安全网；
“四口”是指：楼梯口、电梯口、预留洞口、通道口；
“五临边”是指：
（1）沟、坑，槽和深基础周边；
（2）楼层周边；
（3）楼梯侧边；
（4）平台或阳台边；
（5）屋面周边。

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简要案情

2003年7月初，中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马2×155MW热电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。双方约定的主要内容是：若该工程中标建设工程合同签订后，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。

8月14日，义马市招投标办公室、义马市热电厂共同向中建三局二公司发出中标通知书，中标义马2×155MW热电厂主控楼、主厂房、升压站工程。8月31日，义马热电厂与中建三局二公司签订了建设工程承包合同。原审另查明，王非任中建三局二公司义马热电厂项目部经理。马建珉、李继华依据居间合同收到劳务费204000元。

后因中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。

义马人民法院判决：一、中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后七日内支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。二、驳回马建珉、李继华对王非、马久东的诉讼请求。案件受理费、保全费及其他费用15291元，由被告中建三局二公司承担。

宣判后，中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉称原判决认定以下事实错误：一是中建三局二公司从未与马建珉、李继华签订过合同。二是居间合同违反了我国法律的强制性规定，为无效协议。三是原判决认定的中介费用计算错误。请求撤销原判决，判决中建三局二公司不承担任何责任。

原审被告王非代理人庭审中述称：签订协议是个人行为并非职务行为。居间协议违法，为无效协议。

判决理由

三门峡市中级人民法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合《合同法》规定的居间合同特征，该协议为居间合同。

本案审理中当事人之间的争议焦点有三个：一是王非签订居间协议是否是职务行为，二是居间协议的效力，三是居间费用的计算依据。

关于王非签订居间协议是否是职务行为。居间协议上虽未写明中建三局二公司名称，但居间协议约定的居间义务是义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同等。在王非、马久东与马建珉、李继华签订居间协议后，中建三局二公司就又与马久东签订了关于义马热电厂工程项目投标和签订建设工程合同的居间协议。义马热电厂工程项目中标签订建设工程合同后，王非已经成为该工程项目的实际负责人。投标和签订建设工程合同并不是王非的个人事务而是中建三局二公司的事务，居间协议也是为了中建三局二公司的事务。由此可以看出，王非该系列行为均是职务行为，王非也认为自己该系列行为是职务行为。因此，王非与马建珉、李继华签订协议的行为是职务行为。上诉人中建三局二公司认为王非与马建珉、李继华签订协议的行为是个人行为，与本案事实不符，该上诉理由不能成立。

关于本案居间协议的效力。《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。投标人中建三局二公司提供投标所需的各种资料和投标书，让马建珉、李继华参与其投标事务并支付一定劳务费的约定，没有违反我国法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《建筑法》和《招投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招投标法》相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，因此上诉人中建三局二公司认为，该协议违反了《招投标法》、《建筑法》等法律法规的相关规定，请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据，该理由不能成立。

关于居间报酬。《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。由此规定可知，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，居间人就可以行使居间报酬请求权。关于居间报酬标准，我国法律对此还没有相应规定，因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则，不可太高。一审判决虽然依照公平原则对居间合同约定的报酬额予以适当调整，但根据本案居间报酬在建设工程承包合同标的的收益中所占的比例还比较高的实际情况，对居间费用还应当再适当酌减。中建三局二公司认为应当按照建设工程承包合同的履行情况计算居间报酬，合同未履行部分不应计算居间报酬的理由没有事实根据和法律依据。居间协议书约定，合同签订后首付20万元，余款按照工程转款比例支付。该比例既可以理解为仍然按照工程款2%的比例计算支付劳务费至付清时为止，又可以理解为首付20万元后所余劳务费与工程总造价之比按照转款比例支付。如何计算应付居间劳务费这一约定不明，马建珉、李继华也没有提供施工过程中转款数额和应当按照转款所付的居间劳务费，一审确定的工程款额是施工合同终止时的完工工程价款，因此原判决认定中建三局二公司未按照转款比例支付构成违约的证据与理由不足，应予以纠正。

综上所述，上诉人中建三局二公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实清楚，但酌定中建三局二公司支付居间报酬的标准和违约的责任认定欠妥，故予以纠正。

判决结果

河南省三门峡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、三项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条之规定,判决如下：

一、维持义马市人民法院（2004）义民初字第97号民事判决第二项和诉讼费用的负担部分。二、变更义马市人民法院（2004）义民初字第97号民事判决第一项为：中建三局第二建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付马建珉、李继华居间费200000元。二审案件受理费10000元，其他诉讼费用5291元，合计15291元，由上诉人中建三局二公司承担。本判决为终审判决。

（该案例案号为[2005]三民三终字第41号）