挂靠承担什么责任法律依据

1. 民法典关于挂靠的法律规定

《民法典》的施行，就是告诉挂靠公司：国家设立挂靠制度不是为了为难货车司机，而是为了方便管理，作为挂靠公司方也应承担相应的责任与义务，只有划清责任范围，才能让挂靠公司规范运营。

法律依据：
《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

2. 建筑工程挂靠犯法吗，需要负什么法律

《建筑法》明确禁止工程挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

也就是说，一般建筑工程挂靠是属于违法行为的。

二、工程挂靠的表现形式如下：

根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，工程挂靠的表现形式主要有如下几种：

（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式；

（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程是工程挂靠的一种表现形式。

三、所需承担的法律责任

1、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。

最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

2、挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任;

3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，应当承担相应的过错责任。

4、施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。

5、以被挂靠单位与建设单位签订的建设工程施工合同无效后，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

3. 挂靠合同责任承担

在现行的建设工程合同纠纷案件中,实际施工人(以下称挂靠人)挂靠企业名义施工的现象十分普遍。在工程建设期间,必然会涉及大量的买卖合同行为,这一类的行为往往由于没有书面合同或合同约定不明确,授权、身份不明确,履行主体不明确,提货单或收货单不规范等等,引发大量的纠纷。

贺旅买卖合同纠纷中挂靠关系的责任如何认定?
律师解答:
挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。这里的承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
在司法实践中,对于被挂靠人是否应对挂靠人因买卖合同关系产生的债务承担连带责任,出现了两种不同的裁判观点。第一种观点认为,在建筑工程领域借用资质本身违反法律规定,被挂靠人为挂靠人的违法行为提供便利,存在过错,被挂靠人应当对债务承担连带责任。第二种观点认为,在买卖合同关系中,应坚持合同的相对性原则,合同应仅在缔约人之发生效力,不应随意突破合同相对性原则,扩大被挂靠人的民事责任。
律师补充:
挂靠人签订的买卖合同的民事责任承担: (一)、由挂靠人承担责任,承包人不承担责任。买卖合同大多由挂靠人以自己名义与相对人签订,不以承包人或其项目部的名义签订,履行也由挂靠人自己履行,出具债权凭证弯脊等行为均以挂靠人自己名义进行,相对人也认为是与挂靠人签订、履行合同,不向承包人主张权利。(二)、由承包人承担责任,挂靠人不承担责任。 (三)、由承包人与挂靠禅闹凳人承担连带责任。其法律依据大致有二,一是挂靠属《建筑法》明令禁止的行为,承包人与挂靠人签订挂靠协议无效,对此,双方均有过错,责任共担;二是参照《建筑法》第六十六条对承包人与挂靠人连带承担工程质量责任的规定,判令双方对买卖合同责任亦承担连带责任。

4. 挂靠公司承担什么责任

挂靠”关系不受法律保护。
由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。

法律依据：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十二条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

5. 挂靠是否承担连带责任

挂靠单位应当承担连带责任吗
具体情况具体分析，原则上，需要承担连带责任：“挂靠”关系中，挂靠双方对工程质量发生的纠纷、拖欠工程材料款、劳务费发生的纠纷、以被挂靠方分支机构的名义擅自对外担保的纠纷等必须承担连带责任。没有担保的，不承担连带责任。

一，“挂靠”关系不受法律保护。

1、最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”

2、《解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。

二，“挂靠”不同于代理关系，不具有代理关系的核心——代理权。

“挂靠”关系中，没有资质或资质等级不够的民事主体只是利用有相应资质等级的企业的名义对外承揽工程，并缴纳一定的“好处费”，除此之外无任何关系，出借资质的民事主体不可能给予借用资质的民事主体任何承诺和授权，他们之间绝非授权与被授权的关系，不可能取得出藉资质企业授予的代理权限。

三，委托代理与挂靠关系，责任承担不同。

“挂靠”关系中，挂靠双方对工程质量发生的纠纷、拖欠工程材料款、劳务费发生的纠纷、以被挂靠方分支机构的名义擅自对外担保的纠纷等必须承担连带责任。

如果挂靠方，利用被挂靠方的资质，取得了其自身难以取得的信用担保，从而获得了他人借款，或以被挂靠方的名义欠款的，被挂靠方违法出借资质，为挂靠方的违法“挂靠”行为提供便利，对挂靠方无法到期偿还的借款应承担连带责任。
为什么挂靠人与被挂靠人承担连带责任
建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请的工人的对外债务承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。

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挂靠的法律责任
挂靠的单位不承担责任。
被挂靠单位需要为挂靠人的债务扰尘悔承担连带责任吗
首先，从主体上看，肇事司机或该车辆的所有权人才是侵权行为的行为

人，肇事车辆的挂靠单位不是交通肇事的行为人，不符合侵权行为的主体，

其次，从因果关系上看，挂靠单位与交通事故的发生无因果关系。
被挂靠单位和挂靠单位各承担什么责任
“挂靠”关系不受法律保护。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)将挂靠经兄扮营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”《解释》第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法事实，一旦发现，将承担合同无效、没收违法所得的法律责任。

最高法院仅对如何确定诉讼主体作出了司法解释，最高法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企缓正业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。那么将挂靠人与被挂靠人列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，笔者认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。在江苏省高院发布的《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中就明确规定，无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。

因此，挂靠人与被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。另外需要注意，被挂靠人允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。
被挂靠方对挂靠车辆是否要承担赔偿责任？
【案情】曾某为了满足自己购买车辆运输经营管理上的方便，将自己的挂车挂靠在某物流公司，并向该公司缴纳了一定比例的管理费。现曾某驾驶的车辆发生交通事故，受害人请求曾某与挂靠公司共同承担对其的赔偿责任。

【分歧】第一种意见认为，应由曾某承担赔偿责任，物流公司作为被挂靠人承担补充责任。因为物流公司虽收取了挂靠费用，但不参与车辆的运营，也不实际控制车辆，而且在交通事故发生时，物流公司和曾某对该交通事故的发生不构成共同侵权，故其不需要承担连带赔偿责任，只能在物流公司收取管理费的范围内承担补充责任。

第二种意见认为，应由物流公司与曾某共同承担对受害人的连带赔偿责任。

【评析】笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，挂靠，也称挂户，是我国社会经济中的一种独特现象。改革开放之初，由于国家在法律、政策上存在很多对私营经济、个体经济的歧视性限制规定或者禁止性规定，一些个体工商户、个人合伙、私营企业，为了能够进入特定的行业，便与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议，以该企业的名义从事生产经营活动。所谓机动车的挂靠，主要是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳或不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办各种法律手续，并以该公司的名义对外进行运输经营。

第二，若物流公司对受害者的损失承担补充责任，现有的规定情形下未明确，实践中难以操作，因为挂靠人曾某与被挂靠人物流公司责任分离，使得二者之间难以相互制约，增一者互相串通、逃避责任的可能性，会加重受害人的举证责任和人民法院的查证难度，且内部关系挂靠人与被挂靠人之间关于责任承担的约定具有相对性，不能对抗第三人。故受害人只要在挂靠车辆肇事后，就可以向挂靠人与被挂靠人主张连带赔偿责任。便挂靠人物流公司在承担责任后，可以按照其与挂靠人的约定再向挂靠人进行追偿。

第三，最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释第三条也规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害。属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。只有这样，才能更充分的维护受害人的合法权益，受害人能最大限度的及时得到赔偿。（作者单位：江西省南丰县人民法院）
运输公司无偿挂靠，在交通事故中，是否还需承担连带责任。
视挂靠情况需承担相应的连带责任。

挂靠车辆发生交通事故造成他人损害的，分别根据下列情形承担责任：

1、如果受害人与被挂靠人形成运输合同关系，受害人请求违约赔偿的，应当由被挂靠人直接承担责任；

2、如果被挂靠人与挂靠人之间形成事实上的联运或者共同经营关系的，由被挂靠人与挂靠人承担共同赔偿责任；

3、被挂靠人虽然不介入营运，但收取一定的费用，从挂靠车辆的运营收入中获得一定的利益，由被挂靠人按照获利的比例承担适当的相应赔偿责任；如果被挂靠人是专门从事运输的企业，挂靠人以被挂靠人的名义从事道路交通运输的，被挂靠人与挂靠人承担连带责任；

4、如果被挂靠人对事故车辆既无支配权和控制权，也不从事故车辆的运行中取得任何利益，被挂靠人不承担责任。但是对允许事故车辆挂靠经营有过错的，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任。
被挂靠施对挂靠人的对外债务承担连带责任后可否向 挂靠人进行追偿
可以根据挂靠协议的约定追偿。
挂靠和被挂靠人对拖欠的农民工工资承担何种责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是为保护农民工的合法权益作出的规定。规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，同时规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对违法分包人应承担什么责任未进行明确规定。劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。以上两个文件，造成在审理建设领域拖欠农民工工资案件适用法律的混乱。

如河南义马法院审理的45位农民工起诉包工头(无用工资格)、承包商讨要工资案，包工头承认拖欠工资的事实和承包商未拖欠其工程款的事实，在审理过程中承包商是否承担连带责任，出现两种意见：一种根据《解释》承包商未欠包工头工程款，对拖欠工资不承担责任；另一种根据《暂行办法》承包商将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的包工头，应承担清偿拖欠工资连带责任。

为了避免适用法律混乱，建议修改《解释》第二十六条，明确违法分包人将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的包工头，应承担清偿拖欠工资连带责任。理由如下：

(一)农民工相对承包商和包工头是弱势群体，承包商和包工头均是农民工付出劳动的受益者，因此均应承担相应义务。

(二)承包商有过错。承包商将工程违反规定发包给不具备用工主体资格的包工头违反了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”、第九条“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。

(三)承包商是受益方。承包商将工程违反规定发包给不具备用工主体资格的包工头，是为了减少成本，增加收益，因此承包商对拖欠工资负连带责任符合《民法通则》规定的公平原则。

(四)承包商对拖欠工资负连带责任，并不是直接责任，只是先行向农民工垫付，之后还可向包工头追偿，是否能得到追偿是承包商将工程违反规定发包给不具备用工主体资格包工头的行为的后果，理应有开发商自己承担。

(五)判决承包商对拖欠农民工工资承担连带清偿责任，可能出现包工头和农民工串通，出具虚假证据虚构民工工资，坑害承包商的现象，但最终债务的承担者还是包工头，承包商只是为自己的过错，承担相应的垫付责任和无法得到追偿的风险。

(六) *** 稳定。如果只考虑合同的相对性，由包工头支付农民工工资，承包商不承担连带责任，会出现包工头没能力或逃避执行，农民工利益得不到保护，农民工又有《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定为依据，到处 *** ，并且是群体性 *** ，作为法院将非常被动，同时造成法院执行困难。
挂靠拖欠工资承担连带责任的有关法律
第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

6. 挂靠建筑公司,如何承担责任

工程挂靠是我国法律、行政法规明令禁止的违法行为,工程挂靠的法律责任表现为民事责任、行政责任、刑事责任。
一、民事责任方面:
1、挂靠经营关系的建筑施工企业衫或以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同,一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人,起诉或应诉。
2、挂靠当事人之间所订立的挂靠敏仔协议无效,双方应分别承担过错责任;
3、根据《建筑法》及有关司法解释的规定,被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同,则建设单位也有过错,应当承担相应的过错责任。
二、行政责任方面:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
三、刑事责任方面:在施工过程中,因挂靠引起的刑事案件主要涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名。
法律依据:
《中华人民共和国建筑法》第二十六条
禁止建筑施工单位超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑或拿伍施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国建筑法》第六十六条
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

7. 挂靠与被挂靠的法律责任

四、
挂靠人与被挂靠人应承担的法律责任
从主体来看,对挂靠经营导致的法律责任,可以分为如下三类:一是对发包人的责任;二是对施工关系以外第三人的责任;三是挂靠人与被挂靠人之间的责任承担。
结
论
一:
挂靠人与被挂靠人应当对施工合同的发包人承担连带责任。
结论评析
对发包人的责任主要包括工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任等,对于这些因履行施工合同所导致的法律责任,由于在对外关系上,挂靠人是以被挂靠人的名义出现,从法律上应当将挂靠人和被挂靠人视为一个主体,要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。新司法解释第
7
条即规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”
首先,对于工程质量责任,现行法明确规定,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第
54条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《建筑法》第66条后段规定:“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”新司法解释第15条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”此处所谓的“实际施工人”,一般认为,是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人,没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
其次,对于工程质量以外的其他责任,如工期延误责任等,实务界也普遍主张,由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔
2008〕26号)第25条规定:“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第20条第1款后段规定:“因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”
最后,由于工程款的计算较为复杂,在施工过程中,发包人超付工程款的“乌龙”事件,并不鲜见。对于超付工程款的返还责任,则存在不同的裁判思路。笔者认为,要求挂靠人与被挂靠人共同承担返还责任,更符合挂靠经营的属性。第一,从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第
54
条的立法目的来看,乃基于挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任,故将其规定为类似的必要共同诉讼。第二,在挂靠施工的情况下,对发包人而言,挂靠人与被挂靠人是利益共同体。挂靠人可以利用被挂靠企业法人的信誉、信用或经营资质、资格去谋求更多的订约机会,作为出借企业名义的对价,被挂靠的企业法人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益,或是收取固定的管理费用,或是按照一定的比例提取利润。因此,除工程质量责任、工期延误损失以外,对发包人遭受的其他损失,如超付工程款等,挂靠人与被挂靠单位均应承担连带责任。第三,既然在挂靠施工的情况下,应由被挂靠人与挂靠人作为共同原告主张工程款债权,那么对于多收取的工程款,由二者共同承担返还责任,也更符合法律逻辑。当然,当事人如果只主张挂靠人或只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。
结
论
二:
挂靠人以自己名义与施工合同以外的第三人从事交易的,由挂靠人自行承担责任。
结论评析
挂靠人在施工过程中,必然要向供应商采购材料、租赁设备,甚至对外借款,由此产生的材料采购合同、设备租赁合同、借款合同是否有效,材料款、租赁费、还款责任应当由谁承担等一系列问题。实践中,挂靠人对外从事交易行为时,既可能以自己名义,也可能以被挂靠人名义,还可能以项目部、项目部经理名义。
由于挂靠行为直接表现为挂靠人使用被挂靠企业的名义,如挂靠人并未以被挂靠人名义从事民事行为的,则该行为与挂靠无关。因此,如果挂靠人是以自己名义与施工关系以外的第三人从事交易行为,签订买卖、租赁建筑材料的合同,依这类合同的性质,只要是合同双方的真实意思表示,其权利义务只对合同双方具有约束力。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(
2007年11月22日)第3条前段即规定:“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同,实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持。”重庆市高级人民法院民一庭也认为:“挂靠人为完成建筑工程施工而以自己名义与第三人签订的钢材、水泥等建筑材料买卖合同以及借款合同等,根据合同的相对性原则,挂靠人应当享有和承担合同项下的权利义务,与被挂靠人无关。”
结
论
三:
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易的,不应要求挂靠人与被挂靠单位承担连带责任,而应审查是否构成表见代理,并根据代理权的成立情况确定责任主体。
结论评析
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易行为,所导致的法律责任,存在两种观点:一是连带责任说;二是表见代理说。
笔者认为,以上两种观点都存在一定的局限性。既然挂靠行为与材料采购、设备租赁、借款等施工合同以外第三人发生的合同是彼此独立的,在确定合同效力与合同相对人时,就不应当考虑挂靠人的问题,而应直接按照《民法典》的规定予以确定。一是应当按照《民法典》总则编第六章民事法律行为第三节民事法律行为的效力确定合同效力,不得以挂靠行为否定材料采购合同、设备租赁合同、借款的效力。二是对挂靠人以被挂靠人名义从事交易时,如果挂靠人未获得被挂靠人授权的,应当根据《民法典》第
171条规定的无权代理、第172条规定的表见代理制度,分别确定相对人,不得以挂靠为由将挂靠人与被挂靠人均确定为合同相对人。
需要指出的是,对表见代理的认定应当慎重。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔
2009〕40号)第12条规定,对由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现的以单位部门、项目经理乃至个人签订或实际履行合同的情形,应当严格认定表见代理行为。第13条规定:“合同法第四十九条(笔者注:现民法典第172条)规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
结
论
四:
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易,其行为构成表见代理,应由被挂靠人单独对外承担责任。
结论评析
根据《民法典》规定的代理制度,对挂靠人以被挂靠人名义对外从事交易的法律责任,如构成表见代理,则应由被挂靠人对外承担责任,如不构成表见代理,则由挂靠人承担责任,不存在二者承担连带责任或补充责任的情形。福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(
2007年11月22日)第3条后段规定:“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。”
据此,对于挂靠人与施工合同以外第三人之间的债务纠纷,应当视挂靠人在经营中所表现的身份而定。如果挂靠人以自己的名义与第三人订立合同的,由于挂靠人在交易时表明了自己的身份,第三人是基于对挂靠人的信任才作出的意思表示,根据合同相对性原则,该合同只能约束挂靠人与第三人,其效力不及于合同外的被挂靠人,被挂靠人对挂靠人所负债务不承担责任;如果挂靠人根据挂靠协议的约定,以被挂靠人名义与第三人订立合同的,基于被挂靠人对挂靠人的授权,挂靠人的行为构成代理行为,由此产生的法律后果应由被挂靠人承担,而挂靠人无须承担责任;如果挂靠人超越挂靠协议约定的范围,以被挂靠人名义与第三人订立合同的,其行为构成无权代理,应由挂靠人自行承担责任。但是,如果第三人有足够理由相信挂靠人是在代表被挂靠人从事经营行为,而且还能证明自己是善意且无过失的,根据民法典中表见代理的规定,由被挂靠人承担支付责任。
结
论
五:
挂靠人与被挂靠人对外承担的连带责任,属于不真正连带责任,应由挂靠人承担最终责任。
结论评析
实务界普遍认为,被挂靠人承担了责任,可向挂靠人行使追偿权。北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发〔
2007〕168号)第47条末段即规定:“在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”由于建设工程实际由挂靠人施工,工程款实际由挂靠人收取,挂靠人应作为终局责任人,被挂靠人在承担责任之后,有权向挂靠人追偿。这也就意味着,挂靠人与被挂靠人承担的连带责任属于不真正连带责任,挂靠人是最终责任主体。

8. 挂靠关系如何承担责任

法律分析：挂靠关系应将违法收取的管理费退还关联方，挂靠方对挂靠协议涉及建设项目形成的债权债务享有权利和承担义务。已缴纳的税款为所属项目的应纳税额，已实际缴纳，不予退还。另外，如果双方都有过错，还应当各自承担相应的责任，或共同承担责任。

法律依据：《中华人民共和国民法典》 第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。