挂靠项目经理法律责任

『壹』 挂靠项目经理属于挪用资金罪吗

挂靠项目经理可以构成挪用资金罪。本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。犯此罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
【法律依据】
《刑法》第二百七十二条第一款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

『贰』 挂靠与被挂靠的法律责任

四、
挂靠人与被挂靠人应承担的法律责任
从主体来看,对挂靠经营导致的法律责任,可以分为如下三类:一是对发包人的责任;二是对施工关系以外第三人的责任;三是挂靠人与被挂靠人之间的责任承担。
结
论
一:
挂靠人与被挂靠人应当对施工合同的发包人承担连带责任。
结论评析
对发包人的责任主要包括工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任等,对于这些因履行施工合同所导致的法律责任,由于在对外关系上,挂靠人是以被挂靠人的名义出现,从法律上应当将挂靠人和被挂靠人视为一个主体,要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。新司法解释第
7
条即规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”
首先,对于工程质量责任,现行法明确规定,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第
54条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《建筑法》第66条后段规定:“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”新司法解释第15条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”此处所谓的“实际施工人”,一般认为,是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人,没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
其次,对于工程质量以外的其他责任,如工期延误责任等,实务界也普遍主张,由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔
2008〕26号)第25条规定:“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发〔2012〕245号)第20条第1款后段规定:“因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”
最后,由于工程款的计算较为复杂,在施工过程中,发包人超付工程款的“乌龙”事件,并不鲜见。对于超付工程款的返还责任,则存在不同的裁判思路。笔者认为,要求挂靠人与被挂靠人共同承担返还责任,更符合挂靠经营的属性。第一,从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第
54
条的立法目的来看,乃基于挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任,故将其规定为类似的必要共同诉讼。第二,在挂靠施工的情况下,对发包人而言,挂靠人与被挂靠人是利益共同体。挂靠人可以利用被挂靠企业法人的信誉、信用或经营资质、资格去谋求更多的订约机会,作为出借企业名义的对价,被挂靠的企业法人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益,或是收取固定的管理费用,或是按照一定的比例提取利润。因此,除工程质量责任、工期延误损失以外,对发包人遭受的其他损失,如超付工程款等,挂靠人与被挂靠单位均应承担连带责任。第三,既然在挂靠施工的情况下,应由被挂靠人与挂靠人作为共同原告主张工程款债权,那么对于多收取的工程款,由二者共同承担返还责任,也更符合法律逻辑。当然,当事人如果只主张挂靠人或只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。
结
论
二:
挂靠人以自己名义与施工合同以外的第三人从事交易的,由挂靠人自行承担责任。
结论评析
挂靠人在施工过程中,必然要向供应商采购材料、租赁设备,甚至对外借款,由此产生的材料采购合同、设备租赁合同、借款合同是否有效,材料款、租赁费、还款责任应当由谁承担等一系列问题。实践中,挂靠人对外从事交易行为时,既可能以自己名义,也可能以被挂靠人名义,还可能以项目部、项目部经理名义。
由于挂靠行为直接表现为挂靠人使用被挂靠企业的名义,如挂靠人并未以被挂靠人名义从事民事行为的,则该行为与挂靠无关。因此,如果挂靠人是以自己名义与施工关系以外的第三人从事交易行为,签订买卖、租赁建筑材料的合同,依这类合同的性质,只要是合同双方的真实意思表示,其权利义务只对合同双方具有约束力。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(
2007年11月22日)第3条前段即规定:“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同,实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的,不予支持。”重庆市高级人民法院民一庭也认为:“挂靠人为完成建筑工程施工而以自己名义与第三人签订的钢材、水泥等建筑材料买卖合同以及借款合同等,根据合同的相对性原则,挂靠人应当享有和承担合同项下的权利义务,与被挂靠人无关。”
结
论
三:
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易的,不应要求挂靠人与被挂靠单位承担连带责任,而应审查是否构成表见代理,并根据代理权的成立情况确定责任主体。
结论评析
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易行为,所导致的法律责任,存在两种观点:一是连带责任说;二是表见代理说。
笔者认为,以上两种观点都存在一定的局限性。既然挂靠行为与材料采购、设备租赁、借款等施工合同以外第三人发生的合同是彼此独立的,在确定合同效力与合同相对人时,就不应当考虑挂靠人的问题,而应直接按照《民法典》的规定予以确定。一是应当按照《民法典》总则编第六章民事法律行为第三节民事法律行为的效力确定合同效力,不得以挂靠行为否定材料采购合同、设备租赁合同、借款的效力。二是对挂靠人以被挂靠人名义从事交易时,如果挂靠人未获得被挂靠人授权的,应当根据《民法典》第
171条规定的无权代理、第172条规定的表见代理制度,分别确定相对人,不得以挂靠为由将挂靠人与被挂靠人均确定为合同相对人。
需要指出的是,对表见代理的认定应当慎重。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔
2009〕40号)第12条规定,对由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现的以单位部门、项目经理乃至个人签订或实际履行合同的情形,应当严格认定表见代理行为。第13条规定:“合同法第四十九条(笔者注:现民法典第172条)规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
结
论
四:
挂靠人以被挂靠人名义与施工合同以外的第三人从事交易,其行为构成表见代理,应由被挂靠人单独对外承担责任。
结论评析
根据《民法典》规定的代理制度,对挂靠人以被挂靠人名义对外从事交易的法律责任,如构成表见代理,则应由被挂靠人对外承担责任,如不构成表见代理,则由挂靠人承担责任,不存在二者承担连带责任或补充责任的情形。福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(
2007年11月22日)第3条后段规定:“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。”
据此,对于挂靠人与施工合同以外第三人之间的债务纠纷,应当视挂靠人在经营中所表现的身份而定。如果挂靠人以自己的名义与第三人订立合同的,由于挂靠人在交易时表明了自己的身份,第三人是基于对挂靠人的信任才作出的意思表示,根据合同相对性原则,该合同只能约束挂靠人与第三人,其效力不及于合同外的被挂靠人,被挂靠人对挂靠人所负债务不承担责任;如果挂靠人根据挂靠协议的约定,以被挂靠人名义与第三人订立合同的,基于被挂靠人对挂靠人的授权,挂靠人的行为构成代理行为,由此产生的法律后果应由被挂靠人承担,而挂靠人无须承担责任;如果挂靠人超越挂靠协议约定的范围,以被挂靠人名义与第三人订立合同的,其行为构成无权代理,应由挂靠人自行承担责任。但是,如果第三人有足够理由相信挂靠人是在代表被挂靠人从事经营行为,而且还能证明自己是善意且无过失的,根据民法典中表见代理的规定,由被挂靠人承担支付责任。
结
论
五:
挂靠人与被挂靠人对外承担的连带责任,属于不真正连带责任,应由挂靠人承担最终责任。
结论评析
实务界普遍认为,被挂靠人承担了责任,可向挂靠人行使追偿权。北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》(京高法发〔
2007〕168号)第47条末段即规定:“在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”由于建设工程实际由挂靠人施工,工程款实际由挂靠人收取,挂靠人应作为终局责任人,被挂靠人在承担责任之后,有权向挂靠人追偿。这也就意味着,挂靠人与被挂靠人承担的连带责任属于不真正连带责任,挂靠人是最终责任主体。

『叁』 挂靠承担连带责任的法律依据 建设工程领域承担连带责任的法律依据

一、共同承包法条1、《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
2、《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。
3、《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备扰枯规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
4、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条规定：“两个以上的国内外经济组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应符合招标人对投标人的资格审查标准。以联合体形式参加投标的，应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订项目投资协议，并向招标人承担连带责任。
5、《水利工程建设监理规定》第七条第二款规定：“两个以上具有资质的监理单位，可以组成一个联合体承接监理业务。联合体各方应当签订协议，明确各方拟承担的工作和责任，并将协议提交项目法人。联合体的资质等级，按照同一专业内资质等级较低的一方确定。联合体中标的，联合体各方应当共同与项目法人签订监理合同，就中标项目向项目法人承担连带责任。
6、《建设工程项目管理试行办法》第八条规定：”［联合投标］两个及以上项目管理企业可以组成联合体以一个投标人身份共同投标。联合体中标的，联合体各方应当共同与业主方签定委托项目管理合同，对委托项目管理合同的履行承担连带责任。联合体各方应签订联合体协议，明确各方权利、义务和责任，并确定一方作为联合体的主要责任方，项目经理由主要责任方选派。
第九条规定：“［合作管理］项目管理企业经业主方同意，可以与其他项目管理企业合作，并与合作方签定合作协议，明确各方权利、义务和责任。合作各方对委托项目管理合同的履行承担连缓行洞带责任。”
7、《水运工程机电设备招标投标管理办法》第十八条规定：“投标人可以单独投标，也可由两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体中各制造商均应当具备承担招标项目的相应能力，联合体成员间须签订协议，明确牵头人以及各方的责任、权利和义务，并将协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
8、《铁路建设工程质量管理规定》第二十九条规定：“联合体中标的，联合体牵头人应对中标工程质量负总责。联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目工程质量向招标人承担连带责任。
二、合法分包法条
1、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按带如照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2、《公路水运工程安全生产监督管理办法》第三十二条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”
3、《对外援助成套项目安全生产管理办法（试行）》第五条规定：“ 承担援外工程实施任务的勘察设计企业、设计监理企业、施工企业和施工监理企业（以下统称为援外工程实施企业）必须遵守本办法的各项规定及受援方当地安全生产的法律法规，保证援外工程安全，承担援外工程的安全责任,不得转包和违法分包援外工程。经商务部同意进行分包的，援外工程实施企业和分包企业对分包工程的安全生产承担连带责任。
4、《铁路建设工程质量管理规定》第二十九条规定：“ 依法分包的专项工程，分包单位应当对分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位对分包工程的质量承担连带责任。
5、《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：“ 施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程分包给具有相应资质的单位，并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。分包工程不得再次分包，严禁转包。
6、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十六条规定：“分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。
7、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“ 建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任
8、《建筑工程质量管理条例》二十七条规定：“ 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
9、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
三、违法分包、转包法条
1、《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
2、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
四、转让、出借资质法条
《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。