法治的威慑力量是法律责任

Ⅰ 唐朝法治史

中国法制史：唐朝的法制-司法考试

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基本内容

一、《谨余耐唐律疏议》——礼法统一的法典

1.《唐律》的修订过程——从《武德律》到《永徽律疏》

(1)《武德律》。

唐高祖李渊(公元618～626年)于武德四年命裴寂等以《开皇律》为准，撰定律令，于武德七年(公元624年)奏上，是为《武德律》，这是唐代首部法典。

《武德律》共12篇500条。

(2)《贞观律》。

唐太宗即位以后，鉴于《武德律》不能完全符合当时的需要，于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在《武德律》基础上，参照隋《开皇律》更加厘改，制定新的法典，至贞观十一年(公元637年)始告完成，称为《贞观律》。

《贞观律》仍为12篇500条。

注意：《贞观律》的修订长达11年时间，对《武德律》进行了比较大的修改。

如增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度。

《贞观律》的修订，基本上确定了唐律的主要内容和风格，对后来的《永徽律》及其他法典有很深的影响。

2.《永徽律疏》的颁行

(1)制定：《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。

高宗永徽二年(公元651年)，长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”更为“情理切害”并作郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广思慎罚故也。

”最终，奏上新律12卷，是为《永徽律》。

(2)疏议：鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的惰况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。

计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。

至元代后，人们以疏文皆以“议曰”二字始，故又称为《唐律疏议》。

由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审祥春判带来便利，以至《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。

疏议的毁知作用至重，学者杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中认为，“这部永徽律全得疏议才流传至今。”

(3)历史地位：

第一，《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，不仅对主要的法律原则和制度作了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。

第二，标志着中国古代立法达到了最高水平。

作为中国封建法制的最高成就，《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。

第三，是中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。

二、十恶

1．从“重罪十条”到“十恶”

(1)定义：所谓“十恶”，是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶级根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪，渊源于北齐律的“重罪十条”。

(2)渊源：隋《开皇律》在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。

唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中。

《唐律》名例疏议即云：“五刑之中，十恶尤切。

亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

2.唐律中十恶的具体内容

(1)谋反：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为；

(2)谋大逆：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为；

(3)谋叛谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为；

(4)恶逆：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为；

(5)不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为；

(6)大不敬：指盗窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为；

(7)不孝：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为；

(8)不睦：指谋杀或卖五服(缌麻)以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为；

(9)不义：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为；

(10)内乱：指奸小功以上亲属等 *** 行为。

唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。

唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。

而且，唐律规定凡犯十恶者不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。

这些特别规定充分体现了唐律的本质和重点在于维护皇权、特权、传统的伦理纲常及伦理关系。

三、六杀、六赃与保辜

1．六杀

(1)分类：《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了“六杀”——“谋杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“过失杀”、“戏杀”等。

“谋杀”指预谋杀人；

“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；

“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；

“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；

“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；

“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。

(2)处罚：基于上述区别，唐律规定了不同的处罚。

谋杀人，一般减杀人罪数等处罚，但奴婢谋杀主子孙谋杀尊亲则处以死刑，体现了对传统礼教原则的维护。

故意杀人，一般处斩刑。

误杀则减杀人罪一等处罚。

斗杀也同样减杀人罪一等处罚。

戏杀则减斗杀罪二等处罚。

过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪“六杀”理论的出现，反映了唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。

2.六赃

(1)定义：六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。

唐律要求官吏廉洁奉公，严惩利用职权牟取私利或贪赃枉法的行为。

在量刑上对于官吏以权谋私、贪赃枉法的行为，唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。

(2)分类：六赃具体包括以下罪名：

一是“受财枉法”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。

《唐律》职制篇规定，凡官吏受财枉法，赃满15匹处绞。

二是“受财不枉法”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为。

《唐律》职制篇规定，即使不枉法，赃满30匹也处仅次于死刑的加役流。

三是“受所监临”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。

《唐律》职制篇规定．官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。

监临主守官盗取自己所监临财物或被监临人财物的，比窃盗加二等处罚，赃满30匹者即绞。

甚至规定，不得向被监临人借用财物；不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利；否则依情节分别处以笞杖或徒刑。

唐律还规定，官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。

如监守自盗的比一般盗罪加等处罚，赃满30匹者即绞。

四是“强盗”，指以暴力获取公私财物的行为。

《唐律》贼盗篇规定强盔罪处罚更严，虽不得财也要处徒刑2年。

持凶器得财者一尺徒三年，十匹及伤人者绞，杀人者斩。

五是“窃盗”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。

《唐律》贼盗篇对一般窃盗罪也严格规定，不得财者笞五十，得财者至五十匹处加役流刑。

六是“坐赃”，指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。

《唐律》杂律篇规定，官吏因事接受他人财物的即构成“坐赃，同时禁止监临主守官在辖区内役使百姓，借贷财物，违者以坐赃论处。

(3)影响：六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。

3.保辜

(1)定义：指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。

(2)具体规定：唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。

”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。

(3)评价：唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

四、五刑与刑罚原则

(一)唐律中的五刑

唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其具体规格与《开皇律》稍有不同。

(1)笞刑，为五刑中最轻一级刑罚，分为五等由笞十到笞五十，每等加笞十；

(2)杖刑，亦分五等，由六十至一百，每等加杖十；

(3)徒刑，分为五等，自徒一年至徒三年，以半年为等差；

(4)流刑分为三等，即流二千里、二千五百里、三千里。

另有加役流；

(5)死刑，分斩、绞二等。

(二)唐律中的刑罚原则

1.区分公、私罪的原则

(1)定义：所谓公罪是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪，如“擅赋敛”而无私人获利者，处罚从轻。

所谓私罪包括两种：一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、 *** 等。

另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，循私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。

(2)处罚：唐律规定公罪从轻，私罪从重。

适用官当时，也要区分公罪和私罪，犯公罪者可以多当1年徒刑。

(3)缘由：唐律之所以要区分公罪与私罪，主要目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，以便提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

2.自首原则

唐代继承了历代自首减免刑罚的原则，但较前有比较明显的发展。

一是严格区分自首与自新的界限。

唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。

但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。

自新是被迫的，与自首性质不同。

唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。

二是规定谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。

凡“于人损伤，于物不可备偿，越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。

即对前述犯罪投案的也不按自首处理。

因为这些犯罪的后果已不能挽回。

三是规定自首者虽可免罪，但赃物必须如数退赔，不使犯法者在经济上得到好处，以防止罪犯利用自首非法获财。

四是自首不彻底的叫“自首不实”，对犯罪情节交待不彻底的叫“自首不尽”。

《名例律》规定：“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。

至死者，听减一等”至于如实交待的部分，不再追究。

此外，唐律规定，轻罪已发，能首重罪免其轻罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。

出于分化打击犯罪的目的，唐律全面系统地发展了传统刑法的自首原则；这些内容影响到后世。

3.类推原则

《唐律·名例律》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。

”即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。

凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。

如疏议举律文说，谋杀尊亲处斩，但无已伤已杀重罪的条文，在处理已杀已伤尊亲的案件时，通过类推就可以知道更应处以斩刑。

又举例说，夜半闯入人家，主人出于防卫，登时杀死闯入者，不论罪。

律文没有致伤的条文，但比照规定，杀死已不论罪，致伤更不论罪。

唐代类推原则的完善反映了当时立法技术的发达。

4.化外人原则

化外人即指外国人。

《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。

这在当时不仅维护了国家 *** ，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。

五、唐律的特点与中华法系

1.“礼法合一”的特点

唐朝承袭和发展以往礼法并用的统治方法，使得法律统治“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。

如同唐太宗所说“失礼之禁，著在刑书。

”把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密结合在一起，法的强制力加强了礼的束缚作用，礼的约束力增强了法的威慑力量，从而构筑了严密的统治法网，有力维护了唐朝统治。

2.科条简要与宽简适中的特点

唐朝立法以科条简要，宽简适中为特点。

以往秦汉法律，向以繁杂著称。

西汉武帝以后，因一事立一法，导致律令杂乱。

西晋修律对汉律令作了大幅度的缩减，北齐律定为12篇，949条，较前又有所进步。

唐朝沿袭隋制，实行精简、宽平的原则，定律12篇，502条，并为后世所继承。

仅以太宗修《贞观律》为例，“凡削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”。

足见唐律的上述特点。

3.立法技术完善的特点

在立法技术上表现出高超的水平。

如自首，化外人有犯、类推原则的确定都有充分表现。

为防止官吏滥用比附，用精确的语言规定在法无明文规定条件下，官吏故意与过失出入人罪的处理办法。

并在承袭前代成果的基础上，进一步明确公、私罪，故意、过失的概念，并规定了恰当的量刑标准。

如《斗讼律》解释“过失杀”说：“谓耳目所不及，思虑所不至，共举重物为所不制，若乘高履危跌足，及因击禽兽以致杀伤之类，皆是。

”唐律结构严谨，为举世所公认。

4.唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志

唐律是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来，承前启后的重要地位。

唐朝承袭秦汉立法成果，吸收汉晋律学成就，使唐律表现出高度的成熟性。

唐律因具有封建法律的典型性，故对宋元明清产生了深刻影响。

作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。

朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。

日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。

越南李太尊时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。

可见唐律不仅在本国而且在世界法制史上也占有重要地位。

六、唐代的司法制度

(一)司法机关

唐代沿袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，执行各自司法职能。

1.大理寺是中央最高审判机关

大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。

凡属流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。

同时大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。

2.刑部是中央司法行政机关

唐代刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。

刑部除掌司法政令外，并复核大理寺流刑以下及州、县徒刑以上的犯罪案件。

在复审中，如发现疑案、错案，凡徒刑、流刑以下的案件，驳回原审州、县重审或复判，死刑则转送大理寺重审。

刑部还有权参与重大案件的审理，并有权受理在押犯申诉案件。

3.御史台

御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。

作为中央监察机构，专门负责代表皇帝自上而下地监督中央和地方各级官吏是否遵守国家法律和各项制度，是否忠实履行职贵，位高权重，可称得上是皇帝的“耳目之司”。

御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。

御史台中分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史。

台院是御史台的基本组成部分，设侍御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。

由于侍御史在诸御史中的地位最高，职权最重，因此一般均由皇帝直接指派，或由宰相与御史大夫商定，由吏部选任。

殿院，设殿中侍御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。

察院，设监察御史若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。

唐代时以“道”为监察区，全国共分为十道(后增为十五道)，每道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝设在地方上的耳目。

4.唐代的“三司推事”

唐代中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。

有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。

此外，唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

5.地方司法机关

唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。

州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。

州一级设法曹参军或司法参军，县一级设司法佐、史等。

县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。

(二)诉讼制度

1．刑讯制度

(1)刑讯的条件与证据。

唐律规定，审判时“必先以情，审察辞理，反复参验，犹未能决，事须拷问者，立案同判，然后拷讯，违者杖六十”。

也就是要求在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。

证据确凿，仍狡辩否认的，经过主审官与公审官共同决定，可以使用刑讯；未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。

同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可据状断之”，即根据证据定罪。

(2)刑讯方法。

首先，刑讯必须使用符合标准规格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承审官要负刑事贵任。

其次，拷囚不得超过三次，每次应间隔20天，总数不得超过200，杖罪以下不得超过所犯之数。

若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。

凡有违犯，承审官须负刑事贵任。

其三，拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人，以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。

(3)规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据来定罪。

一类是具有特权身份的人，如应议、请、减之人；二是老幼废疾之人，指年70以上15以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。

对上述两种人，唐律规定“不合拷讯，皆据众证定罪”，即必须有三人以上证实其犯罪事实才能定罪。

2.仇赚回避原则

唐代回避制度称作“换推”，指在审讯过程中，凡审判官与当事人有亲属或师生或仇嫌关系，均须调换回避。

司法机关在接受诉状后，就开始进入审讯程序。

为了防止司法官在审讯过程中因亲故仇嫌关系而妨碍公正审判，唐朝在《唐六典》中第一次规定了回避制度，即“凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”，也就是说，若承审官与当事人有某种利害关系，准许更换承审官。

这一规定对于保证司法公正有一定作用。

3.死刑三复奏

死刑复奏制度是指死罪判决的执行必须奏请皇帝批准，待皇帝批准下达三日后方可行刑。

这项制度在三国两晋南北朝时期就已正式确立，至隋朝确定为死刑须经“三复奏”方准执行。

唐律对此作了更加详细而严格的规定：除谋反、谋大逆、谋叛、恶逆及部曲、奴婢杀主等死刑判决只经一次复奏即可执行外，凡各地方的死刑判决作出后，必须三次奏报皇帝批准，待批准下达三日后方可执行。

违反上述规定，“不待复奏报下而决者”要判处流刑，3日期限末满或过限行刑者处以杖刑至徒刑。

对京师判决的死刑案件要求更加严格，须经过“五复奏”。

这项制度表明唐代对死刑的审慎态度及皇帝对死刑权的牢固控制。

Ⅱ 江溯认为，现代刑法中的罪行法定原则现在遇到了哪些挑战

《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
一、罪刑法定原则的历史沿革。

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum crimen sine lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。它规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”[i]较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”

最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”[ii]此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

二、罪刑法定原则的理论基础。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：

（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”[iii]在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[iv]三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。[v]

（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。

心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。

心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。

（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：

1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”

Ⅲ 法治的威慑力量是什么

法治威慑力的概念是谁犯错谁就要承担责任，如果执法不严或人情执法就会造成冤假错案，减小法治的威慑力，使法律丧失尊严。