企业设立的概念及法律效力

1. 公司设立登记指的是什么，有怎样的法律效力

公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。那么公司设立登记指的是什么，有怎样的法律效力？

网友咨询：

公司设立登记指的是什么，有怎样的法律效力？

广东鹏派律师事务所彭勇律师解答：

公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。公司设立登记的法律效力是：

1、取得法人资格。

2、取得从事经营活动的合法身份。

3、取得公司名称的专用权。

《公司法》第六条，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

广东鹏派律师事务所彭勇律师解析：

公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人;设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人;设立股份有限公司应由董事会作为申请人。

申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件：

⑴公司法定代表人签署的设立登记申请书;⑵全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;⑶公司章程;⑷依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;⑸股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件及其相关非货币财产的资产评估报告;⑹股东的主体资格证明或者自然人身份证明;⑺载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;⑻公司法定代表人任职文件和身份证明;⑼企业名称预先核准通知书;⑽公司住所证明;⑾国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件(《公司登记管理条例》第20条)。

北大法学本科毕业，1988年通过国家司法考试，90年在深圳央企工作，92年转至广东东莞执业，合伙律所主任和首席律师。先后担任多家行政、事业及大型外企和民营企业常年法律顾问。办理各类案件上千起。

2. 公司设立过程中发起人存在哪些法律风险

法律主观：

公司设立过程中的法律风险与防范公司设立是指发起人为了公司成立而实施的一系列行为。公司成立的标志为工商部门颁发营业执照。营业执照颁发，公司成立，公司设立结束。实践中大部分发起人只重视公司设立的结果，不重视设立过程中存在的法律风险，从而导致公司成立后(或不成立)出现大量的纠纷，因此为了减少上述纠纷的出现，我们将公司设立过程中可能出现的风险作出如下提示，以供参考：一、经营组织形态选择的法律风险现代经营社会中，经营组织形态大体可分为：公司、合伙企业、个人独资企业等。因各种经营组织形态依据的法律不同，投资者应当结合其经营特点、目的及法律的不同要求进行不同形态的选择，但选择组织形态时应重点考虑以下方面：1.投资者的责任。根据《公司法》第三条的规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公瞎裤司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”有限责任公司和股份有限公司的股东仅承担有限责任，当公司资不抵债时不需要股东用个人财产进行抵偿，但公司注册资金未到位或存在《公司法》规定需由股东承担责任的情形除外;根据《合伙企业法》的相关规定，除有限合伙人承担有限责任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承担无限连带责任;根据《个人独资企业法》第二条的规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”个人独资企业承担无限连带责任。因此投资者应当首先根据责任不同进行组织形态的选择。2.设立的条件、程序和费用。合伙企业、个人独资企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉，非现金出资可以不需评估机构进行评估作价;而设立公司门槛较高，尤其是设立股份有限公司需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。3.企业的税赋问题。合伙企业、个人独资企业不必缴纳企业所得税，只是由企业主和合伙人从企业盈余分配所得缴纳个人所得税;而公司除缴纳个人所得税外，之前还应缴纳企业所得税。4.期限不同。合伙企业、个人独资企业受投资者生死去留的影响，而公司不受其影响，可永续存在。5.投资者的控制权不同。公司财产属公司所有，投资者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股东的人员、资产、财务必须严格分开，严格控制股东占用上市公司的资金和财产。二、公司出资形式的法律风险我国法律的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权利的范围，只要可以用货币估价并可以依法转让的，就符合我国法律关于出资形式的要求。但是，对于一些特殊形式的非货币财产权利，我国法律仍然予以限制。比如，依据我国法律规定，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，等等。出资形式选择不当，依据我国法律，公司的设立申请将不被受理和批准。因此股东在出资前，应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解，或者借助专业机构的帮助，对出资资产进行严格的森神行审核。三、公司出资资产比例结构设置的法律风险出资比例结构，是指发起人出资总额中各种出资所占的比例情况。为保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，发起人在确定出资比例结构构成中，应当注意保证公司资产应有的流通性和变现性。对于出资比例结构，我国法律也做出了强行性的规定，即出资人以货币出资的，货币出资金额不得少于公司注册资本的30%。在出资资产中涉及知识产权等出资形式时，出资比例结构的确定，一方面，要控制各种资产形式的具体比例，确保公司正常经营所需的有形资产;另一方面，对于无形资产价值上的不稳定性和变现上的不确定性，也要引起高度重视。无形资产比例过高，很可能会削弱公司的债务清偿能力，危及公司交易的安全。因此，出资人在签订公司设立协议、办理公司设立登记过程中，对于出资比例结构的确定问题要进此哗行审慎检查，尽量避免由此引发的诸多法律问题，延误公司设立。四、公司出资履行的法律风险忽视出资履行瑕疵的影响，很可能就会引发诸多法律风险，影响公司的正常经营。1.虚假出资引发的法律风险虚假出资，假出资指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，通过虚假手段取得验资机构验资证明，从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资，但实际上并未出资到位的情形。出资人虚假出资，很可能会阻碍公司资本制度设计的实现;出资人也要为自己的虚假行为，承担一系列的法律责任，即向其他出资人承担违约赔偿责任;向公司承担补缴出资责任及赔偿责任;向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任;情节严重的，还可能受到刑事责任追究。根据我国法律的规定，虚假出资，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。2.抽逃出资引发的法律风险抽逃出资，指出资人在公司成立后，将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额。出资人抽逃出资，除了要承担相应的赔偿责任、违约责任，也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定，抽逃出资，情节严重的，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。3.不适当履行出资的法律风险不适当履行，是指出资人在履行出资的过程中，出资的时间、形式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。(1)不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险。出资人履行出资，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定，及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人不适当履行出资，一方面，可能因此延误公司设立，致使公司错失发展契机;另一方面，出资人还要承担起一系列的违约责任、出资填补责任和连带赔偿责任;给他人造成损失的，还要承担赔偿责任。(2)非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险。非货币财产权利瑕疵，主要是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利出资，但是对这些非货币财产权利并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵，很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时，不合法使用他人的财产权利，还可能因为侵权在先，将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己，如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属，构成犯罪的，也将承担起刑事法律责任。五、公司资产评估的法律风险以非货币财产权利出资，依据我国法律的规定，要对出资财产进行资产评估。在资产评估的过程中，通常存在以下法律风险。1.中介机构选择中的法律风险对非货币财产权利进行资产评估，依据法律规定，必须聘请专业的中介机构，并由该机构对评估的资产出具资产评估结论。该结论具有法律效力。因此，在中介机构的选择过程当中，很可能就隐埋下法律风险。比如，选择了一家不具有执业资质的评估机构进行评估，由此导致了评估结果不被有关机关认可，延误公司设立或者最终导致公司设立不能。因此，出资人在中介机构的选择当中，应当进行充分的考察和权衡对比，比如该机构是否具有业务资格;执业能力、执业经验和执业质量如何;服务费用标准，等等。2.评估不实的法律风险出资资产评估不实，指股东用以出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于其出资时的评估价额。非货币财产权利的评估价值，关系到公司注册资本金额的多寡，同时也关系到股权比例或控制权强度。所以，在进行资产评估时，必须依据客观、真实、全面的评估资料，选择科学合理的评估方法和专业评估机构。但是，在实践当中，往往因为诸多因素，致使资产价值评估不实，从而引发法律风险，影响公司设立。依据我国法律的规定，资产评估不实，出资人在补足出资外，还应该根据设立协议的约定，向其他出资人承担违约或者赔偿责任。六、公司股权设置的法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的，通常在公司设立之初都会有一个各方洽谈出资份额的过程。但是，股权设置的过程中，通常存在很多法律风险。1.股权设置过于集中引起的法律风险在实践当中，有不少公司有一个主要的出资人，为了规避我国法律对于一人公司的较高限制，通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下，大股东拥有公司的绝对多数股份，难免出现公司股权过分集中的情况。公司一股独大，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”问题严重。这种管理模式，在公司的创业初期，虽然可以帮助公司快速的做出决策，通过适当的冒险，获得经营上的成功;一旦公司进入到规模化、多元化经营以后，由于缺乏制衡机制，决策失误的可能性就会增大，公司承担的风险无疑也会随之增加。另外，一股独大，导致企业的任何经营决策都必须通过大股东进行，其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现状况，如大股东意外死亡或被刑事关押等，直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候，企业已经被推到了破产的边缘。股权过分集中，不仅对公司小股东的利益保护不利，对公司的长期发展不利，而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股，企业行为很容易与大股东个人行为混同，一些情况下，股东将承担更多的企业行为产生的不利后果;另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时，将产生小股东争夺控制权的不利局面，给企业造成的损害无法估量。2.平衡股权结构引起的法律风险所谓平衡股权结构，是指公司的大股东之间的股权比例相当接近，没有其他小股东或者其他小股东的股权比例极低的情况。在设立公司过程中，如果不是一方具有绝对的强势，往往能够对抗的各方会为了争夺将来公司的控制权，设置出双方均衡的股权比例。如果这种能够对抗的投资人超过两个，所形成的股权结构就较为科学。但是如果这种能够对抗的投资人只有两个，则将形成平衡股权结构。导致了公司控制权与利益索取权的失衡。股东所占股份的百分比，并不意味着每个股东对公司的运营能产生影响，尤其是一些零散的决策权，总是掌握在某一个股东手里。零散决策权必将带来某些私人收益。股东从公司能够获得的收益是根据其所占股份确定的，股份越高其收益索取权越大，就应当有对应的控制权。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东，其收益索取权很少，必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的，对公司和其他股东利益都有严重的损害。同时，也容易形成股东僵局。3.股权过于分散股份分散为现代公司的基本特征，在这种情况下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权，形成了“股份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。在众多平均的小股东构成的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督，管理层道理危机问题较为严重。另一种局面就是，大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。4.隐名出资引起的法律风险隐名投资，是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)。在实践中，隐名出资或隐名股东的存在比较普遍，而其中的法律关系又比较复杂，涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在股权设置方面，如果能将隐名出资问题处理妥当，将会有效降低出资过程中的法律风险，实现公司设立目的。

法律客观：

《公司法》第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

3. 经济法概论 设立公司

您好！
人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一
公司设立
种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。
关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
在上述三种理论中，共同行为说为通说，亦赞同此说。对于合伙契约说，认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。
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4. 公司设立与公司设立登记区别

一、发生阶段不同

1、设立登记行为发生于营业执照颁发之前

2、公司设立则发生于被依法核准登记、签发营业执照之时，公司的成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果

二、行为性质不同

1、公司设立登记行为以发起人的意思表示为要素，主要是法律行为，受平等、自愿、诚实信用等民商法基本原则的指导

2、公司的设立以主管机关发给营业执照为要素，发生在发起人与主管登记机关之间，属于行政行为

三、法律效力不同

1、公司在核准登记之前，被称为设立中的公司，此时的公司尚不具备独立的主体资格，其内、外部关系一般被视为合伙

2、公司被核准登记，发起人为设立所实施的法律行为，其后果原则上归属于公司。公司的成立则使公司成为独立的主体，公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担

四、法律特征不同

1、设立的主体是发起人，发起人包括先行出资、筹建并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等，在公司设立过程中，发起人对内执行设立业务，对外代表正在设立中的公司

2、设立登记只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序，设立登记的目的在于最终成立公司，取得法律主体资格