李翔法官

Ⅰ 对无刑事责任能力人能否实施正当防卫

大约一个月前，第一次听李翔老师的刑法课，他讲述法律的社会评价作用令我深受触动。其间谈到的问题，我和小权作了一些讨论，认为其防卫行为可以构成正当防卫。 这篇博文，我酝酿了一个下午，但这个问题，却是令我魂牵梦萦一个月的歌剧魅影。你应该猜到了，大概我又是想跟宪哥作对。 宪哥《刑法学》观点是，首先应考察是否明知侵害人是无刑事责任能力人。已知，则不允许实施正当防卫，但可以采取紧急避险。不知，则可以采用反击行为，视为正当防卫。而宪哥上课时是这么说的：不知，该行为为假想防卫，不绝对排除意外事件；如假想防卫则可能负刑事责任。他的理由大概是，无刑事责任能力人实施的侵害行为不是“不法侵害”。就此处“不法侵害”，宪哥的定性明显是“犯罪行为”，而不是一般违法性行为。并且可以看出，他是一个地地道道的犯罪构成四要件支持者。 学界有学者提出，正当防卫定义中的“不法侵害”应定义为一般违法性行为，他们认为，对一般违法性行为即可实施正当防卫，从而降低了正当防卫成立的条件。我不敢苟同。正当防卫虽为法律所鼓励，但毕竟是对侵害人人身的一种损害，不能滥用。一般违法性行为与犯罪行为的区别在于，一般违法性行为的社会危害性较小，刑法不予惩罚。如果法律允许对一般违法性行为即可实施正当防卫，则会导致权利滥用，使好的制度被不当利用，妨害社会公平正义。相反，我认为宪哥将其限制为“犯罪行为”的做法比较妥帖。 要解决的问题，首先要解决的问题是“犯罪”的内涵。宏观上，要理清我国刑法规定的犯罪的概念；微观上，要审视犯罪构成要件。犯罪概念与犯罪构成之间的辩证关系可表述为：犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体运用。 犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪的标准。因此，先来看我国刑罚对犯罪概念的阐述。《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵害国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。刑法条文中犯罪概念的落脚点是危害社会，依照法律应当受刑罚处罚的行为。 犯罪行为具有刑罚当罚性是以社会危害性和刑事违法性为前提的。完全刑事责任能力人实施犯罪行为具有社会危害性、刑事违法性，对此大家都已达成共识。而无刑事责任能力人实施相同行为，难道就不具有社会危害性和刑事违法性了吗？非也，其社会危害性更大。 对于行为主体来说，他们过早地丧失了纯洁品性，其尚未成型的世界观、价值观过早扭曲畸形，后患无穷呐。 刑事责任与刑事责任能力是两个不同的概念，不能混为一谈。以刑事责任设定者为基准，存在评价说和刑罚说。刑罚说现已被摒弃，在此不做赘述。责任理论评价说认为刑事责任是国家根据刑事法律对犯罪行为或者行为人所做出的否定性的评价和谴责。日本学者大谷实认为，“关于刑事责任的概念及其内容，历来存在着基本的对立，不十分一致……无论采取什么立场，在把对行为人的法的责难性的判断理解为责任一点上是共同的。”高铭暄教授认为：“在我们国家，刑事责任就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人作出的一种否定性的道德政治评价。”根据评价说的基本观点，刑法设定的罪刑关系首先是一种国家的规范评价体系。评价方式既可以是刑罚的方式，也可以是通过非刑罚处罚的方式，还可以仅仅进行有罪宣告的方式。但都必须作出评价。A和B实施相同行为，法律不能对A作否定性评价、对B作肯定性评价，也不能对A作出否定性评价、对B不予置评——这都有违公平正义。对相同行为，法律对其评价，也就是“定罪”，不能有所偏颇，对罪与非罪的回答应当一致。刑事责任能力的有无可以作为刑罚裁量，即量刑的考量标准，而不是定罪的依据。国外的陪审团制度正是如此，陪审团成员根据社会正义来评价某行为，对行为人作出有罪或无罪判决，法官则依照法律专业知识来为该行为确定合适的刑罚。对无刑事责任能力人确实不该追究其刑事责任，因其并无承担责任的可能性。这是量刑环节的考察因素，完全不必为其犯罪行为作“无罪”的辩驳。 对于犯罪构成，我挣扎了很久，在各个学说门前徘徊，迷茫不已。今天中午，终于决定，还是跟着宪哥没错。是，我支持四要件说，即客体、客观方面、主体、主观方面。但是，我认为这里的犯罪主体要件应包括“单位是否构成犯罪主体”和“是否具备特定身份”两方面，而宪哥认为居其“核心地位”的“刑事责任能力”，我认为应搁置到量刑环节，与法定、酌定量刑情节一并考虑。 只有先回答犯罪概念和犯罪构成的问题，才能对正当防卫问题做出合适的回答。

Ⅱ 建设工程合同中约定措施费和规费一次性包死，但实际施工和清单不一致，可否增加

如果工程量增加的话，措施费和规费是可以增加的。“建设工程合同中约定措施费和规费是一次性包死”是指在既定工程量的基础上包干。现工程量发生了很大变化，措施费及规费应相应增加。
如果发生司法纠纷的话，法院不支持他的行为。

Ⅲ 英文翻译

A US judge has sentenced a Chinese national, Xiang Li, to 12 years in prison for selling more than $100m (£62m) of pirated US software.

一位美国法官判决一个中国国籍的叫像李翔的人12年徒刑，因为他贩卖了1亿美元(相当于62亿欧元)美国的盗版软件。

Ⅳ 谁能给我解释一下:网络服务提供商在网络环境中的地位及侵权责任

网络环境对版权保护提出的最大挑战，莫过于侵权者的匿名性、侵权行为的低成本性、侵权材料传播的广泛性与迅捷性。网络服务提供商是网络信息传输中枢，是网络活动的重要参与者。本文借鉴美国《跨世纪数字化版权法》、结合最高人民法院相关司法解释，以网络服务提供商在侵权行为中的法律地位和所起的作用为根本依据和出发点，对如何正确界定网络服务提供商版权侵权责任的归责原则，责任如何认定、是否应当对网络服务提供商的侵权责任进行必要的限制以及限制是否有例外等主要问题进行了研究，这也是研究互联网上的版权侵权责任不可回避的一个全局性问题。

[关键词]网络服务提供商 法律地位 版权侵权 归责原则 责任限制

一、 ISP及ISP版权侵权责任概述

（一）网络服务提供商ISP

网络存在和发展的根本动因在于它能为人们之间的信息交流提供较以往任何方式更加方便有效的服务。网络上的信息浩如烟海，信息内容和传播方式花样翻新，但是，在所有这些复杂现象的背后存在着一个简单的事实，即网络上的信息传播无非是从信息提供者到信息接收者的过程，信息提供者与信息接收者之间的中间环节就是网络服务提供商（ISP,Internet Service Provider的简写），通过它们数以万计的用户得以“网上冲浪”。笔者认为对ISP应从狭义上去理解，仅指为网上信息交流提供各种中介服务的第三方主体，不包括直接作为信息交流的一方当事人ICP（内容服务提供商Internet Content Provider）。本文主要讨论为信息传播提供中介服务的ISP的民事责任，对于ICP的版权侵权责任可直接适用版权法及相关民法理论。

据此，ISP应当具有如下基本特征[1]：

1、它是信息交流的支撑主体，为信息交流提供物质和技术支撑，离开它的参与，网上信息交流无法实现。

2、它本身不是信息交流的主体，而是为信息交流主体提供中介服务的第三方主体。

3、由于服务的中介性，在信息交流过程中，ISP处于中立的地位，对信息的发送、传输的信息内容、信息的接收者等并不具有组织、筛选和决定作用，只根据交流主体即用户的要求，提供传输通道、信息存储和交流的空间与技术支持服务、认证服务和支付服务。

4、ISP的服务是通过技术化的自动过程实现的，这种技术化的自动过程对任何信息交流一律平等适用，不是因人因事而异的。

从功能上看，作为ISP的主体可分为以下5种，当然，实际生活中，某一具体主体可能有双重或多重功能，但我们在具体分析某种主体行为的责任时，只能根据其在具体的服务或行为中充当的角色而不能根据其名称来界定。

1、物理网络运营者NP（Network Provider）它们为用户进入Internet进行信息交流提供物理基础——网络，多是各国的电信企业。这些电信企业往往也利用自己的主干电信网直接为其范围内的用户提供接入服务或将自己的电信线路出租给他人用以为用户提供接入服务。

2、接入服务者IAP（Internet Access Provider）。它们通过租用电信企业的公用通信线路（公用网）或自己铺设的专用线路（专用网）为其范围内的用户提供接入服务，它与NP一道为用户进入Internet进行信息交流提供传输通道。

3、Web服务器、虚拟主机提供者、电子公告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者。它们是为用户在Internet上进行信息交流提供空间场所服务的人，用户可以在这些空间上通过上、下载信息从而实现信息交流的目的。

4、技术支持服务者IPP（Internet Presence Provider）。它们是随着接入Internet的用户数量激增和电子交易发展而产生的，专门为用户（多为企业）提供链接、信息搜索工具、主页设计与维护、网站寄存与管理、BBS自动生成等技术服务的新兴中介者，它为用户信息交流提供更高的访问速度、全面的管理与监测服务、更高的稳定性和持续性、更高的安全性、更及时的升级与更新，特别是更加低的和可控制的成本[2]。

5、认证服务者和支付中介服务者等辅助服务者。它们为在网上参与网络交易的各方的各种认证要求提供数字证书，使得交易与支付各方在开放、虚拟的网络环境中能够据此识别确认其他各方的身份。

（二）、ISP版权侵权责任

网络作为一种新型的信息传播媒体，其上可能发生多种侵权行为，包括侵犯他人版权，如未经著作权人许可将他人享有著作权的作品上传、擅自修改他人的作品、侵犯他人网页著作权、以播放、表演、复制等方式擅自使用他人享有著作权的作品以及链接的侵权。任何侵权行为均涉及直接实施侵权行为的网络内容提供者（包括ICP或提供侵权信息的电子商家、企业、个人等）和为侵权信息传播提供媒介服务的ISP。现实中，由于网络具有虚拟性、技术性、交互性、全球性、即时性、数字化、无国界性以及复杂性等特征，权利人往往难以找到直接的侵权行为人（例如不知是谁把软件作品擅自上载到某个电子公告板上供公众下载），于是就把矛头指向了ISP，使ISP不断被牵扯进纠纷当中，成为侵权诉讼的被告。这种现象发生的背后自有缘故：一是没人为互联网付钱，但是用户为ISP的中介服务付钱；二是没人管理互联网，但是ISP可以管理自己的网络系统；三是ISP通常比提供侵权材料的单个用户更有经济实力，更有能力承担侵权赔偿责任；四是当直接侵权的用户在别的国家时，ISP却始终在本国司法管辖范围内，权利人当然选择在本国提起诉讼。在美国，《跨世纪数字化版权法》（Digital Millennium Copyright Act,以下简称DMCA）对ISP在版权侵权中的民事责任确立了许多不同于传统法律制度的原则和规则。但我国现行法律尚未对ISP版权侵权责任做出专门规定，仅最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）作了部分规定，且比较原则，缺乏可操作性。如何从法律上正确界定ISP在版权侵权行为中的地位与责任，使ISP风险具有较强的可预见性，不仅直接关系到ISP和用户的切身利益，同时也关系到社会公共秩序及网络事业的健康发展。

二、 ISP在版权侵权行为中的法律地位

（一）ISP对信息流的控制

一般地，信息在网络中流通可分以下几个流程：信息源、信息公布、信息传递、信息储存、信息删除。

对于仅仅为信息的传播提供设备支持的ISP，其根本不参加信息的具体制作、发布、传递、储存、删除等流程，此时，ISP对信息无法进行控制，我们总不至于因为网络中有侵权行为而把网线拔掉，从根本上不让侵权信息传播，这样做无异于因噎而食[3]。对于其他ISP，其对信息也不具有选择、确认作用，更不能选择信息的接受者，对信息源的内容也不能进行直接的干预。这种不直接干预分为不能干预和不必要干预。但是，ISP却主导着信息公布、传递、储存、删除等各项流程，其对信息的不直接干预并不等于不加以控制。就目前网络的现状来看，ISP对信息流可以进行间接控制，其形式主要有以下2类[4]：

1、协议控制

用户要向ISP申请注册成为会员时，大多会被要求阅读一份协议或声明，上有关于注册会员的权利、应当遵守的义务以及相关的责任。这类协议往往都有不得利用各种方式在网上发布虚假或侵权信息的声明。被侵权人发现侵权信息时，有权要求ISP对相关信息进行一定的处理，ISP不得以该协议来对抗被侵权人的请求。

2、权限控制

权限控制包括两方面的内容：

一是ISP对信息的控制。指ISP可以对相关的信息进行删除（如有用户在BBS上发表了侵权权作品，ISP可以应相关当事人要求进行删除、限制等等控制。也就是说，虽然ISP事先对信息源不能进行控制，但事后却可能对其加以审查和删除，可以行使事后监督的权利。以BBS服务为例。BBS对于任何一个注册用户上传到特写栏目的“帖子”都将自动加以发布。虽然BBS的经营者可以设置过滤软件对信息内容进行扫描和过滤，但这毕竟只是计算机自动进行的过程，其中并没有人的参与。该“帖子”在BBS中自动发布之后，任何登录至该BBS的用户都可以自由地浏览、下载和转发。如果“帖子”含有侵权内容，则侵权后果在信息自动被发布后即可发生。但是，BBS的经营者可以对所有被自动发布的信息加以事后的阅读和审查，如果发现内容不当，即可予以删除，甚至暂时停止BBS系统服务，以阻止其他用户看到和传播该信息。又如ISP在提供链接服务时，用户可以通过链接，接收更多的信息，但ISP对所链接的内容并不能事先进行审查，一旦发现所链接的某一网站或某一网页含有侵权内容，可以采取技术措施暂时停止该链接，以阻止侵权信息传播。

二是ISP对访问者权限的控制。指ISP对访问者在网络上活动能力的限制。如在一般的BBS上，“游客”只能浏览网页而不能发表自己的观点和评论，不能看到网站内一部分信息等等，而注册用户不仅可以浏览网页，而且还能发表自己的观点和评论，看到专门为注册用户提供的信息，还可以定期收到网站发来的电子邮件信息等等。

（二）ISP在侵权行为中法律地位的特殊性

ISP在侵权行为中的法律地位，目前并未达成共识，主要有是提供线路服务的传统电信从业者还是作为媒介服务的传播媒体从业者之争。前者是基于强调ISP提供服务具有“公共通道”性质，后者则强调ISP传播功能。

笔者认为，以上两种观点都有失偏颇。根据ISP对信息流的控制，ISP对用户利用网络浏览、下载或上载信息起着重要作用，这是由主观和客观两个方面共同决定的。其中，客观方面是指ISP对他人实施的侵权行为在客观上所起的作用；主观方面是指ISP对他人实施的侵权行为是否有过错。如上所述，从技术角度看，任何在网络中发生的侵权行为都离不开ISP，一般情况下，仅为信息传播提供接入服务的ISP，对信息源和信息传播无法进行控制，仅仅是信息传输的通道而已，事先审查义务在技术上无法行使，事后监督能力也是有限的，其法律地位如同传统的电信从业者，一旦发生侵权行为，仅承担停止侵害的民事责任，对侵权损害后果不承担赔偿责任。然而，其他ISP对信息流有一定的间接的控制能力，但也必须借助技术手段。因此，ISP只能在技术上可行和经济上合理的限度内承担监控义务，违反该义务，除承担停止侵害的民事责任外，还要对侵权损害后果承担相应的民事责任。这时，ISP的法律地位既不同于传统的电信从业者，也不同于报纸、电视电台，也有别于书店、报刊亭和图书馆，属于一种新型媒体，在他人的侵权行为中处于中介者和间接侵权人的地位。

三、 ISP版权侵权责任形式

依国外一般侵权理论，ISP承担版权侵权责任的形式可能有直接责任（direct liability）、替代责任(vicarious liability)和辅助责任(contributory liability)[5]。

直接责任，指只要ISP所传输的信息带有侵权性内容，ISP就应该承担责任。有人认为，理论上一般不承认直接侵权与间接侵权的分类法[6]。但笔者认为，对直接侵权与间接侵权予以区分更有助于分清责任。在网络环境下，ISP为了履行其信息传输中介职责，可能会涉及对他人作品的使用，而构成直接侵权。这种使用主要出现在ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能的情形下。根据上述对ISP法律地位的分析，可以看出，通常情况下，ISP对信息源不能进行直接控制，对其直接侵权责任应当给予豁免或适当的限制（下文再详细分析）。

替代责任，指当自然人或法人对于直接侵权人的行为有权利与能力加以监督与管理，并且这种权利与能力对版权材料的使用有明显直接的经济联系，即使事实上不知道侵权行为正在发生，那么监督人被视为对版权侵权承担替代责任[7]。亦即，构成版权侵权替代责任应符合两个条件[8]：一是被告有权利及能力去控制侵权人的行为；二是被告直接因侵权行为获得了行为人的财产利益。目前国外特别是美国，法院更多地认为由于ISP更类似于房主而不是音乐厅老板，应排除替代责任的适用。如美国的RTC v. Netcom案[9]、Marobie FL案[10]，就表明了这一态度。

辅助责任，类似于我国最高院解释第4条规定的共同侵权责任。此种侵权责任形式对发展网络服务业较为有利，积极为美国法官所推崇，也为我国立法所确认。如美国的Sega案[11]，美国法官认为，对ISP适用直接侵权责任将使每个ISP承担不合理的法律责任，然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助性侵权责任。

根据承担责任的方式，ISP应承担的版权侵权责任形式主要有二种：停止侵害、赔偿损失。首先，当受害人发现侵权行为时，如果侵权行为状态还在继续，那么受害人有权依法要求加害人停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，不管ISP是否有过错，甚至ISP还没有意识到侵权信息的存在，权利人均可以先行向ISP发出通知，要求ISP采取措施阻止侵权行为蔓延，防止损失进一步扩大。其次，赔偿损失是承担侵权民事责任的主要方式，对ISP同样适用。通常情况下，作为中介服务的ISP主观上并没有侵害权利人的恶意，客观上也没有实施积极的侵权行为，造成权利人损害的主要原因在于侵权信息的制造者。因此，ISP无需对精神损害予以赔偿，也无需承担赔礼道歉责任。

四、 ISP版权侵权责任的归责原则及责任构成

（一）归责原则

《民法通则》第106条第2款将侵害人的主观状态与侵权的民事责任相关联，这几乎是我国大多数侵权法理论及教科书的基本点与出发点。据说这是在吸收了德国、法国、意大利等经典民法的基础上产生的。而细看这几部外国法典的相关条文，却均是把主观要件仅仅与赔偿责任相关联，不涉及其他民事责任[12]。

笔者认为，主观过错只是对侵权损害后果承担赔偿责任的前提条件，《民法通则》第106条第2款中的侵权责任应做限制解释，即仅指对侵权损害后果承担民事责任的形式。其他民事责任的承担无需以行为人主观状态为要件，如“停止侵害”责任。因此，通常所说的归责原则，是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则[13]，包括无过错责任原则，过错责任原则和公平责任原则[14]。

（二）ISP过错责任

在网络版权侵权行为中，对ISP适用何种归责原则体现着ISP责任制度的价值取向和对网络正义、公平、自由、安全等方面理性化的追求 [15]。对共同侵权责任，适用过错责任原则应无疑议。对直接侵权责任，在早期的一些判例中，对ISP适用的是无过错责任原则，如美国早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施》（即通称的“白皮书”）[16]中，认为ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISP应对此负严格责任。德国法院早期的判决也认为ISP有义务确保任何侵权行为不会在他的服务器中发生，ISP应对在其存储系统中存放的任何非法内容承担责任[18]。但在其后不久的一些案件的审判中，法官的判决与上述立场相佐。法官认为，如果ISP在他人的侵权行为过程中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运行所必需的系统的话，那么，让无数这样的ISP陷入责任之中就是不明智的，毕竟，让整个Internet为他人的侵权行为负责并不能有效地预防和制裁侵权行为[18]。通过不断的司法实践，DMCA和2000年通过的《欧盟电子商务指令》均规定对ISP适用过错责任原则。

我国《民法通则》规定，一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定情形下，才适用无过错责任原则，因此，对ISP也应适用过错责任原则。根据最高院解释第4条规定，ISP是否承担共同侵权责任取决于其是否在知悉的情况下即是否存在主观过错的情况下参与、教唆或帮助用户实施了侵犯著作权的行为，适用的也是过错责任原则。而且，对ISP适用无过错责任原则，也不符合网络实际。首先，令ISP承担无过错责任，不仅没有法律依据，相反却脱离了ISP的监控能力，会损害网络这一新兴产业的发展。其次，令ISP承担无过错责任，意味着对ISP课以监控网络活动的义务，ISP因监控网络所增加的运营成本最终也会转嫁给消费者，从而损害广大上网用户的利益。第三，ISP还可能为了不惹麻烦，只为“靠得住”的用户提供服务，另外一些人则被人为地排除在网络空间之外，享受不到信息社会的好处。第四，过错责任原则并不是以牺牲权利人利益为代价，而是从网络特性出发更好地实现权利人的利益与信息传播者、使用者利益在网络空间的平衡。从无过错责任向过错责任的转化，已成为一种全球性的趋势，已有越来越多的早期以无过错责任为原则的国家转而适用过错责任原则。

（三）ISP责任构成

根据过错责任原则，ISP承担损害赔偿责任的构成要件有：不法行为、损害事实、因果关系、主观过错，四者缺一不可。对ISP而言，难点是如何认定其是否具有过错。过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上有没有达到其应当达到的注意程度[19]。认定ISP的过错应采取合理的、谨慎的人的行为标准[20]，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的合理人的行为进行比较，进而认为行为人有无过失。确定这一标准能够督促ISP努力发挥其主观能动性、最大限度地利用科学的管理制度和先进合理的技术尽量地避免对他人造成损害[21]，也有利于维护网络空间各种利益的平衡与各类行为主体的和谐共处。

实践中用户要证明ISP是否存在过错是非常困难的，而ISP确又可能通过监视网络中信息内容发现并制止侵权活动。因此，在早期的网络侵权诉讼中，一些法院认为只要ISP提供的服务客观上成为侵权行为的工具，就推定其没有尽到合理注意义务，具有主观过错。如在美国第一个有关ISP版权侵权责任案[22]中，被告Frena公司经营一个BBS，一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了它们，但法院仍然判决被告行为构成侵权。过错推定实际上只是过错责任原则的发展，因为过错推定是以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据[23]。但过错推定这种做法，正如无过错责任原则，同样会极大地影响网络服务业的发展，也是极不公平的。因此，过错是一种主观心理状态，难以为外人所知晓，法律必须确立一系列从外部的行为和相关事实与情况来判断行为人是否具有过错的基本规则，而不能简单适用过错推定。

五、 ISP版权侵权责任认定的基本规则及责任限制

如上所述，ISP对网络中信息是否含有侵权内容负有合理注意义务，问题是如何认定ISP是否尽到了合理注意义务？这是实践中确认ISP是否具有过错，是否应当承担责任的关键。DMCA和以及我国最高院解释正是在如何判定ISP是否具有过错这一关键问题上，确立或澄清了一系列基本规则，从过错的认定上，对ISP责任做出必要的适当的限制，也就是说，对ISP不课以过高过重的义务，实际上也是限制了ISP在提供服务时应负的法定义务。

（一）ISP没有监控网络活动的义务，相反在提供服务时却负有保持中立地位的义务

前文已述，在早期的网络侵权纠纷中，部分法院以“过错推定”的方法认定ISP具有过错，而采用这种方式的前提就是认定ISP “合理注意义务”应当包括监视网络活动、积极发现并制止用户利用网络服务进行的侵权行为。鉴于此，DMCA第512条（m）款明确规定：ISP没有监视网络、寻找侵权活动的义务。《欧盟电子商务指令》第15条[24]也宣布：成员国不得规定ISP负有监视其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。正如王迁博士所说，这意味着如果ISP没有主动监控网络活动，并不能推定其没有尽到合理的注意义务而具有过失；即使ISP主动采取监控措施，如果没有证据证明其本应能够发现侵权信息，也不能因其确实没有发现侵权信息而认定其具有过失[25]。

最高院解释没有明确ISP不负有监控网络的义务，从相关判例来看，我国法院也不认为ISP负有这样的义务。在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京二中院指出：“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查的义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于促进互联网业的发展是不利的”；“如果设链者事先不知道链接来的作品存在权利上的瑕疵而予以链接，其主观上就没有侵权的故意，当然无需承担民事责任，该责任只能由登载作品的网站承担。”显然，法院认定ISP并没有审查被链接的信息是否含有侵权内容的 “合理注意义务”。在“《大学生》杂志社诉李翔、北京京讯公众信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，网络用户李翔将《大学生》杂志中的文章上传到“首都在线”的个人主页中。北京二中院认为“根据互联网技术的特点，仅提供网络技术和设施的网络服务提供商，一般不应对网络使用者的侵权行为承担法律责任。”这同样说明ISP没有监视网络使用者行为的义务。因此，实践中应排除替代责任的适用。

当然，ISP没有监控网络活动的义务并不意味着ISP对网络侵权活动听之任之，ISP仍应尽到合理的注意义务。DMCA规定[26]：即使ISP并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。美国国会将这条规则解释为“红旗标准”[27]，意思是如果侵权行为非常明显，像一面红旗在ISP面前公然地飘扬，以至于一个合理的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知ISP，ISP也可能因过失没有发现和制止侵权行为而承担责任。

（二）ISP在技术可能、经济许可的范围内负有阻止侵权信息继续传播，防止危害结果扩大的义务

如前所述，实践中应排除替代责任的适用，ISP承担责任的风险主要来自两个方面：一是ISP是否要为其本身计算机系统或网络存储和传播的侵权内容承担直接侵权责任；二是ISP是否要为他人借助其计算机系统或网络实施的侵权行为承担共同侵权责任。

1、ISP直接责任

DMCA对ISP在履行传输通道、系统缓存、存储功能以及在通过提供诸如超级链接、网上索引、搜索引擎等信息搜索工具将用户引向或链接到载有侵权信息的网址的行为时的侵权责任做出了限制性规定[28]，认为ISP只要符合一定条件，如实际不知道或没有意识到侵权行为的发生、没有直接从侵权行为中得到经济利益、在收到侵权告知后，立即清除该信息或阻止对该信息的访问，不承担直接侵权责任。

ISP直接侵权责任，我国法律目前没有具体规定，立法应当借鉴DMCA的相关规定，正确认定ISP直接侵权责任，保护ISP和著作权人双方的利益。

(1)由于ISP除可采取自动化的技术过滤等预防性措施外，不负有对其系统或网络中传输、存储或缓存信息的监控义务，只要不知晓或没有合理的理由知晓侵权行为，以及知晓后采取措施制止侵权行为，就没有主观过错，对其系统或网络中技术化的自动传输、存储或缓存的侵权信息不负侵权责任。具体而言，ISP享受责任限制必须符合下列条件：①ISP应遵守信息提供者有关获取（或访问）信息的措施，不得更改上述措施；②信息在ISP系统或网络存储或缓存的时间不得超过合理长的期限；③ISP应遵循业界有关信息刷新的规则；④ISP没有直接从侵权行为中得到经济利益；④ISP在收到侵权告知后或得知侵权信息被从源头移除后或被法律要求移除后，立即采取封锁网络上某个特定站点或特定用户账号（提供侵权材料的人）的方法，或者采取删除、屏蔽、断开链接等措施，来达到停止侵权内容传播的目的。

（2）ISP在享受责任限制的同时，还有例外情形,如：①ISP自己决定把某些材料存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，则不管其是否知晓这些材料是否包含侵权内容，都不适用责任限制。②ISP已经知晓某一用户反复进行某一侵权活动，尽管其可能并不具体知晓每一次侵权行为的发生，仍然有义务以停用其账号、删除被缓存信息的方式制止或阻止侵权活动。如果ISP怠于履行这一义务，就可能因具有主观过错而承担损害赔偿责任。如在美国著名的Napster案[29]中，法院判决被告承担赔偿责任的一个原因正是在于其明知有用户反复地进行上传和下载MP3文件的行为，却没有封锁这些用户的账号。在另一起针对接入服务商的诉讼案[30]中，美国法院认定接入服务商只要在知晓侵权行为之后封锁了侵权者的账号，就尽到了合理注意义务，不承担侵权责任。这也是我国最高院解释没有澄清的问题，应当通过以后的立法予以补充。③ISP不得干预权利人采取的声明、标识等保护其作品的技术措施，否则也可能因主观过错而承担侵权责任。最高院解释第7条对此有规定。当然这些技术措施应当符合ISP与权利人通过公开、公平、自愿协商达成的共识，并且不会实质性地增加ISP运营成本或网络负担。这一条件有助于鼓励ISP与权利人协商并采取技术手段防止侵权行为发生。

2、ISP共同责任

我国最高院解释第4条对网络服务提供商共同侵权责任作了明确规定。笔者认为，该规定有几个问题需要澄清：（1）规定所称的网络服务提供者应解释为提供中介服务的ISP。（2）根据该规定，在何种情况下ISP可以被认为“通过网络参与他人侵犯著作权行为”而承担责任并不清楚。因此这种认定完全取决于法律为ISP设定的义务，而我国在司法实践中承认ISP没有主动监控网络活动的义务，ISP没有能力也不可能对其网络系统中他人传输的所有信息的合法性进行不间断地监控，ISP提供服务又是通过自动过程进行的，故ISP只有在知晓或应当知晓侵权行为发生，且技术可能、经济许可的情

Ⅳ 如何理解“可能影响职权行使的”

【出处】本网首发
【中文关键字】感情投资；受贿罪；为他人谋取利益
【学科类别】刑法学
【写作时间】2016年

今年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），更加细化、明确了司法实务中的若干问题，尤其是针对实务中出现的“感情投资”问题，直接规定了相应条款予以指导。但是对于《解释》中第十三条第二款中的“可能影响职权行使的”如何理解，似乎仍略有争议，本文对于该问题提出粗浅见解，供理论界及实务届的同仁们商榷，以期待得到抛砖引玉之效果。

《解释》第十三条第二款对“感情投资”行为进行明确规定，进一步虚化了“为他人谋取利益”的要件。笔者认为，该条款中规定的“可能影响职权行使的”，系逗号之前表述的同位语，是为法律推定。即只要国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，就表明该行为可能影响到国家工作人员的职权行使，已符合“为他人谋取利益”的要件，无须再根据身份关系之外的其他证据，甚至出于刑事政策的考量，裁量或证实其是否可能影响职权行使。

作此理解，一方面原因在于，司法解释的指导意义是明确的，尤其是该条款在涉及到是否构成犯罪的定性问题上，刑事政策的考量应慎用，司法实务中的裁量权也应予以适当限制；另一方面原因在于，司法实务中，认定其为法律推定更具有合理性，符合“为他人谋取利益”的客观认定，也不至于扩大打击范围。

一、司法解释指导意义确定性的要求

（一）司法解释意义之所在

为保持对职务犯罪打击的高压态势，进一步严密法网，在《刑法修正案（九）》（草案）征求意见时，就有学者提出拟单独设立“收受礼金罪”，以规制司法实务中大量出现的“感情投资”问题。但是正式出台的《刑法修正案（九）》并未设立“收受礼金罪”，而是由司法解释在基于现实考量的基础上，通过进一步虚化“为他人谋取利益”的要件，完成了对“感情投资”行为的刑法规制。

在《解释》出台之后，针对“感情投资”条款的规定，李翔教授在《“两高”关于贪污贿赂司法解释的理解与适用》一文中指出，该条款“使用了较为‘模糊性’的表述，这似乎因为解释而导致出现新的问题，将原来模糊的问题进一步”模糊化“处理，体现了刑事司法解释政策化的倾向，这些模糊性的表述，应根据‘解释’适用时候的政治、经济、文化、社会发展、民意表达等综合性因素加以理解”。诚然，“两高”的司法解释须以社会形势的发展变化为基础，基于刑事政策的考量，对刑法规范本身进行阐明。但是从本旨上来讲，“两高”的司法解释是在符合法律规范目的的基础上，通过适当的扩大、限缩或其他解释方法，对刑法规范本身进行阐明，其意义就在于对司法实务中出现的争议问题给予明确化的指导，使得法律适用符合公平正义原则且相对统一。

对于“可能影响职权行使的”，若不做法律推定的理解，则会产生如下的问题，即在国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上之后，仍需考裁量或证实是否影响了职权行使。那么在裁量的过程中，就会出现基于刑事政策的考量和自由裁量权的扩张。在此，我们姑且不论司法解释是否有立法之嫌疑，但是司法解释本质上即是对刑法的适用，在《解释》规定该条款时已经进行刑事政策考量的基础上，具体案件的司法适用在定罪方面再次进行刑事政策的考量已无必要，同时个案自由裁量权的扩张，也有可能会违背罪责性相适应的原则，不利于法律适用的公平性和统一性。尤其是考虑到我国当前的司法状况，司法实务中适用政策性考量难免会出现司法不统一甚至司法权滥用的情况，造成对于该条款适用的虚化，背离了《解释》本身的应有之义。

（二）行贿罪立法修正之借鉴

《刑法修正案（九）》出台前，刑法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。该条款仅从规范层面来看，可以说是比较合理的，但是在司法实务中，却因为赋予了司法者过于宽泛的自由裁量权，同时由于对宽严相济刑事政策的滥用，导致对于行贿人的追究出现严重的司法不统一现象。

法制日报评田学仁案《打击行贿犯罪的底线不能失守》、河南商报撰文《刘铁男案的行贿者不能安然无恙》、新京报撰文《为什么对行贿官员下不了狠手》、南方周末撰文《向同一人行贿：商人倒霉，官员高升？》等等，这些案件中对于行贿犯罪的打击不力或者法律适用不统一的现象，造成了非常不好的社会效果。基于此，《刑法修正案（九）》明确了“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。同时《解释》对于“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”都予以了明确规定。可以说，《刑法修正案（九）》及其解释，在限制自由裁量权、防止刑事政策滥用方面做出了重要修正。

法律制度的内在精神是一致的，我们在理解《解释》第十三条第二款“可能影响职权行使的”，就应借鉴行贿罪立法修正的意义，即将司法的自由裁量权限制在一定范围内，同时在犯罪构成的定性问题上尽量慎用刑事政策，严格依法办案。同理，在“感情投资”问题上，若不认定“可能影响职权行使的”是为法律推定，而需进一步裁量或证实是否影响了职权行使，司法裁量权的范围就会很大，法律适用的个案不统一甚至司法权滥用的问题也就会随之而来。

二、司法实务中认定司法推定之合理性

尽管学术界从立法论的角度一直在讨论应取消受贿罪中“为他人谋取利益”的要件，但《刑法修正案（九）》的出台使得在司法实务中仍应坚持该要件。

（一）直接认定为法律推定有利于实务操作

笔者赞成“为他人谋取利益”的新客观说，将“可能影响职权行使的”直接认定为法律推定是比较客观的。《解释》第十三条第二款在规定“感情投资”问题上，已经将行受贿的主体限定在具有上下级关系和具有行政管理关系的范围之内，且对数额对了规定，大量的司法实务案件能够表明该种利益输送往往已经影响到国家工作人员职权的行使，应当从客观上做法律推定，使得证明更加客观化。最高法院苗有水法官在解读《解释》二十个疑难问题中指出“具体如何认定‘可能影响职权行使’需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。”最高检察院万春主任在解读《解释》时指出“该款规定强调行为性质是权钱交易，即可能影响职权行使”。

在认定“可能影响职权行使的”问题上，有学者提出控方应当承担举证责任，同时在证明是否可能影响职权行使时，可以根据双方的关系紧密程度来认定，关系愈是紧密，则影响的可能性越大。那么关键问题就在如何来认定双方的关系紧密程度？我们是否可以通过双方联系的频率来证明其关系是否紧密？是否可通过其亲属关系远近来证明其关系是否紧密？这在实务中恐怕是一个很难证明的问题，而且也不会是客观准确的的证明。

在认定“可能影响职权行使的”问题上，我们更不可能寄希望于言词证据。在办理“感情投资”类型案件中，我们可能能够通过加强审讯强度、运用审讯技巧，得到受贿人的供述“收了他的钱，可能会影响到我的职权行使”。但是这会存在很多问题，其一，即便确实存在谋利事实的情况下，行受贿的言词证据都是双方一对一的，而在“感情投资”类案件中，是否“可能影响职权行使”仅能靠受贿人来证实，孤证更加难以定案；其二，言词证据容易翻供，当侦查工作全部做好后，受贿人在法庭上翻供，认为受下级或者被管理人的财物不可能影响其职权行使，如何定案？其三，也是最根本的原因在于，“为他人谋取利益”并非主观构成要件，否则在上述翻供的情形下，很容易造成不当的缩小受贿罪的处罚范围。

据此，我们在理解“可能影响职权行使的”问题上，就应把握受贿罪法益保护的核心，索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，这种靠利益输送维持的紧密关系，直接推定为“可能影响职权行使”是恰当的，也是客观的。

（三）直接认定为司法推定不会造成打击范围过大

首先，《解释》第十三条第二款在规定“感情投资”问题上，已经将利益输送的主体限定在具有上下级关系和具有行政管理关系的范围之内，且对数额对了规定；其次，“感情投资”并非新设罪名，“可能影响职权行使”也仅是证实“为他人谋取利益”来作为受贿罪成立的要件之一，表明收受财物与职务行为之间的对价关系，我们可以通过“利用职务便利”这一要件合理区分收受的财物是否是职务行为的不正当报酬，将基于合乎情理的人情往来等收受的正当财物排除违法所得。

三、结语

关于如何认定“可能影响职权行使的”，虽然在受贿罪的犯罪构成中并非是一个核心问题，但是若不做厘清，就会给司法实务带来新的困扰，造成个案之间的罪责性不相适应，不利于法律适用的统一。

【作者简介】
李亚亚，石家庄市长安区人民检察院。

Ⅵ 著作权侵权责任--从《大学生》诉“首都在线”及李翔侵权案谈起

此案发生在98年，故而只有《著作权法》可以适用，如果发生在今天，那么要适用《著作权法》以及《信息网络传播条例》。根据ISP（互联网服务提供商）的通知删除义务，首都在线在合理的时间内就将侵权内容删除，可以免责。
李翔侵害了原告的著作权。对于其抗辩“原告出版发行的《考研胜经》与出版主管机关的有关批件内容不符，且未能提供所有原作者许可其使用作品的证据，因此，原告对该书不享有著作权”。这句话本身就是错误累累，著作权跟主管单位的批复何干。著作权的产生是一种事实行为。纵然未经过原作者同意而汇编，只要具有独创性，也是一个新的作品（但是行使著作权的时候必须要经过原著作权人许可，否则侵权）。
判决内容：《考研胜经》含有《大学生》杂志社的编辑思想，享有著作权，而李翔未经许可在个人网站上登载相关内容，其行为已构成侵权，故判决其不得未经许可在其个人网站上刊载与《考研胜经》选材、编排相同的内容；并应“首都在线 263"个人主页频道的首页上发表致歉声明，同时赔偿《大学生》杂志社经济损失5000元；而京讯公司在接到律师函后，采取了相应措施，故不承担责任。

Ⅶ 相关专家如何谈上海“杀妻藏尸案”自首问题

“自首并非‘免死金牌’！”8月25日，上海交通大学刑法学教授张绍谦和华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长、教授李翔分别接受专访，并就“杀妻冰柜藏尸案”诸多网络质疑发表看法。

华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长、教授李翔表示，在逻辑表达上，自首是“可以”从轻处罚，但这个“可以”应理解为“没有特殊情况就应当”的意思。

同时他还表示，在司法实践中，法院在认定被告人自首后，如果对被告人采取了从轻或减轻处罚，一般不需要说明理由，但是在认定自首却没有采取从轻处罚的情况下，司法机关就应当专门说明理由。

他进一步解释说，本案中，二中院在判决时已明确说明了理由：朱晓东在作案到自首期间“长时间藏匿被害人尸体”，且用被害人钱财“肆意挥霍享乐，无悔罪表现，社会危害极大，罪行极其严重”，故依法不予从轻处罚。因此，该案的死刑判决合理合法，也不会影响后来者的自首积极性。

同时李翔教授还认为，在家庭纠纷杀人案件中，自首情节和死刑判决没有必然联系，量刑是一个综合性的价值判断，而不是基于某个情节。我国对死刑适用采取了“立法上保留死刑，司法上严格限制死刑适用”的态度，但严格限制及慎重适用死刑的刑事政策，并不意味着死刑在案件中不适用。

Ⅷ 对仲裁员缺少法律及行政制裁导致大量枉法裁决出现

一、 问题的由来：设立“枉法仲裁罪”的必要性
“诉讼不如仲裁，仲裁不如调解，调解又不如预先防止发生法律纠纷，这几乎是不言而喻的。”[①]施米托夫这句对民商事纠纷的解决方式上作出的概括性断言，为许多法律人士谙熟。仲裁[②]以其具有的自主性、效率性、意思自治和及时性的特点,已经成为各国国内普遍采用的民商事纠纷方式。仲裁作为一种制度化的司法外纠纷解决方式在当今社会中发挥着重要作用的同时，也出现了一些严重影响仲裁公正性基础的问题：个别仲裁人员徇私情、徇私利或者接受当事人的贿赂，违反公正的职责，对纠纷做违背事实和法律的仲裁。

在民商事纠纷、劳动争议和农业承包合同纠纷以及海商海事纠纷解决方面，仲裁与司法发挥着相近似的作用。仲裁活动作为国家司法活动的必要补充和变通，具有一种准司法的性质。在仲裁过程中，仲裁员始终处于组织者和决定者的地位，他决定着仲裁的进程和仲裁的结果，实际承担着“准法官”的职责，仲裁裁决与法院裁判一样，具有强制执行的效力，将对当事人的民事实体权利义务发生重大的影响。在仲裁活动中，仲裁员理应小心谨慎的严格按照法律规定履行职责，以维护仲裁裁决的严肃性和权威性。如果仲裁裁决一旦失去公正性，将可能给当事人造成损害。仲裁活动的本质是一种市场经济环境下的民间性的纠纷解决方式，它的正常运作离不开国家的恰当而有效的干预，国家有必要对仲裁活动运用司法方式进行监督和制约。

《仲裁法》、《民事诉讼法》中对枉法的仲裁裁决进行的监督方式有两种：一种监督方式是法院撤销仲裁裁决。另一种监督方式法院不与执行仲裁裁决。这两种监督方式的范围仅仅是仲裁程序和仲裁后果，很少触及仲裁人的个人切身利益；这种监督机制的性质属于事后监督，防范于未然的效果不明显。不难看出这种监督机制有一定的局限性：监督方式上的缺位导致不能实现预期的监督效果。实践证明，不触及仲裁人的个人切身利益，仅仅通过法院撤销不当裁决和不与执行仲裁裁决的方法不可能有效的杜绝枉法裁决的产生。从权力制约的角度，立法应当在仲裁裁决的监督机制里确立一种新的监督方式：通过追究枉法仲裁人个人责任，有效的预防违法仲裁的情况出现。

笔者认为，仲裁人对枉法裁决应当承担的责任形式除了民事责任、道义责任以外，还应当包括有限的刑事责任。如前所述，枉法裁决和枉法裁判一样，都是对法律的歪曲和破坏以及对当事人合法权益的侵害，都具有严重的社会危害性，对于严重的枉法仲裁行为，仲裁人理应承担刑事责任。

另一方面，为了防止有能力有责任心的人因为害怕承担个人责任视仲裁活动为畏途而拒绝接受委托或者指定，从而导致纠纷不能顺利解决，立法应当恰当的确定仲裁人承担刑事责任的范围，应当在追究严重枉法仲裁行为刑事责任和豁免普通过失仲裁责任之间寻求适当的平衡：既向仲裁人施加一定的责任，促使其谨慎的行使仲裁权，保障仲裁的公正性；同时又不能过分干预，要确保仲裁人独立行使职权，不必担心自己受到不必要的干扰和攻击，保障仲裁的有效性。

二、解读《刑法修正案（六）》第20条：枉法仲裁罪的构成要件

仲裁员的刑事责任是一个复杂和敏感的问题，对此问题的争议近几年一直不断。2005年12月下旬召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议的《刑法修正案（六）》草案中规定了“枉法仲裁罪”的内容：“依法承担仲裁责任的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。同时，前款规定人员收受贿赂，有前款行为的，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。”理论界和实务界对这个征求意见稿展开了热烈的讨论。2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议在删去了后半句以后通过了这条修正案，并把它归入《刑法》第399条。

根据《刑法修正案（六）》第20条规定的内容，可以归纳枉法仲裁罪的罪质：枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违反事实和法律作枉法裁决，情节严重的行为。

根据枉法仲裁罪的罪状，可以分析出该罪的构成要件：

1、犯罪主体

本罪是身份犯，只有具备仲裁员身份并且在具体案件中承担仲裁责任的人才能构成枉法仲裁罪。换言之，本罪的犯罪主体属于特殊主体，只有通过仲裁委员会聘任以后，又被选定或者指定作为某一具体案件仲裁庭成员的个人，才可能成为枉法仲裁罪的实行犯。“根据我国有关法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁职责的人员，不仅包括《仲裁法》中规定的承担仲裁职责的人员，还包括其他依法承担仲裁职责的人员。我国《体育法》、《反兴奋剂条例》、《著作权法》、《劳动法》、《公务员法》、《企业劳动争议处理条例》等法律法规中都有关于仲裁机构和仲裁人员的规定，依据这些法律法规从事仲裁活动承担仲裁职责的人员无疑可以成为本罪的犯罪主体。”[③]对于收受、索取贿赂或者徇私情、循私利的“黑哨”体育裁判，就可以按照枉法仲裁罪的罪名定罪处罚，这样就解决了对于性质严重的“黑哨”行为进行定罪处罚于法无据的难题。

不具备仲裁员身份没有在具体案件中承担仲裁责任的个人，如果对特定案件的仲裁人实施了教唆、帮助行为，则可以构成枉法仲裁罪的教唆犯和帮助犯。

2、犯罪主观方面

认定本罪的主观方面需要严格界定故意、过失和合法的自由裁量的心理因素，以辨别仲裁行为的合法与非法、罪与非罪的界限。根据《刑法修正案（六）》第20条规定的枉法仲裁罪的叙明罪状，本罪的主观方面应当是直接故意的心理态度。从认识因素上来看，行为人对于违背事实和法律作出枉法仲裁的行为和基本的危害结果是明知的；从意志因素上来看，行为人对于违背事实和法律作出枉法仲裁的行为和基本的危害结果持积极追求的主观倾向；行为人对“情节严重”、“情节特别严重”中的加重后果，既可能是追求也可能是放任。枉法仲裁罪里没有过失犯成立的余地。事实认定错误和适用法律不当的过失仲裁行为只可能承担民事责任或者行政责任，不构成犯罪。在仲裁活动中，仲裁员具有合法的自由裁量权，即便对仲裁结果有争议，仲裁行为也是合法的。

行为人实施枉法仲裁的行为的通常的动机是徇私利、徇私情，行为人基于何种动机实施了枉法仲裁的行为，不是刑法所关注的对象。考察动机的法律意义仅仅限于量刑方面，并不涉及定罪领域。在枉法仲裁罪中，动机不是必备要件。

根据《仲裁法》的规定，仲裁员裁决纠纷的权力来自于当事人的授权。一经当事人选定，仲裁员就根据事实和法律独立的裁决纠纷，仲裁员具有很强的独立性。仲裁员虽然只有通过仲裁委员会的聘任才能录入仲裁员的名单，但是仲裁委员会主任、副主任、委员、秘书长和仲裁员之间并不因为聘任关系产生上下级领导指挥关系，仲裁委员会并不介入纠纷的裁决，仲裁决定也不经过仲裁委员会的批准，仲裁员能够根据自己的意志独立决定仲裁的活动的进程和结果，仲裁裁决作出以后既发生法律效力，仲裁委员会也无权予以变更或者撤销。从运作程序来看，仲裁活动比司法活动具有更强的独立性，仲裁活动的过程和结果更明显反映出仲裁员的独立意思。因此，仲裁员的枉法仲裁行为比《刑法》第399条第1款和第2款规定的司法工作人员具有更强的道义上的可责性，仲裁员应当对于根据自己的自由意志所作出的枉法仲裁裁决承担刑事责任。

3、犯罪客体

需要仲裁的纠纷往往具有财产权的内容，仲裁的方式解决纠纷又以当事人达成仲裁协议为前提，因此违法仲裁行为的危害肯定是多方面的。本罪的犯罪客体是多重客体，枉法仲裁行为不但扰乱了仲裁秩序、降低了仲裁机构的威信、损害了仲裁活动的中立性、纯洁性和不可收买性，还滥用了当事人的委托、损害了国民对仲裁活动公正性的信赖，往往还损害了当事人或者利害关系人的财产权益。在枉法仲裁犯罪侵犯的多种客体中，何种客体是主要的，理论界和实务部门有不同的看法。《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪归入《刑法》第399条，明显反映出了把本罪的主要客体确定为仲裁秩序的立法意图。

4、犯罪客观方面

本罪在客观方面必须具备行为人在各种仲裁活动中索取、接受贿赂、徇私情、循私利并且违背事实和法律做枉法仲裁的行为，以迫使他人实施无义务实施的事项或者妨害他人行使应当行使的权利。至于是否发生行为人预期的“迫使他人实施无义务实施的事项或者妨害他人行使应当行使的权利”的结果，则在所不问。枉法仲裁可能发生的领域不仅是《仲裁法》规定的民商事活动中，“而且还包括依据《体育法》、《反兴奋剂条例》、《著作权法》、《劳动法》、《公务员法》、《企业劳动争议处理条例》等法律规定从事的仲裁活动中”[④]。

枉法仲裁的行为主要是指索取、接受贿赂、徇私情、循私利并且对案件事实做不符合原来真相的认定或者歪曲实体法和程序法的规定对纠纷做违法裁决的行为。在实践中，这些枉法行为主要表现为索取、接受贿赂、伪造毁灭证据材料、串通当事人制造伪证、指使证人做伪证，篡改仲裁笔录等情况。

枉法仲裁的行为达到“情节严重“的程度，才可能构成犯罪。对于情节一般、危害不大的枉法仲裁行为不应当认为是犯罪。本罪属于情节犯，“情节严重”具有犯罪构成要件意义，是区分枉法仲裁行为罪与非罪的重要事实依据。“刑法分则以及其他各种刑罚法规分别规定的具体犯罪的构成要件，是基本的构成要件。与此相对的修正的构成要件，则是刑法总则就未遂犯、共犯对基本构成要件进行修正而形成的构成要件。”[⑤]犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，笔者认为情节犯中的情节严重是基本的犯罪构成要素，不是修正的构成要素。在枉法仲裁罪中，没有情节一般的未遂犯成立的余地。是否情节严重关系到枉法仲裁行为罪与非罪的判断标准，而不是既遂与未遂的判断标准。在本罪中，更强调犯罪成立“量”的要求。法律没有对情节严重的具体内容和判断标准作出明确的规定，需要司法机关在实践中把握。枉法仲裁是个新罪名，由于刑法没有对何谓“情节严重”作出明确规定，司法实践中还没有积累足够经验以供参考，所以在司法实践中存在罪与非罪的困惑。

三、进一步完善：对定位和情节的探讨
《刑法修正案（六）》第20条为规范和制约仲裁秩序并且对性质严重的枉法仲裁行为进行制裁提供了法律依据。同时这条规定还存在着两处需要进一步完善之处：

第一，《刑法修正案（六）》把枉法仲裁罪归入《刑法》第399条似乎与刑法分则的体系不协调。《刑法》第399条属于渎职犯罪的内容，众所周知，渎职罪的本质是国家机关内部成员的腐败行为和侵犯国家作用的行为。渎职罪的主体是国家机关工作人员；客观方面也是表现为国家机关工作人员在执行公务实施的违法行为；客体是国家机关的正常职责活动。枉法仲裁罪的本质是对仲裁活动公正性的歪曲。各种类型的仲裁委员会是民间性的事业单位法人，仲裁员也并不具有国家机关工作人员的身份；各种仲裁活动体现了自治性和民间性的特征，并不属于公务活动的范围；客观方面表现为仲裁员在仲裁活动中的实施的违背事实和法律的裁决行为。对二者加以比较很容易看出仲裁活动渎职犯罪的罪质和构成要件与枉法裁判罪的罪质和构成要件有诸多不同之处，二者难以兼容。现代仲裁制度是市场经济发生、发展的必然产物，它在本质上是市场主体在没有国家干预的情况下自主了结争议的民间性纠纷解决机制。在市场经济里，仲裁是一种法律服务，这就是仲裁活动的基本定位。枉法仲裁行为归根到底损害了市场经济秩序。笔者以为，按照枉法仲裁行为所侵犯的客体，把枉法仲裁犯罪纳入刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪更为恰当。

第二，《刑法修正案（六）》第20条把“情节严重”作为把枉法仲裁行为构成犯罪的法定标准。一方面，这样的规定过于笼统模糊，可操作性不强，司法认定中缺乏统一客观的标准。因为不同地域、不同法院、不同法官的价值判断标准的差异会造成类似的枉法仲裁行为的处理结果大相径庭。容易造成理解和适用该罪的分歧。从另一方面来讲，“情节犯自身表述上的模糊性不可避免，书不尽言，言不尽意是整个人类社会普遍存在而且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分，模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。”[⑥]

在罪刑法定的原则下把握枉法仲裁罪的情节严重的标准，需要平衡明确性原则和模糊性原则，还需要在调节法律局限性和稳定性与社会生活的复杂性和多变性之间的矛盾。在司法实践中司法人员需要考虑的因素包括枉法仲裁的数额与非法所得、对仲裁秩序的扰乱程度、是否造成严重后果、是否造成恶劣影响、是否经常违背事实和法律裁断纠纷等内容。同时，司法人员还要根据枉法仲裁行为的动机、目的、手段、形式、对象等因素作出情节是否严重的综合判断。总之，“情节严重”的要求是随着社会变化而被赋予不断变化的内涵，因此，不能就事论事的作出简单判断。情节犯的模糊性要求司法者根据法律的基本精神对枉法仲裁行为情节的性质和严重程度作出相对合理的解释和判断，以适应不断发展的社会。

[①]施米托夫：《出口贸易——国际贸易的法律与实务》，〔M〕北京.对外贸易教育出版社，1985年版，第520页。

[②]本文所指的仲裁，不仅指民商事仲裁，还包括劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁以及海商海事纠纷仲裁。

[③]刘志红：《略论枉法仲裁罪》，载于《中国检察官》2006年第11期，第18页。

[④]参见黄太云：《刑法修正案（六）的理解与适用（下）》，载于《人民检察》2006年第15期，第25页。

[⑤]张明楷：《外国刑法纲要》，〔M〕北京.清华大学出版社，1999年版，第79页。

[⑥]李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，载于《中国刑事法杂志》，2005年第6期，第26页。

Ⅸ 欠钱不还跑的人影子都看不到起诉未央区人民法院开庭被告李翔没有了，到了申请执行了法院让我回家等

判决生效后，法院已经强制执行，这是您叙述的过程。
至于是不是执行到位专，看具体属情况，如果被执行人实际上有执行能力（有钱），法院的查询与强制措施到位，是会查扣到相关财产，会执行到钱，返还给您。
如果被执行人无能力，当然无法执行到位，您无法得到执行款。
无法执行到位，法院仍会强制执行，直到能执行完毕为上，没有时间限制。

Ⅹ 走向暴风雨的主演介绍

基本档案
【中文译名】宋允儿
【韩文写法】송윤아
【英文写法】Song Yoon-a
【正确汉名】宋玧妸
【出生日期】1973年6月7日
【出生地】庆尚北道 金泉市
【身高体重】169cm，50kg
【血型】O型
【职业】电视艺人，电影演员
【家庭成员】父母，两个哥哥，嫂子，4名侄子侄女（大哥 宋秉浩 韩国知名耳鼻咽喉科医生）
【婚姻状况】已婚（2009年5月28日与演员薛景求结婚 2010年8月3日儿子出生）
【信仰】天主教
【洗礼名】Anna
【教育经历】金泉中学
汉阳大学ERICA campus 文化人类学 学士
【出道】1995年 KBS超级明星大赛 金奖
【所属公司】S2007 Entertainment
【绰号】青蛙眼（因为从小眼睛就很大）
小牛（和“宋”的韩文发音有关）
再来一碗（因为很喜欢吃饭，时常说“再来一碗”，该称呼同时也是宋允儿韩国后援会的名称）
【性格】慢性子，积极的，总是往好的方面去想问题
【韩国后援会】“再来一碗”宋允儿后援会
【专属美容院】Musee Neuf（院长：金华兰）
【圈内好友】崔华贞、金泰熙、崔智友、金喜善、姜惠贞、严智苑、河智苑、金敏贞、崔真实（已故)、郑善姬、宋慧乔、孙艺珍、李恩宙（已故）、金正恩、金孝珍、金素妍、金智秀、明世彬、申贤俊、车仁杓、柳时元、张东健、安圣基、朴重勋、金胜友、许峻豪、金圣洙、车太铉、金民钟、李东旭、朴容夏(已故）、洪智敏、李英子、洪京贞、严正花、李素拉等
【关系要好的童星】金有贞、金香奇
【住址】首尔江南区清潭洞豪宅（109坪 市值30亿韩元）
喜爱偏好
【最爱食物】不挑食，最爱吃白米饭和甜甜圈
【最珍惜的东西】日记本（从小学的时候到现在写的日记）及自己的爱车
【最喜欢的衣著风格】不一定，视当天的情况而变（O型性格）
【睡眠习惯】一定要安静全黑，用两层窗帘挡光；就算到夏天，棉被也要盖到脚尖
【爱好】电影鉴赏，读书
【特长】钢琴、网球
【初恋】高考时补习班的同学（虽然暗自希望能和他说话，但最终还是什么事情也没有发生）
【自己最喜欢的戏】《铁汉柔情》
【最喜欢的角色】《情定大饭店》的徐臻茵
从艺经历
在1995年大学二年级时，同系的前辈瞒着宋允儿，替她报名参加明星选选拔赛。真的是象电影中演的一样，她在大赛上出人意料的获得了金奖，从此开始了演艺生涯。从小就作的电影明星梦就这样实现了。看她所拍摄的《暴风之中》，《龟尾号》， 《爱》，《龙的眼泪》，《越过地平线》等作品，也逐渐的认识了她。但是让观众真正认识她的，要算她在《可爱先生》中扮演的亚米温。此后，她更是不断地努力去尝试塑造其它的形象。正气凛然的女法官、30年代坚强，美丽的女人莲芝等都给观众留下了深刻的印象。 电视剧作品
正式出演
2008年 SBS 水木剧《On Air》（主演：宋允儿李凡秀朴容夏金荷娜）
2006—2007年 MBC 周末剧《姐姐》（主演：宋允儿金圣洙许英兰）
2005年 SBS 水木剧《香港特急》（主演：车仁杓 宋允儿 赵在显 金孝珍）
2004年 SBS 周末剧《暴风中》（主演：宋允儿 金石勋 金民俊严智苑）
2002年 SBS 《恐怖的瞳孔》（主演：宋允儿宋慧乔）
2002年 MBC 水木剧《礼物》（主演：宋允儿朴正哲孙世昌金志英）
2001年 MBC 水木剧《我爱熊》（主演：宋允儿 金国振）
2001年 MBC 水木剧《情定大饭店》（主演：裴勇俊宋允儿金胜友宋慧乔）
2000年 MBC 《坏朋友》（主演：安在旭宋允儿金智秀 许峻豪）
2000年 SBS 水木剧《爱恋系列单元剧——遗失》（主演：宋允儿 许峻豪 刘智泰韩高恩）
1999—2000年 MBC 周末剧《GO！我们的天堂》（主演：柳东根李美淑 辛爱罗 宋允儿 朴正哲）
1999年 MBC 月火剧《乞丐王》（另译：《铁汉柔情》）（主演：车仁杓 宋允儿金南珠 许峻豪）
1998年 MBC 月火剧《辩护师》（又译：《法庭风云》）（主演：孙昌敏 李英爱 宋允儿全光烈 金相庆）
1998—1999年 KBS 周末剧《纸鹤》（主演：柳时元明世彬宋允儿 蔡贞安 李尚仁）
1998年 SBS 纳凉特辑《恐怖的双瞳》（主演：宋允儿宋慧乔姜成民）
1998年 SBS 水木剧《Mr.Q》（主演：金民钟 金喜善宋允儿）
1998年 MBC 月火剧《爱情》（主演：张东健崔智友宋允儿）
1997年 SBS 日日剧《超越地平线》
1997年 KBS 月火剧《传说的故乡—九尾狐》
1997年 KBS 月火剧《暴风中》
1996—1998年 KBS 周末剧《龙的眼泪》
早期配角作品
1996年 MBC Best剧场《门房店女人》
1996年 KBS 日日剧《媳妇三国志》
1995—1996年 KBS 大河剧《灿烂的黎明》
1995年 KBS 周末剧《大胆的男人》
1995年 KBS 月火剧《个性时代》
1995年 KBS 日日剧《善男顺女》
1994年 SBS 晨间剧《Elegy》
电影作品
2010 《婚纱》/《Wedding Dress》（主演：宋允儿 金香奇 李基佑）
2009《秘密》/《Secret》（主演：车胜元宋允儿柳承龙金仁权）
2006 《阿娘》/《Arang》（主演：宋允儿 李东旭）
2005 《错失的爱情》（爱将逝）/《Lost In Love》（主演：薛景求宋允儿）
2004 《Face》（主演：宋允儿申贤俊）
2002 《光复节特赦》/《Jail Breaker》（主演：薛景求车胜元宋允儿）
2000《不朽的名作》/《A Masterpiece In My Life》（主演：朴重勋宋允儿）
1998 《棒》/《Zzang》（主演：车仁杓 宋允儿）
1997 《1818》（主演：郑俊浩宋允儿）获奖经历
2011年 第二届 韩国珠宝大赏 钻石奖
2009年 安德烈·金Best Star Award 明星奖
2009年 MBC广播表演艺术最佳杰出功劳奖
2008年 SBS演技大赏 十大明星奖 最优秀演技赏（《On Air》）
2008年 Cosmopolitan100期Party Fun Fearless Female年度奖（with郑宇成）
2007年 MBC广播表演艺术最佳杰出功劳奖
2007年 安德烈·金Best Star Award 明星奖
2006年 首尔电视节 女艺人奖
2006年 第四届 Korea Fashion World Awards最佳衣著奖
2004年 SBS演技大赏 十大明星奖 优秀演技赏（特别企划部门）（《暴风中》）
2003年 第11届 春史罗云奎 电影艺术节 女子助演赏 （《光复节特赦》）
2003年 第40届 大钟赏电影节 女子助演赏 （《光复节特赦》）
2002年 第23届 青龙电影赏 女子助演赏（《光复节特赦》）
2002年 Best Dresser 白鸟赏
2002年 MBC演技大赏 最优秀赏（《我爱熊》）
2000年 SBS演技大赏 BIG STAR赏
1999年 百想艺术大赏 人气赏
1998年 SBS演技大赏 优秀演技奖
1998年 KBS演技大赏 人气奖
1995年 KBS超级明星大赛 金奖
1995年 KBS超级明星大赛 Julia奖
1995年 KBS超级明星大赛 最上镜奖
MC担当
2010年 第八届 大韩民国电影大赏（独立主持）
2008年 第七届 大韩民国电影大赏（独立主持）
2007年 第六届 大韩民国电影大赏（安圣基宋允儿）
2006年 第五届 大韩民国电影大赏（安圣基宋允儿）
2005年 第四届 大韩民国电影大赏（安圣基宋允儿）
2005年 Hungry 24小时 援助饥饿人士筹款户外节目
2004年 第三届 大韩民国电影大赏（安圣基宋允儿）
2003年 MBC演技大赏
2002年 SBS演技大赏（刘正贤 宋允儿）
2002年 Golden Disc Award
1998年 MBC演艺情报（车胜元宋允儿 金京植）
1997年 富川国际梦幻电影节 97前夜祭 祝贺公演（金炳灿宋允儿）
1995年 KBS1 体育全景（李翔决 宋允儿）
评委担当
2011年 TvN《Korea's Got Talent》评审委员
音乐作品
2008年 SBS 水木剧《On Air》OST《影子》
2002年 电影 《光复节特赦》OST《粉红口红》 基本资料
金锡勋
性别：男
星座：牧羊座
身高：1.82米
体重：75KG
血型：A型
家中排行：独生子
婚姻状况：未婚
最喜欢的颜色：蓝色
嗜好：古典音乐 旅行
特长：芭蕾，现代舞
信仰：基督教
性格：外柔内刚
最喜欢看：棒球比赛
希望：做人人尊敬的好演员
自认缺点：无法把整个经历投入到一部戏里
圈中好友：李钟原，金相庆，郑俊
出道：1998年成为韩国国立剧团成员，2010年成为SBS《纳闷的故事》主持人
演出电视
1997年 SBS 《青春的陷阱》（客串演出，与李钟原合作）
1998年 SBS《洪吉童》（与李钟原,金相中合作）
1999年 SBS 《汉城奇缘》，又译《番茄》《忽然情人》（和金喜善，金相中，金志英，朴元淑，金子玉合作）
2000年 SBS 《SWAT POLICE（世纪特警）》（和李钟元，金幽美， 金相中 合作）
2002年 SBS 《情》（和金芝荷，韩彩英合作）
2004年 SBS 《STORM（暴风深处）（走向暴风雨）》（和宋允儿，金民俊合作）
2004年 MBC《hanriver（汉江水）（汉江恋歌）》（和高斗心，金慧秀合作）
2005年 MBC 月火剧 《The Secret Lovers（秘密男女）》（和韩智慧，权五中，宋善美合作）
2006年 MBC 周末剧 《火花游戏》（与韩彩英，姜至焕合作，友情客串）
2007年 KBS2 周末剧 《幸福的女人》（与尹晶喜合作）
2009年 KBS2 周末剧 《千秋太后》（与蔡时罗合作）
2011年 MBC 周末剧《一闪一闪亮晶晶》（与金贤珠合作）
演出电影
1999年《北京饭店》（和明世彬合作）
2000年《丹赤飞燕秀》（《银杏床》）（和崔真实合作）
2003年《TUBE（地铁危机）》（和裴斗娜，朴相民合作）
2004年《SO CUTE（真可爱）》（和艺智苑合作）
2007年《马江饭店》(和金成恩合作)
2008年《1724妓房乱动事件》(和李政宰、金玉彬合作)
MV
《承诺》（和明世彬合作）
《荆棘》（和李英爱合作）
《热吻》（和张真英合作）
《ALSO I LOVE YOU》（又译《还有爱》)（和李嘉欣, 宋智孝合作）
《寻人》(和黄宝拉合作) 《过了三年》(和辛智秀合作)
广告代言
1999 KT韩国通信
2000 VONIN化妆品
2000 HIMART连锁超市
2001 Towngent服饰
2002 Towngent服饰
2002 东洋绘画中心
2003 首尔奶品
2003 金刚制靴购物卷
2004 LG电子
2007 SOLUS服饰
2008 SOLUS服饰
2009 trebise服饰
2009 首尔阿里水
2009 漂亮商店
2010 AK PLAZA
戏剧
1998《血脉》《1997汉城的假期》（与崔真实，张东健合作）
1998《巨龟》
1999《友人到》《无意岛之行》《阿Q正传》《十二夜》《阴天写的信》
2001《哈姆雷特》
2003《国王与我》
2006《三月的ART》
2007《爱情与偶然的玩笑》
2009《进入黑夜的漫长旅程》
获奖
1998 SBS新人奖
1999 SBS优秀演技奖
2004 MBC优秀演技奖
2009 KBS演技大赏优秀演技赏