两法官

1. 关于律师律师会见当事人的问题

在刑事拘留期间，律师可以申请会见犯罪嫌疑人，如果案件情况不涉及国家秘密，公安机关都会在48小时内安排律师会见犯罪嫌疑人，一般情况下，侦查员会在场陪同。
法律这么规定，但很难见到。

2. 1873年法国布郎格（阁或者戈）案件对我国行政制度的启示

你上图书馆找一下这本书，里面有详细的案例以及分析的。
《外国行政法新论》
作 者： 姬亚平
I S B N： 7562024634
页 数： 248
开 本： 16开
封面形式： 简装本
出 版 社： 中国政法大学出版社
出版日期： 2003-8-1
定 价： 18元

这本书提到这个案例的年份是1783年。
我还找到了CHRISTINE CHAIGNE在西南政法大学作演讲的记录，他也提到了这个案例，希望能对你有帮助。

我非常感谢学校的接待和欢迎，非常感动！我很高兴很多学生，这样压力小些。我非常喜欢学生，学生喜欢提问题，我在法国也碰到很多来自重庆的学生，交谈很多，他们都很能干。今天讲的是判例在法国行政法中的作用和法国行政法的自治问题。

特征：1、法国行政法是一个独立的体系 2、主要是判例法体系

1权力的分立来自于法国大革命，主要是为防止旧制度的贵族院对行政的干预。1970年有一项法律至今有效：永远的司法与行政分离，规定司法法官不能干扰行政，只是防止司法法官对行政事务的干预，这样就分出两种法官：一种是司法法官，一种是行政法官。最高行政法院成立，并在拿破仑时代得到发展。由于最高行政法院的成立带来两种法院体系，他们各自行使职权。1873年的布朗格判例，国家不能援引私法，因为私法是调整私人之间的关系。那时，拿破仑法典在行政领域不再适用，该判例决定只有行政法院能够裁定行政事务，这是行政司法的诞生。所以说法国行政法是独立的。

2、法国行政法主要是判例法。

行政法的建造花了两个世纪，所以非常难以理解，比较灵活，可以适应各种情况，可以适应时代的发展解决新问题。这就带来这么一个问题：法官的裁定是否能够成为法律呢？两者是否有同样的法律效力呢？

我们已谈过法官是法律的创造者。在法国，对这个问题很敏感，很难认可，因为我们有权力分立原则。在拿破仑法典第五条说过“法官不能创造法律”，三权是严格区分的。我们不希望法官有立法权，但行政法官例外，最初并没有成文法，因此，由法官提出基本原则和基本理论。法国行政法官要解决行政和公民间关系，保证行政的进行。当行政法官和法律发生冲突时，他不能创造法律。最早关于行政人和被行政人之间并没有限制的法律。

法国行政法官创造法律有两个条件：

① 创造法律只能在案件中，而不能象议会那样有广泛的立法权。

② 要遵重法律传统和私法中的原则。

他们要了解许多判例、案例，并了解公务、公产等，所有这些概念都是法国行政法的渊源—不完全是行政法官的判例，还包括其它机构，如宪法委员会制定的原则也是渊源。

例如 1984年判定在学校里教师的独立性。

这些原则最早由法官提出，又由法律确认。比如说：进入公职的自由平等、法律面前的平等，以及迁徙自由、工商自由，这些都是法国行政法的原则。

现在主要是判例法，但成文法越来越多了，这也是因为欧洲法的影响。法国行政法的规则是由行政法院来作出。行政法官不能违反议会立法，行政法是在立法之下的，当这个行政法院创造法律时，都要提出创造的基础和依据。宪法委员会常对其进行纠正。行政法官对作出的决定必须作出书面的解释。现在由许多成文的法律文件限制法官权力。一些法官更主要是在技术规范方面作出规定。法官在裁决时更多是对法律的解释和适用。由于我们坚持分权原则，所以法官创造法律有些尴尬，法官更多的应该是适用法律。

另外，因为我们是大陆法系，所以更多地适用成文法。

要补充的是法学理论的作用：

因为用理论这个词很难概括其意思的，我们一般译为“理论学说”，源自拉丁文，指教育。这个观点是被允许的人表示出来的观点。既是他说的，也是他写的，也是他个人的，就是学说。有些法学教授也就造法了。当然也包括行政法官、法律实施者。学说是他们在实践和解释法律。这是我们在谈到判例时，还应注意学说对法国行政法的作用。

例如法国最高行政法院的决定很短，但评论却很长，可以是由几个教授作出，并可能不同，然后一并公布出来。这些评论对法官的决定做出解释、阐述，也许这些评论已超出法官所想到的东西。法官一个判决作出后，还要参照评论，评论很重要。有时是围绕判例有些超出了，在杂志上发表，对立法都有影响。法国行政法从起初来说主要是判例法，学说也起到很重要的作用。

（三） 提问

杨明成教授：过去的法国行政法是一个独特的部门，由独立的行政法官来行使。最近发生了很大变化，现有变成一个普通法的趋势，请作更多介绍？

CHAIGNE:不能说行政法变成普通法了，这是一家一言。现在通说还是说是独特的部门，公法的精神与私法精神完全不一样，方式也不一样，推论也不一样。在法国，说真正的法是私法，真正的法学家是私法学家，私法来自于罗马法，很优秀。但我认为研究公法的也是法学家。

刘艺：欧盟中只有一个私法法院，对法国造成什么影响?

CHAIGNE：涉及到25个成员国，不怎么涉及到行政法，没有采纳法国的模式，法国的法律与大革命关系太密切了。欧盟只有一个私法法院，法国要无条件接受欧盟条约、判决、判例，对法官来说没什么问题。在今天是不是还有必要划分公私法呢？关于涉及到行政的合同，在讲课时和私法合同两个，这就是影响之所在。

刘艺：那是否是法国的独特性逐渐走向普通法的趋势呢？

CHAIGNE：个人认为短时间不太可能，这个是观念的问题，比如我就不太懂私法。

刘艺：关于法律学说，当前德国等国家都强调起作用，在法国的判例，由政府专员的解释，也有学说的解释，对立法与法官判案有多大的影响？怎样形成一个确定的方式？

CHAIGNE：法学院学生以后将成为法律工作者，在学校学习时，就要学法律、案例，特别是有评论的案例。学生们通过看这些，就清楚了学说的解释。在引用判例以外，很重要的就是教授的学说。形成了学说和法官间的对话，将会影响法官和立法者。只不过还是有独特的行政法官来行使而已。

刘艺：您的解释是一种观念，但我希望的是具体机制，学说没有机制性的作用，只是对人心的作用。我已经得到了答案：在民主的观念指导下，思维模式的不同。

夏馆长：法国与英美在判例法的区别？

CHAIGNE：教义是次要的渊源。这是一个很大的问题，两个法系是完全不同的。2006年了。是不是还有必要区分这两大法系？区别这两个法系的话，英美法系自12世纪以来已形成了自己的模式的特点，他们一开始就没有成文法，都是判例。在12世纪时，英美法是一种公法，在那时法官只能判跟国家利益有关的案件，只能根据判例，在法国可以推翻先例，但也要参照。

杨：行政法院的管辖？经济的私有化和自由主义对法律有很大影响，尤其是行政法院，受案范围怎么确定？

CHAIGNE：行政法自治不像以前那么明显了。区分的标准：由行政当局做出的决定，行政当局的决定都是受案范围。公共行政只能追求公法上的利益，依据也只能是公法，而不是私法上的问题。

（四） 学生提问时间

1、 在行政之初时，行政判例体系确定以前，判例在行政诉讼中的作用？

CHAIGNE：当然也有判例等级的规范，因为有许多行政法院，但只有一个最高行政法院，行政法院、行政上诉法院、最高行政法院，层级越高，判例就越重要。一般把判例都称为法。

王：为什么形成了判例的体系，是由什么原因引起的？

CHAIGNE：主要是立法原因，在法国大革命期间，司法法官没有能力审理行政案件，司法法官源于罗马法而来。

周蓉：既然法国可以推翻判例，判例没有约束力？

CHAIGNE：学生到行政法院的事情是个个案，如果很重要的话，也可以上升到法律的约束力。

张问娟：在判决成为判例过程中，如何衡量其标准？

CHAIGNE：一般来说判决只涉及到当事人，这也是法国法区别于英美法的地方。除非是最高行政法院作出的判决，才有可能成为判例。以前的判决成为渊源，现在越来越少，成文法变多。

彭小玲：法国大革命中，法国人民如何确立起导致公私法分立精神的确立？法国大革命中有怎样的因素导致了公私法分立的精神？

CHAIGNE：法国大革命后产生的三权分立，之前议会的权力过大。历史的因素已经不存在了，司法法官是罗马法的传统，在那个时候不存在行政法，最早源于设置了特殊的法官，创造了新的法律。

同学：法官在处理案件时必须保证公益，是否是先就偏向了行政机关？那又如何做出公正的判决？

CHAIGNE：行政法官在有公益私益时站在中间，他要监督行政机关的活动是不是维护了公共利益，是不是遵循了法律，出发点是保护人民的利益。

3. 一审被告提交反诉状过来两天法官会收吗

一审被告提交反诉状，法官一定会收，但不一定会立案受理。
《民事诉讼法》第一百四十条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第二百三十二条 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
第二百三十三条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。
反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。

4. 如何入籍加拿大国籍

枫叶卡是永久居民证。
加拿大国籍就没有了中国国籍，中国没有双国籍。
医疗保险是永久居民就可以了，但是要看你是什么收入的家庭，就有怎样的待遇。
移民加拿大不一定要工作，但是，国内要有钱过来花。 申请人首先必须是加拿大合法的永久居民，即已经有了移民的身份；
2. 作为主申请人提出入籍申请必须年满十八岁以上；
3. 申请人必须在提出入籍申请之当日算起的过去四年中，在加拿大境内住满三年(在这四年中，申请人要正式成为合法的加拿大移民后，在加拿大居住一天才能算一天，而在未正式成为移民之前，在加拿大居住一天只能算半天。也就是说，在未正式成为移民之前，申请人在加拿大居住两年只能算一年。在成为正式移民之前，不管申请人在加拿大居住了多久，最多只能算一年。四年之前，即使申请人在加拿大居住过也不能计算在内。申请人在这四年期间中可以离开加拿大，但是在加拿大居住的累计时间，一定要满三年才可以。例如申请人于一九八八年一月一日来到加拿大，则要到一九九零年十二月三十一日之后才能申请入籍。如果申请人在这段时间内离开过加拿大，则离开加拿大的时间必须扣除。另外，被监禁或有条件假释的那一段期间，不能记入所必须在加境内居住三年的时间之内)；
4. 没有以下所列举出的任何一种情况；被认为对加拿大的安全构成威协；被下达了驱逐出境令；有条件地出狱或受监督或假释；目前仍然被监禁；在提出入籍申请之日算起的过去三年内犯过刑事罪。
5. 能运用法语或者英语，也就是说，能运用加拿大的两种官方语言之一进行交流；
6. 对加拿大这个国家有一定程度的了解，包括公民的权利和义务、加拿大的政体、历史、地理等等(上入籍课时会发给申请人《加拿大公民》和《加拿大一瞥》两本小册子，里面就包含了上述的内容)；
7. 完成入籍宣誓和签名的程序。

符合上述条件的人都可以成为加拿大公民。年龄未满十八岁的少年儿童，当他(她)的父亲或母亲成为加拿大公民时，他(她)也可以成为加拿大公民。申请由他(她)的父亲、母亲或者监护人提出。小孩的入籍申请可以和父母的一齐提出，也可以在其父母之一成为加拿大公民之后再另外申请。如果小孩与父母同时申请，基本上都能同时拿到公民证书。年满十四岁以上的申请人要在申请表格中签名，参加宣誓仪式，并且在宣誓之后签名。

加拿大《公民法》要求，要获得加拿大国籍，申请人必须在过去四年期间内，在加拿大“住”满三年，方能入籍。 首先，《公民法》考虑的时间段只是过去四年，不可以再往前算。其次，《公民法》对于当事人在加拿大居住的时间的密度要求相当高。是在四年的时间内就满足三年的居住上的要求。即，应该有3/4的时间是必须在加拿大“居住”的。

两派法官对“居住”的不同定义

承如以上所述，加拿大《公民法》要求申请人在过去四年时间内在加拿大“居住”满三年，才能入籍。但是，《公民法》没有对“居住”这个词作任何定义。所以，从《公民法》的法律条款本身来看，我们是看不出到底怎么才算是“居住”在加拿大的。由于立法并没有对“居住”这个词做定义，我们就只能靠司法解释来确定这个词的定义。所谓司法解释，就是法院的判决。事实上，加拿大联邦法院有大量的判例，对《公民法》上的“居住”这个词的定义作了各种解释。基本上，加拿大联邦法院的法官在这个问题的解释上，可以分为两派。

有一派法官认为，“居住”这个概念是一个物理意义上的概念。这派法官认为，既然法律要求你四年中在加拿大居住满三年，你就必须在加拿大实际住满三年。如果你没有在物理意义上在加拿大实际居住，我就不能批准你入籍。

另一派法官的看法是完全不同的。他们认为，“居住”这个概念是一个社会心理的概念。一个人的物理意义上的肉体可以是在一个地方，而他的居住地可以是在另外一个地方。例如，一个人到夏威夷度假。当地人问他住在哪里，他不会因为他本人目前在夏威夷而说是住在夏威夷。他一定会说，我的家在温哥华或在台北。因此，这派法官认为，一个人的居住地是按他的“生活重心”为标准来确定的。按这派法官的意见，只要一个人的“生活重心”已经移到加拿大，即使他在“物理意义”上并没有实际在加拿大居住，还是可以认定他已经住在加拿大。当他的“生活重心”移到加拿大满三年，他还是可以满足公民法所要求的住满三年的要求，继而可以获准入籍。

如何判断某人的“生活重心”

在判断一个人的“生活重心”是否已经移到加拿大，法官会考虑当事人的很多生活因素：例如，他在加拿大是否有配偶或其他家庭成员，他在加拿大的置产情况，他在加拿大的社会活动和就业状况，他在加拿大的纳税情况，等等。每一个案子都有不同的情况。所有的情况的相加，构成了这个人的“生活重心”的证据。

在判断一个人的“生活重心”是否已经移到加拿大，法官还会考虑，当事人离开加拿大的理由是否是临时性的。如果一个人出境的理由是临时性的，那么，比较容易断定此人的“生活重心”已经移到了加拿大。如果一个人在加拿大境外还有固定的工作，或是其离境的理由是长期性的，则很容易被认定其“生活重心”尚未移到加拿大。

如果当事人的“生活重心”确实还没有移到加拿大，则即使是由这批以“生活重心”为标准的法官来判案,他还是很难获得公民身份。

加拿大联邦法院曾经有大量的判例，讨论当事人的“生活重心”的问题。有很多案例判定，申请人虽然本人没有实际在加拿大居住，但因为他的“生活重心”已经移到了加拿大满三年，因此，还是可以获准入籍。同时，还有其他很多判例，因为当时人的“生活重心”没有移到加拿大，因而未获准入籍。

例如，有一个1978年的联邦法院案例，申请人长期在美国读书，本人没有在加拿大住满三年，申请人的父母不在加拿大，自己是未婚，仅有一些朋友在加拿大。在寒暑假期间，申请人回到加拿大住一段时间，探望朋友。法官最后认定，当申请人离开加拿大时，他已在加拿大安了家，他在美国仅是外国学生的身份，所以是临时性质的，他的住址事实上还是在加拿大，所以，他的生活重心还是在加拿大。因此，他是满足了居住三年的要求，尽管他在三年中经常离境去美国，此人的入籍申请还是被批准了。

但是，笔者最近见到一个案例，情况与上述案例相似。申请人也是在美国读研究所。但与前案不同的地方是当事人的父母和兄弟姐妹都住在加拿大，并获得加拿大国籍。但是，最后申请人的入籍申请还是被法官拒绝了。法官在与他面谈的时候，明确提出一个问题，既然你想要入籍，为什么不在加拿大读研究所，而要到美国去读研究所呢？申请人的回答是，当时UBC等加拿大的大学不录取他。只有美国的大学录取了他。法官的结论是，那我也没办法帮你。你还是等研究所毕业后，回加拿大来工作。住满三年再提申请吧。

另有一个1995年的联邦法院案例，当事人来自台湾，在加拿大拥有房地产和公司产业。他的住宅价值二百万加币，他和他的配偶在一个高尔夫球场投资了一百万加币，并在另一个公司投资了75万加币。自移民后第三年，他受聘于一间体育用品公司，该公司派他回台湾，去担任该公司采购部经理和生产部主管，他接受该工作的原因是，因为还有年迈的父亲在台湾需要他照顾。他在四年中在加拿大只住了251天。他虽然在加拿大申报他的收入，但每年收入均在$18,000加币以下，法官最后的判决是，此人的生活重心并不在加拿大，所以，不能认为他已住在加拿大。他的入籍申请最后是被拒绝了。

笔者曾成功地处理过多项联邦法院的入籍诉讼案。有一个判例是，申请人因为出口加拿大产品的需要，长期在亚洲。其配偶和子女均居住在加拿大并已成为公民，他自己是“太空人”在加拿大与亚洲之间奔走。他每年的出口额达到一百多万美金。他在加拿大拥有房产、汽车、银行户口。法官最后认定，他的生活重心还是在加拿大，故而尽管他自己没有实际出现在加拿大很久，他还是满足了三年的居住要求，符合入籍的条件。故而他的申请被批准了。

结论是，未在加拿大实际住满三年的申请人，其入籍申请的成功机会，在很大程度上取决于您碰到的是那一派的法官。同时，还要看您有什么文件，可以证明您的“生活重心”已经转移到加拿大来。

如何提供“生活重心”的证明

在证明一个人的“生活重心”时，一般法官希望看到以下证明文件：

1．当事人在加拿大居住的时间表。时间的长短是判断一个人的生活重心的基本资料。因此，这部分的资讯资料是必须的。另外，从时间表上，不仅能看出一个人在加拿大的时间长短，而且能判断出他的生活模式。生活模式对于判断一个人的生活重心也是很重要的。

2．过去几年的就业工作或教育情况。一个人的事业或是教育，一般总是代表了一个人的生活的重心。每一个人，在某一特定的时间段内，总是会将他们的生活重心放在他们的工作或教育上。因此，如果一个人在加拿大有自己的公司，为了自己的设在加拿大的公司的业务，前往海外，这是可以被认定为生活重心已经转移到加拿大的。但是，并不是说，一个人有了自己的加拿大公司的业务，生活重心就一定已经转移到加拿大了。尤其是，当那个公司的海外业务不是很活跃，每年只是出口一、两单的健康食品或化妆品，而且，他的个人的所的税也缴的不高，则，很容易可以判断出，此人在海外应该还有其他业务。如果他在海外还有其他业务，那么，要认定他的生活重心是在加拿大就会有问题了。另外，如果是在海外读书，一般，是在读专上以上的专业（例如博士学位、硕士学位），而且，寒暑假都回加拿大，则比较容易被认定为是生活重心已经移到加拿大。但是，根据笔者的经验，如果是在海外受技能性的训练，例如，在日本读美容，或是在新加坡读旅游，等等，则很难证明生活重心已经移到加拿大。

3．医疗卡。这是证明一个人的生活重心的一个有用的文件。但是，需要注意，并非所有持有医疗卡的人都是合法拥有该卡的。例如，在BC省，如果一个人出国超过半年以上（不管他的出境的理由为何），他的医疗卡就应该是无效的了。因而，他手中的医疗卡并未能证明他的生活重心已经移到加拿大。

4．房产证明。如果一个人在加拿大拥有自己的住宅，则，这是他的生活重心移到加拿大的一个重要的证据。

5．配偶子女在加拿大居住的证明。配偶和子女永远是一个人的生活重心。因而，配偶和子女的居住地一般也是此人的生活重心所在地。但是，也需要注意，如果只有子女在加拿大，配偶并没有在加拿大，则，此人的生活重心是肯定没有转移到加拿大的。

6．电话、电视帐单。

7．银行帐单。

8．在加拿大购物记录。

9．子女在加拿大读书的证明。

10．本人的加拿大的税单。

11．在加拿大的图书卡、会员卡、驾照、人寿保险单、等等。

12．在加拿大的汽车保险。

13．在加拿大的房屋保险。

14．出国的理由证明文件。这些文件的作用是证明您的出国是有理由的，而且是临时性的、短期的。等这些原因消除以后，您就马上要回加拿大来居住的。

以上的文件，准备得越齐全，就越能说明您的“生活重心”是移到了加拿大。而且，这些文件的运用，需要巧妙地配合好。并非简单地将文件堆积在一起。申请人需要能够利用这些文件，明确地说明，您的生活重心，确实已经转移到加拿大来了。

未住满三年者申请入籍的成功机会取决于申请人碰到的是什么样的法官。

首先,如果他碰到的是坚持要求四年中必须在加拿大住满三年的法官，则当时人是没有什么可以辩解的机会的。其次,如果他碰到的是以“生活重心”为标准的法官，他还是需要努力说服庭审法官，让法官确认，他的“生活重心”确实已经移到加拿大。因为,这派法官并非会全部照批四年中未住满三年的申请人的。申请人还是必须要用事实来说服这派法官。

因此，未住满三年者申请入籍的成功机会首先取决于申请人自己的运气。因为，法官是不可以选的(No judge shopping allowed)，是法院指派的。如果运气不好，碰到的法官是坚持要求住满三年的那派法官，则，申请人在开庭时就没有什么可以多说的了。因为，说得再多，也是白说。这派法官是不会听的。

其次，未住满三年者申请入籍的成功机会取决于申请人本人的实际情况。如果你碰到的法官是以“生活重心”为标准的，申请人本身的情况将会起决定性的作用。有些案子的本身情况是先天性不足的。即使是以“生活重心”为标准的法官，都不会批准这些申请人的入籍申请。最后，未住满三年者申请入籍的成功机会取决于申请人的律师的相关经验。

从实际的申请过程来看，一个未住满三年的申请人的申请，一般要经过两个程式。首先是经过公民法院的法官的审核。如果申请人未住满三年，公民法院批准了，还要经过司法部的审核。司法部有一条作业规定。如果申请人在过去四年中，不仅没有住满三年，连两年都没有住满，而公民法院的法官批准了他的申请，则司法部一定要将此案上诉到联邦法院。如果申请人虽然没有在过去四年中在加拿大住满三年，但是，有住满两年以上，而公民法院的法官批准了申请人的入籍申请，则，司法部一般可以不再追究公民法院的法官是否有犯错误。

5. 中院开庭审理案件，只有一个法官出庭，另外两法官缺席，这符合规定吗

1、不符合规定，合议庭成员开庭时都必须出庭，没到庭的，程序违法，可以此申诉。
2、但这通常是惯例了，出庭的那个法官通常是这个案件的主办人，那两个法官可能还有别的案子，比较忙，通常都是这样。见的多了，就不奇怪了。

6. 民法解释学

注：本讲座仅是本人记录，未经梁教授审核、同意，可能会有很多错记的。
由于本论坛是法院网的论坛，大多网友都是法官，民法解释学的方法对办案很有用处，而且，梁教授所讲的对象都是法官。希望对大家有所启发，即使被梁教授责怪也在所不惜了，呵呵！

特别说明：记录并不完整，也未经作者授权，其中可能记录有误。仅供个人学习之用，非经作者允许，不能用作其他用途。

时间：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地点：中南财经政法大学南湖招待所3楼会议室
主讲：梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》主编，中南财经政法大学教授
记录：凌云志

我的这节课课表上写的是民法解释学，我主要讲这本书的最后一节，民法解释学的方法，我讲的主要是讲一些例子，可操作性很强，有些内容是书上没有的。

第一讲：民法解释学的方法的概述

是一个操作性的，20世纪后期，在德国法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。主要是法官如果操作。不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。所以叫民法解释学。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要讲民法解释操作的方法。
一、 法官怎么样裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。从事实—判例—事实—判决。
英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。有些教授分门整理。
大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陆法系是成文法，由议会制定的。把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。从规则—事实—事实—规则—判决。
以上就是两种法官的办案的规则做的比较
T->R 表示法律规则，T是构成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。任何法律规则都可以用这个来表示
S=T S指本案事实，T与第一个公式是一样的，当这个事实和某个法律构成是一致的时候，就相等。被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。属于不当得利。
S->R 表明的是一个判决。S是本案事实，R是判决，判决被告张三返还原告9000元。
以上指的是大陆法系的法官都在不自觉的运用这个逻辑公式。是形式逻辑的三段论公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推论。按照逻辑三段论的公司推出判决。
如：人都要死是一个判断，作为大前提，张三是人作为一个小前提，这样就得到推论：张三也要死。
在我们的裁判案件中，我们作为一个法律规则来判断。首先把不当得利法律规则作为大前提，本案事实作为小前提，这样推出这个判决。
这个逻辑公式的重要意义，任何判决都要符合这个逻辑公式。判决书上：本院审理查明，指审理查明的案件事实，然后，详细的陈诉。再根据法律的规定，刚刚的案子就是根据民法通则92条关于不当得利的规定，判决如下，就得到判决。与上面的差别是，事实摆在前面，法律规则在中间，判决在最后。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查证事实，然后再寻找法律规则，我们在这个思路和顺序上，事实在前，法律规则在后。我们找到后，就从规则，再到事实，推出判决的结果。判决不能重复来写，判决书把这个推论过程省略了。当然，判决书上面没有必要这么写。但在法官的头脑里面，是这么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循这个逻辑公式。任何裁判都是根据这个公式作出的。也是衡量法官是否合同的标准。如果一个判决上，没有这个逻辑公司的表现，就是不合格的。北京曾经有一个案件，心脏起搏器金属线掉出来了，起诉厂家后，判决说，产品合同，使用也没有错误。被告自愿补偿，本院准予。这个案件，事实是有的，法律规则没有，结果确有了，这就不是一个合格的判决。以调解的方式了结案件，有事实，没有法律规则，也有调解结果。在庭上，法官问双方，是否愿意调解。给双方做工作，如果双方同意，就达成了一个协议。和合同法上所说的和解合议是一样的，在这个调解书中，根据的是双方达成的和解协议达成了结果。这个逻辑三段论区别于判决。这个公式，用了逻辑公式作出了判决，表达在判决书上，发给双方。法官用这个逻辑公式来说服原告和被告。法官裁判案件，不需要给双方作思想工作。严格说，法官不能接受采访，法官的道理在判决书上，来说服判决。国外的法官都不就某个案件来发表看法的。当事人如果对法院认定事实认为不正确，引用的规则不当，就会上诉，他认为这个判决是错的。他上诉就会认为会得到正确的判决。当事人也是用这个逻辑公式来判断的。在形式逻辑上，大前提、小前提是正确的，推论一定正确。如果不是的，推论就不正确。在裁判上，我们把小前提作为事实认定，大前提是法律适用，推论是判决。运用了一样的逻辑公式，只不过说法不同。这也是我们的法官作为说服上级法院、再审法官的依据。上级法院的法官也是审查这个逻辑公式是否正确，如果逻辑公式都是正确的，就会维持原判。反之，只要有一个不正确，就会撤销原判，改判或发回重审。
民法解释学主要讲如何适用法律，适用法律的各种方法。事实认定是民法学的证据规则来讲的。民事程序法上，没有讲怎么样得到这个事实认定。所以，我在书里面增加了：法官怎么样来认定事实这一章。

二、法官怎么样认定事实：
应该说这是法官日常的工作，本不需要我来详细讲。我把他概括起来，加以抽象。我也是从法官的工作中归纳起来的。
一个交通事故发生的时候，法官在现场，就不能作为法官，只能作为证人。法官判案，法官都不在现场。法官认定事实，不能凭自己的直观，是间接的，是通过证据来认定，来证明事实。法官是通过对证据的判断来认定事实。作出一个判决首先要认定事实，是否是每个事实都要加以认定呢？有两种：一类是自认，一类是不争之事实。可以直接作外裁判的事实。除这两类的其他的事实就需要审查，还需要区分，有些不需要通过证据来认定，法官可以通过知识和经验就可以判断，一是显著的事实，一是法律规则是否存在的事实。其他的，都要通过证据来认定事实。这一点，最高院，在行政诉讼规则中做了表述，第68条：1、众所周知的事实；2、自然规律和定理；3、按照法律规定的事实；4、已经依法证明的事实（在别的案件中已经认可的，还是怎么？不清楚）；5、根据日常生活经验法则推定的事实。还有我们合同法上，限制行为能力人定的合同，对方默认的。无权代理人以被代理人定的合同，对方给代理人通知，如果默认，就视为追认。这些都需要举证。68条还有一款说，1、3、5有相反的证据，可以推翻。如早上看到地下有水认为昨天下雨，但对方说是有人泼水，就可以推翻。民事规则，67条，在不受外力影响的，一方提出的证据，对方明确表示同意，这就是自认。以上是不需要审查的事实。除此之外，大量的事实需要通过证据来认定。
法官通过对证据来认定事实，行政诉讼证据规则54条，对庭审等证据，需要职业道德，通过审查，逻辑规则和经验，证明证据关系，排除其他，公正判断，准确认定。
对证据的判断，法官从何下手来进行判断呢？可否分为若干个步骤呢？
简单案件不需要分那么清楚，证据很简单的，不需要分步骤。
但是，复杂的案件，要分步骤：
1、判断证据的合法性：只有合法，才能作为依据。证据的合法性是指按照法律的规定，可以作为认定事实的根据。也叫证据能力（程序法上、证据法上称）。至于哪些证据合法，哪些是不合法的证据，要看法律的规定，没有，看最高法院的解释。现在，最高法院关于行政证据的规定，55条讲到证据的合法性判断：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性（和我讲的是一样的）。1、证据是否符合法定形式；（不是讲内容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法规，是否有违法情形。57条讲的是：四种证据不能作为定案依据的方面。1、违反法律程序；2、偷录、拍等侵；3、4、超过了举证期限。58条违反禁止性规定。这样，排除后，取得的其他的证据可以作为认定的依据。
2、判断证据的真实性。指证据的内容是否真实，只有证据真实，才能作为认定证据的根据。不真实的证据很多，收买、假证等，我们在形式上看不出来有违法的，但内容不真实。行政规则56条：法庭根据具体情况，审查证据的真实性：1、原因；2、客观环境；3、与原件原物是否相符；4、是否有利害关系；5、影响证据的其他。不真实的证据加以剔除，真实的证据加以保留。但是，是否以后所有的都可以作为认定的事实呢？有的证据的意义到底是什么呢？
3、判断证据的内容和意义。书证、物证，这些内容是什么，表明了什么意义。第三步的判断非常重要。比前面的两步复杂一些。在证据当中，书面的证据很多，合同案件：合同书，补充条件，是用语言文字写下来的，因此，对这类书面证据判断，首先要弄清楚这些语言文字。这个判断，这个工作，就叫做解释。解释最多的是解释合同书，什么商品、价款等，到要弄清楚，要紧扣文字，这就叫解释合同。需要解释的必要性在于，语言文字有模糊性，有多义性。我们有的时候不注意，司法考试的书有问题，考不上，追究出版社的责任，到底是追究产品还是作者等，即使产品，也会出现很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，还了一笔钱，写了“还欠款5700元”，起诉要求还款5700元，被告说只欠1000元。这个原告说，白纸黑字写的还欠款，被告说已经还了，汉字的动词和副词都是“还”，在很多情况下，语言文字不清楚，有的是当事人有意、有的是无意的。所以，法官在判断的时候要就语言文字进行判断，进行解释。
下面我来举一些例子：
合同法125条：解释合同的规则，要按照合同的条款…等来解释。
案件：保证责任，保证人出具了一个保证书，木材厂的定金80万元，由本人保证款项的安全。保证的范围仅仅是定金。问题是，这个保证书上明确写的是：汇入我县木材厂。一方说，是木材厂在本行的账户。另一方说还应该包括其他行的账户和指定的账户。这两种解释，都有道理。这个案件最后申诉到最高院。二审：汇入我县木材厂，应该是包括木材厂任何账户和指定的帐户，二审解释保证人应该承担上面的保证责任。本案的事实，汇入了指定的账户。最高法院再审：对同样的解释为：仅指木材厂在保证人本行的账户。汇入其他的账务，保证人无法监督，无法保证。二审解释比较宽，再审比较窄。因此再审法院撤销原判。保证人不承担责任。
这是叫文意解释。
125条还讲到了合同的目的，讲到了诚实信用。
主合同上要按照木材厂的指示，汇到木材厂指定的账户，保证合同只限保证人所在的行的账户。这就有冲突。即要考虑文意、也要考虑目的、诚实信用。
所以，二审法院的解释是正确的。
案例：解释合同书。保证合同，主合同，借款100万，期限3个月。保证书上保证条款，从担保日开始起4个月，超过就不承担责任。担保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期满。保证责任从9月5日开始算，到第二年的1月5日。债权人9月30日起诉，担保日被解释为担保发生之日，即9月5日。
一审：从担保日之起4个月，担保责任从什么时候开始呢？9月5日。因此，一审法院判决：在担保责任期间，保证人承担责任。
二审：撤销了原判，判决保证人不承担责任。认为，担保日不是指保证责任之日，而是指保证人签字之日。5月28到9月27日，9月30日起诉，恰好在担保期间之外。
这就是有截然不同的判决，适用法律上没有问题，都是担保法。出在事实认定上，对担保日的解释不同。说明，法官在事实认定上，对书面的解释是多么重要。
我个人认为，一审的解释是对的。
刚才两个案件说明了对书面解释的认识。其他的证据，合同书之外的，如物证，酒瓶的标识，商店的牌匾等，也需要解释，在商标权，对一个图案，也需要解释。商品一个玩具，一个造型，也需要。下面举一个例子：
案例：黑龙江，哈尔滨，天龙阁饭店，挂了“天津狗不理包子”，天津就起诉，说其侵犯了名称和商标权。牌匾上两行字：“正宗天津狗不理包子”“第。。代传人”。
一审哈尔滨中院判决原告败诉。认为：牌匾上有这几个字，并不表示侵权，不是宣传生产天津狗不理包子，而是宣传他的大师傅是第几代传人。宣传的内容不一样。宣传的是某个人的身份。
二审黑龙江高院，撤销原判，原告胜诉。认为：不是宣传大师傅的身份，而是说经营的就是天津狗不理包子。因为二审法院在审理的时候考虑到文字的排列和大小，如果要宣传大师傅的身份的话，就应该按照人之常情，把字摆在主要位置，写大一点。人之常情就是人们的生活经验，最高法院行政证据就有，是经验法则。而这个案例中，天津狗不理摆在前面，就是侵犯了天津的商标权。
这个案件就考虑了文字的大小和排列，法官根据经验，进行了判断，作出了判决。
可见，解释在判断证据和内容中是最重要的。
我认为，二审是正确的。
案例：酒瓶，四川在80年代在审理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有词，我是郎君酒，你是郎酒，不承认侵权。
被告生产的酒虽然是三个字，但被告的‘郎’设计成原告的字体，大小一样，而‘君’字设计的很少，法官认为，你这样的做就非常明显，想侵犯原告的商标权。如果按照人之常情的话，‘郎君酒’的字体应该一样。按照经验法则，被告是有意仿冒。因此，法院判决，被告构成了侵权。
法官在对事实进行认定的时候，靠证据，自认、不争的事实不需要认定，显著的事实不需要证据，凭法官的知识、经验，按照经验法则来认定。对证据的判断来认定事实，按照上面的步骤来进行。

还剩下一个问题：证据相反的时候怎么办呢？
第四步：判断证据力的大小。
指诉讼当中证明事实的力量、效力大小强弱。
不同证据的证据力是不同的，书面和口头，应该采用书面证据。这是证据判断中的确定规则。国外，对证人要求出庭，法官要观察，要分析证人和当事人的关系，证人和案件的联系。还有的国家规定诉讼标的在多大的不能用证人证明。
对同一事实，书证优于口头证据。
最高法院行政诉讼证据规则就规定了，证据力的大小。63条很详细，说的是证明效力，讲了九种情况。公文书（国家机关制作的）优于其他书面证据。公证书优于其他书面证据。其他的我在这里就不详细讲了。
还有的案件中，以判决书、裁定书作为证据，我把他归结为具有绝对的证据力。
证据判断的过程非常重要。
今天上午的课就讲到这里。