法官汉德
『壹』 法律帝国的导读
法律的构成
罗纳德·德沃金（Ronald．Myles．Dworkin,1931——）是当代最著名、最活跃的法理学家之一。德沃金出生于美国马萨诸塞州，先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位，在耶鲁大学获得硕士学位。他起初的兴趣是哲学，但在牛津时开始学习法学，从此发现了自己的真正兴趣所在，随后进入哈佛大学法学院，1957年毕业后进入美国最高法院，任法官汉德（LearnedHand）的办事员，以后又当过律师。1962年成为耶鲁大学教授，1969年他应邀担任英国牛津大学法理学首席教授，直到1998年。1975年开始同时担任纽约大学法学的教授至今，他还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授，1984年以来还是伦敦大学（大学学院）的客座教授。。2002年5月中旬应邀来我国清华大学、复旦大学和浙江大学作过讲演。1
德沃金的成名是从他对以哈特（H．A．Hart）为代表的法律实证主义理论的批判开始的。1967年，德沃金在《芝加哥大学法学评论》第14期发表《规则的模式》（TheModelOfRules）一文，向在英美法理学界素享盛名的哈特的实证主义理论发起进攻。1968年，美国学者萨莫斯（RobertSummers）编了一个论文集，其中有一篇是德沃金的《法律是规则体系吗?》，他再次向哈特的实证主义提出责难。1977年他的专著《认真对待权利》（TakingRightsseriously）出版，这是他的成名之作。德沃金在此书中关于个人权利的法律与道德理论关系的论述使他成为该领域最为著名的学者之一。1985年，他的第二部专著《原则问题》（AMatterofPrinciple）出版。在此书中，德沃金对法律的政治基础、法律解释、自由主义与正义以及法律的经济学观点等一系列英美法理学的热点问题作了独创性的阐述。1986年，他发表了《法律帝国》（Law’sEmpire）一书，此书在总结前两部著作的基础上，就法律的阐释问题和司法审理的问题提出了完整的理论体系。1996年，德沃金发表了《自由的法》（Freedom’sLaw），该书的副题为“对美国宪法的道德阅读”（），该书以美国最高法院对一些有重大影响案件的审判为线索，对困扰美国司法界乃至整个社会几十年的堕胎问题、言论自由等问题不同于哈特只强调规则，从宪法和道德的角度作了很有见地的论述。2000年出版了《最高的美德：平等的理论与实践》。
德沃金非常强调原则，指出对于法律的合理说明，不但要有规则，而且要有原则。他发现法官和律师们，在辩论和决定诉讼案件时，不仅求助于白纸黑字的规则，而且求助于他所称的法律原则的准则。
为了明确这里的原则的含义，它进行了两个方面的比较说明：
首先，是原则与规则的区别。根据罗纳德·德沃金，法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别，主要表现在二者在法律适用过程中三个方面的不同：第一，法律规则是在“全部或没有”的形式下适用的，即要么有效，要么无效，符合统一法律规则的行为必然得出相同或类似的结果；但法律原则的适用具有伸缩性或灵活性，同一法律原则完全可能包含着不同的结果。第二，法律规则有明确的规范性，符合法律规则意味着得出法律规则所确定的结果；但法律原则并不直接包含任何具体的决定，换句话说，法律原则是人们在一定情况下所必须予以考虑的，但它本身并不一定解决问题。第三，法律规则之间不应当存在冲突，一个法律体系对于法律规则之间的冲突要有有效的认定和解决机制，法律规则冲突的结果必然意味着一部分法律规则要被废除或修改。至于何者有效，何者应予废除或修改，必须考虑的事情是在这些规则范围之外；但不同法律原则之间的冲突近乎一个必然的现象，虽然在个案中也面临着相互冲突的法律原则在适用上的选择，但法律原则的未被适用并不表明这一原则本身的不正当性，更不因此丧失法律地位。换言之，确定相互冲突的法律原则的适用，是对法律原则所代表的利益做出权衡。在这里，每个原则都是相关的因而也都是需要考虑的；原则是理由，一个理由不会因为在特定情况下其他一个理由占优势而就此不再是理由。某些原则被适用是因为在该案中比其他原则具有较大的“分量”（weight）；而在一个案件中未被适用的原则，完全可能在其他案件中排除别的原则而得到适用。而对于规则而言，尽管由于调整对象与范围的不同会存在社会作用大小上的差别，但这不能说明一个规则比另一个规则更重要。
其次，是原则和政策的区别。他认为，原则的论据是意在确立一种个人的权利，政策的论据意在确立集体的目标。原则是描述权利的陈述，政策则是描述集体目标的陈述。目标就是一项非个人化的政治目的，集体目标鼓励社会内部的利益和负担相互交换，以便促进作为一个整体的社会的某种普遍利益。他认为，原则和政策都是法官判案所依据的标准，也是政治证明的基本方式。原则和政策都可以证明判决的合理性。原则通过论证某一判决尊重或维护了个人或团体的权利而证明判决的合理性；政策通过论证某一判决促进或维护作为整体的社会目标而证明该判决的合理性。也就是说，原则的核心是个人或团体的权利，政策的核心是社会整体的利益。他认为权利这个词在不同的背景下有不同的含义，在大多数情况下，当我们说某人有权利做某件事时，我们是指如果他人干预他做这件事情，那么这种干预是错误的，或至少需要某些特殊的理由来证明这种干预的合理性。
法的解释理论
德沃金的后期注意转向了法律解释问题，提出了用整体性的观念来指导法律的解释的观点。他认为法哲学的基本问题不是个语义学问题，而是个解释问题，是“什么是对我们的法律实践的最好解释？”因为法哲学的恰当目标在于发展一种能使法成为最好的法的说明；还因为判决的行为，不是决定法是什么，而是决定一个具体案件的法是什么，也是一种解释性的实践。在德沃金的法律解释理论中，法律是一种阐释性概念，即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。而什么是法律呢？法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则与政策，这二者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在德沃金的论述中，表面看来法官是超越了法律规则，似乎法官通过解释在“创造法律”，然而，他的法律观是“整体性的法”，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以，法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用，而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在，在他那里，即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，社会发生重大变化，或法本身存在不协调，整体性法律仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”。
那么什么是“法的整体性”呢？“法的整体性”（lawasintegrity）是其法学理论的重要概念之一，具有多层含义：
首先，它是不同于公平与正义的第三种独立的美德或政治理想。各种理想之间的矛盾在政治中是常见的，整体性有时要求与其它理想妥协。如果我们否认整体性，并使政治活动仅仅依靠公平、正义和正当的诉讼程序，我们会发现公平与正义这两种美德有时也会相互对抗，我们经常必须在两种美德之中取其一，以决定哪些政治纲领要予以支持。例如，我们认为多数人决定的规则是最公平可行的决策程序，但多数人有时或经常会对个人权利问题作出非正义的决定。因此，“由于公平和正义有时发生矛盾，这些难题就出现了。如果我们认为整体性是第三种独立理想，至少当人们对前两种理想有不同意见时如此，那么我们可以认为整体性有时必须牺牲公平和正义。”2因此“一个社会可能有多种实际的或表述的理由将整体性接纳为一种美德。”3整体性作为一种美德，它是非正义与非公平的决定不可避免的现实世界所要求的。在理想的社会中，所有的公民都总是受到平等尊重，也就不需要受到整体性的限制和制约；因此，可以说，整体性与我们只能希望次佳意义上的正义有关，我们不是生活于理想的世界中，所以，为了作出什么是正义的决定，必须要有制度的保障。德沃金还说：“我们承认整体性作为一种政治理想，因为我们想要把政治社会视为一个原则社会，而这个社会的公民不仅仅以共同原则为目标，似乎他们所需要的一切就是一致性，他们的目标是政治所能发现的最好的共同原则。整体性与正义和公平不同，但又以下述方式受两者的约束。整体性只有在既需要公平又需要正义的人中才有意义。”4显然，这里德沃金是在一种与正义和公平的关系中看待整体性的。
其次，整体性是一个原则问题，它既是立法原则，又是司法原则。作为立法原则，它告诉立法者正义与公平的简单交换是错误的；限制立法者在扩大或改变公共标准方面可能恰当地做什么。他说：“整体性是一个有关原则的问题，而且并不要求政策有任何简单形式的一致性。整体性的立法原则要求立法机构尽力保护每一个人，把它视为他们的道德权利和政治权利，这样共同标准就表示出正义和公平的一个连贯体系。”5作为司法原则，它告诉法官以及律师要使他们的判决与论证和现存法律体系保持一致；或者说是“在可能范围内要求法官把公共标准的现有制度视为表达和尊重一套合乎逻辑的原则。”6德沃金无疑更多地关注司法原则的整体性，这有关的思想是德沃金的法哲学一个非常重要的组成部分。
作为司法原则的整体性就是对法官解释法律的一个限制和指导。为了保证“一致性”，德沃金把法官视为链接系列小说的作者，许多人合著的系列小说，所追求的目标是使它一开始就确定的人物和情节合乎逻辑地展开，成为像一个作者完成的作品。“每位小说家都旨在用自己的小说材料，再加上自己的东西，以及（在他所能控制的范围之内）他的续写者将要或者能够增添的东西去创造一部单独的小说。他必须能够尽力使这部小说为出自一位作家之手的最佳力作，尽管事实上它出自许多作家的手笔。就他本人而言，这就需要全面的评价，或者在他写或重写时，要有一系列全面的评价。”7而每位小说作者的解释可能是多种多样的，但要受两个因素的影响：第一是适合，即他的工作应与以前进行的工作相一致；第二是判断，即如果不止一个解释均与以前工作一致时，他就必须判断哪种解释能使工作进展最好。有这两方面的限制，才使系列小说的作者创作出的作品如一人所著。而法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。
考虑整体性时，德沃金还为我们明确了如何对待历史的问题，因为这当然也是“一致性”要求的一方面。他说：“整体性并不要求一个社会的法律在所有历史阶段原则上都一致；它并不要求法官们设法把他们执行的法律理解为原则上是前一个世纪甚或前一代人所废弃的法律的延续。”8历史之所以重要，在于那种原则体系必须为过去这些判决的地位和内容提供者提供正当理由；历史对作为整体的法律是重要的，但只在某些方面重要。相反，整体性所坚持的是“跨越这个社会现在实施的法律标准范围，在原则上有一种横向的而不是纵向的一致性。它坚持认为，法律——起源于过去的集体决定并为此同意或要求强制性的权利和义务——不仅包括在狭义上这些判决有十分明确的内容，而且广义地说，还包括为证明它们为合理所必须具备的原则体系。”9
在著名的里格斯诉帕尔玛遗产继承案中，充分体现了法律整体性原则的重要性，这种重要性如伊尔法官所评说的，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则的宏大背景，在解释法律文本时，法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则,设想立法者在制定遗嘱时如允许谋杀者可以继承遗产，这是十分荒谬的。法律必须尊重一个基本原则，那就是不能因过错而获得利益。如果法官生硬地适用法律的规则而判决谋杀祖父的帕尔玛获得了继承权，就违背了法律本身所包含的公平、正义原则。在这个意义上讲,法官对法律的解释，深刻地体现了法官对法律的认知和在政治道德方面的态度。德沃金对此总结到任何法官的意见本身就是一篇法律哲学，即使这种哲学隐而不露，即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的“无声序言”，“法律的帝国是由态度界定的，而不是由领土、权力和程序界定的”。所以，德沃金在“重构”法律时，总是非常强调、特别注重隐藏在条文背后的标准。在他看来，司法实践中，法律的规定总是比较概括、抽象，它不可能把案件中任何细微的情节予以规定。这就需要法官在解释法律规定的过程中善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的隐含法律．这些隐含法律可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，也可能是一些经过合理推理的结论。只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。
可见，法律解释在德沃金的眼中其实是一种对于法的客观性重构，法律并不是单有一堆规则构成的，它是“封闭完美的体系”，解释就是对此体系中某问题的“重构”而已。德沃金的法律解释理论,充满了一种理想主义色彩，而这种理想的实现是以法律的确定性、规定性和高素质的法官为基础和保证的，法官们对法律的解释并不随心所欲、率性而为,相反,他们是在整体性法律既定的框架下和范围内,对法律进行“建设性的诠释”。换句话说，他的目的就是根据既有的法律素材和框架,使解释“变成最好”。
『贰』 现实主义法学的发展历程
现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。在英语中，现实主义法学叫Legal Realism，也有人将它翻译成“实用主义法学”或“法律现实主义”。
这一法学流派，在西方持续时间之长，波及面之广，实属罕见。它不仅表现为20世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩大的现实主义法律运动。从20－30年代正式诞生以后，一直延续到现在。不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。它主要是以实用主义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重司法效果。
现实主义法学，是从反对概念法学的过程中产生的。发轫于德国的自由法运动，在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己的独特的理论体系。
在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪20－30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远的影响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动”里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院，仍然在讲授现实主义法学。
在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，关注法官的司法行为和司法实践。它们的共同特征，呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。
在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大的另一支力量。
在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。
现实主义法学，以其独特的法学研究方法和丰硕的研究成果，在西方漫长的法律思想进程中，发挥了举足轻重的作用。尤其是20世纪20－30年代开始的现实主义法律运动，使现实主义法学成为美国官方法学，从而大大推动了美国和西方许多国家的法学发展，有力地促进了国家法律制度的完善，至今满载世界法学园地中仍闪烁着熠熠光芒。按照美国著名法学家弗里德曼的话说，“现实主义法律思想在战后深入到每一个法学流派之中”，现实主义法学的主要观点成为法学理论和法律实践的有机组成部。
根据研究的视角和研究的理念不同，中外法学界对现实主义法学的定义表述各有特色。有美国法学家彼得·G·伦斯特洛姆主编的《美国法律辞典》把现实主义法学定义为：
“现实主义法学，一个强调行为的和政治的因素对作出司法判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响。最主要的现实主义法学主义者如奥利弗·温德尔·霍姆斯、杰洛姆·弗兰克、罗斯科·庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律，但是，在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。法律现实主义不承认判例中形成的规范，因为法律既没有那么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用‘正确的’规范和提出的书面判决理由为基础的。从理论上来说，判决理由是建立在经验主义的基础之上的。”
从这个定义中，我们可以清楚地看到，美国法学家是将现实主义法学看成一个流派来对待的，不像我们国家的有关学者认识的那样，不把现实主义法学当作一个流派。也不像我国有些学者一味认为的那样，现实主义法学是否定“法律规范”的。其实，它只是轻视“抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响”，强调的是规范和判决结果之间的一种内在的因果关系。它所不承认的只是“判例中形成的法律规范”，对于非判例中产生的法律规范，它并没有否认。之所以会这样认为，那是因为“法律既没有那么确定又没有那么明晰”。在判决中发生作用的主要因素是法官运用“正确的”规范和提出的局域经验基础之上的书面判决理由。
按照北京大学贺卫方教授的观点，现实主义法学并不是一概地否认法律规范和法律原则，它是强调法官行为和政治因素在判决中所发挥的重要作用。“法律现实主义者认真地致力于研究法律制度和法律程序以及其运作的环境。他们力图解释在法律程序中发挥作用的行为；注意力集中在行为的政治、社会和心理方面。法律现实主义增加了法研究的实际分量，而且极大地加深了我们对法律制度的理解。”这个定义与我们国内的通常认识有显著的不同，它把庞德作为现实主义法学的重要代表人物之一，纳入到现实主义法学的流派之中了。
在《北京大学法学网络全书》中，现实主义法学的定义就比较客观了。它把现实主义法学界定为：
“现实主义法学，当代西方研究法律的一种方法和思潮。现实主义法学们把法律看成是一批事实而非一批规则体系，即是一种活的制度而非一套规范。他们认为法官、律师、警察、狱官在实际上对法律案件的所作所谓，实质上就是法律本身。现实主义法学在美国和在北欧的斯堪的纳维亚半岛各有表现。他们把法律的规范性或规定性成分降到最低的限度。美国现实主义法学的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定义为对法院事实上将作什么判断的一种预测，认为法律的生命不是逻辑而是经验。格雷认为法律是法院为确定法律权利和义务而制定的规则，法官不是发现法律而是在创造法律。美国现实主义法学的重要代表是霍姆斯、卢埃林和弗兰克等。其他代表有穆尔和奥利芬特等人。卢埃林提出法学研究的重点应是观察司法人员的实际行为，特别是法官的行为。他对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑。因此，卢埃林为代表的美国现实主义法学有时被称为‘规则怀疑论者’。弗兰克把法律归纳为两种：一是实际的法律，即关于一个具体案件的一个正在对过去作出的判决；另一是大概的法律，即对一个未来判决所作的预测。弗兰克注重研究初审法院的实情调查过程。他对初审法院能否准确地确定事实表示怀疑。因此，以弗兰克为代表的现实主义法学有时被称为‘事实疑论者’。弗兰克认为初审法院的实情调查是司法中的弱点，主张法官或陪审员在确定法律事实的过程中隐秘的、无意识的、私人的、带有个人特性的因素对法律的判决起着重要的作用。为此，弗兰克主张扩大司法裁量权，认为法官不应过分地受法律一般概念和抽象原则的束缚。
斯堪的纳维亚法律现实主义者也主张法理学的研究应集中于法律生活的事实上，反对法律的形而上学和纯理论的思想观点。斯堪的纳维亚法律现实主义的奠基人是哈盖尔斯特洛姆。其人为瑞典乌普萨拉大学教授，故斯堪的纳维亚法律现实主义有称为‘乌普萨拉法学派’；其他代表人物有伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。与美国现实主义法学相比，斯堪的纳维亚法律现实主义较少强调司法行为问题；而较多地讨论较为抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质。
现实主义法学在美国和北欧有一定的影响。在法律实践上，其影响体现在对有关公民权利和社会福利的立法上，有关法官、陪审员、律师和诉讼程序制度上在法学理论上，现实主义法学对美国批判法学运动的产生有着决定性的影响。
这个介绍性的定义，比较客观地反映了现实主义法学的概貌，并进行了比较符合实际的评价，与现实主义法学的真实情况基本吻合。说明作者对现实主义法学是进行了比较深入的研究的。但这一定义也有不足，一是里面人名的翻译不够规范。奥利弗·温德尔·霍姆斯，不应当翻译为“霍姆斯，O.W”；卡尔·卢埃林，不应当翻译为“卢埃林，K.N”；杰洛姆·弗兰克不应当翻译为“弗兰克，J.N”。二是视野还不够开阔，仅仅依据美国人对现实主义法学的研究成果来介绍，没有将欧洲大陆现实主义法学的表现形式纳入进来。三是介绍的还是不够深入，对现实主义法学的理论根基没有介绍，对现实主义法学的地位没有进行准确地定位，只是认为“现实主义法学在美国和北欧有一定地影响”。在这一点有待于进一步研究，给予其准确定位。
现实主义法学发展的四个阶段
1、启蒙阶段
现实主义法学是从古典实证主义分析法学那里得到理论启发的，将英国法哲学的理论要义加以吸收。古典实证主义分析法学的观点是其理论的渊源之一，后经过美国法理学家的理论移植和本土化过程，完成了英美法理学的有效嫁接。
在欧洲大陆，自由法学运动也给现实主义法学的成长提供了理论准备。它是在反对法律形式主义的过程中，出现了古典社会法学派、利益法学派、连带主义法学派、心理法学派和自由主义法学派等倡导关注社会现实的新型法学派，他们的法律主张和法律实践，为现实主义法学的成长提供了适宜的土壤。教授威斯利·N·霍费尔德等。
2、奠基阶段
现实主义法学在美国的奠基人当之无愧的是联邦最高法院的首席大法官奥利弗·温德 尔·霍姆斯，他运用杜威的实用主义哲学，创立了美国的实用主义法学理论，为了理论准备。在其后的联邦最高法院的大法官汉德本杰明·N·卡多佐，也为现实主义法学在美国的成长，做出了不可磨灭的贡献。
欧洲自由法运动中的代表人物主要有古典社会法学派的孔德、斯宾赛和耶林等。利益法学派的主要代表人物有德国图宾根大学法学教授菲利普·赫克、德国海德堡大学法学教授汉恩瑞奇·施托尔、德国柏林大学法学教授保尔·奥尔特曼。
连带主义法学派的主要代表人物主要是法国公法理论家莱翁·荻骥。心理法学派的主要代表人物是法国社会学家和犯罪学家盖勃瑞尔·塔尔德、美国社会心理学家莱斯特·沃尔德和俄国彼德堡大学法哲学教授柳·彼得拉任斯基。
自由法学派的主要代表人物有奥地利法学家尤根·埃利希、德国法学家H·康特洛维奇等。
在北欧，主要就是斯堪的纳维亚的乌普萨拉学派，它是以瑞典饿乌普萨拉大学为核心，在对彼斯特罗姆主义哲学思想进行有力批判过成中形成的现实主义法学派。其创始人是该大学的实践哲学家艾科塞尔·哈盖尔斯特洛姆，以及他的门徒瑞典法学家威尔海姆·伦德斯特、卡尔·奥立弗克拉纳和丹麦法学家阿尔弗·罗斯。
3、鼎盛阶段
鼎盛 阶段是指美国德现实主义法律运动阶段，其代表人物非常多。主要集中在哥伦比亚大学法学院和耶鲁大学法学院。
哥伦比亚大学法学院德主要有赫尔曼·奥利芬特、劳尔·多灵、安德赫尔·穆尔、尼古拉斯·玛瑞·巴特勒、哈兰·费斯科·斯通、爱德温·帕特森和卡尔·尼克森·卢埃林等。
耶鲁大学法学院德主要有阿瑟·科宾、威斯利·霍费尔德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒库克，爱德华·瑟斯通，罗伯特·M.赫钦兹,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌兰德·安吉尔,杰洛姆·弗兰克等。
4、创新阶段
第二次世界大战后德现实主义法学已经不再是传统意义上的独立法学派，而是将其自身的主张融入美国的法学教育之中，并在与其他法学流派的不断交锋中得到提升，就连一直拒绝现实主义法学主张的哈佛大学法学院也接受了现实主义法学的一些基本主张。因此，这一阶段的代表人物也较多，他们主要是耶鲁大学法学院的爱迪逊·米勒、弗瑞德瑞奇·凯斯勒、芝加哥大学德迈尔克姆·夏普、哈佛大学法学院的菲利克斯·弗兰克伏特、艾文·格瑞斯沃尔德、G.爱德华·怀特赫默顿·霍维茨等。
『叁』 对偷税、避税与纳税筹划的概念辨析
偷税实质上是纳税人有意违反税法的规定，使用欺骗、隐瞒的手段，不缴或减少税款缴纳的违法行为、纳税筹划与偷税有着本质的不同：
1.经济行为上，偷税是对一项实际已发生的应税经济行为全部或部分的否定，而纳税筹划则只是对某项应税经济行为的实现形式和过程在事前进行某种安排，其经济行为符合减轻纳税的法律规定。
2.行为性质上，偷税是公然违反税法与税法对抗的一种行为。
偷税的主要手段表现为纳税人通过有意识地谎报和隐匿有关纳税情况和事实，达到少缴或不缴税款的目的，其行为具有明显的欺诈性质。
但有时也会出现纳税人因疏忽和过失即非故意而造成纳税减少的情况，这种情况原来被称为漏税（taxnegligence）。
由于对主观上的故意和非故意难以作出法律上的判断，我国现行税法不再采用这一法律用语。
这也就是说尽管纳税人可能并非故意不缴税，但只要后果产生就是法律不允许的或非法的。
而纳税筹划则是尊重税法的，它在遵守税法的前提下，利用法律规定，结合纳税人的具体经营来选择最有利的纳税方案，当然它也包括利用税法的缺陷或漏洞进行的减轻税负的活动。
纳税筹划行为的性质是合法的，至少它不违反法律的禁止性条款。
3.法律后果上，偷税行为是属于法律上明确禁止的行为，因而一旦被有关征收机关查明属实，纳税人就要为此承担相应的法律责任，受到制裁。
世界上各个国家的税法对隐瞒纳税事实的偷逃税行为都有处罚规定。
而纳税筹划则是通过某种合法的形式来承担尽可能少的税收负担，其经济行为对于法律规定的要求，无论在形式上还是事实上都是吻合的，各国政府对此一般都是默许和保护的。
如果纳税筹划比较严重地影响到政府的财政收入，对其所采取的措施，只能是修改与完善有关税法规定，堵塞可能被纳税人利用的漏洞。
4.对税法的影响上，偷税是公然违反税法、利用虚假的申报减少纳税，因此，偷逃税是纳税人一种藐视税法的行为，偷税成功与否和税法的科学性关系不大。
要防止偷税，就要加强征管，严格执法。
而纳税筹划的成功则需要纳税者对税法条文的熟悉和税法精神的充分理解，同时又要掌握必要的筹划技术，才能达到省税的目的。
如果纳税筹划在一定程度上利用了税法规定的缺陷，则它会从另一个方面促进税法的不断完善和科学。
（二）纳税筹划与避税的关系
避税（TaxAvoidance）是指纳税人利用税法漏洞或者缺陷钻空取巧，通过对经营及财务活动的精心安排，以期达到纳税负担最小的经济行为。
比如20世纪60-70年代，美国的公司所得税税负较重，不少公司就通过“避税地”进行避税，把利润通过关联交易转移到“避税地”公司的账户上，从而大大减少了美国本土总机构的账面利润，减少了纳税。
这当然损害了美国的财政利益，但在当时缺乏反避税法律约束的环境下，政府也只好默认。
再比如，我国的一些企业为了享受外商投资企业的“两免二减半”的税收优惠，从国外请来客商，不要其投资，只借其名义，成立所谓的中外合资经营企业。
这就违背了税收的立法精神和立法意图，不符合政府的税收政策导向。
它虽然不受“反避税”以外的法律条款的约束，但也得不到法律的保护。
但在国际上，有关“避税”合法性的争论一直持续了几十年。
避税的实施者根据“法律无明文规定不为罪”的原则，认为避税“合法”。
避税者常常引用1947年一个判例中美国法官汉德一段有名的话来为自己的行为进行辩护。
汉德说：“纳税人无须超过法律的规定来承担国家税收。
税收是强制课征的，而不是自愿的捐款。
以道德的名义来要求税收，纯粹是奢谈”。
但随着避税范围的扩大，给各国财政收入造成的影响的增大，美国、原联邦德国等国家逐渐以立法形式否定了避税的合法色彩。
进入20世纪80年代，越来越多的国家政府在税法中加入反避税条款。
80年代末，避税新的定义是“纳税人通过个人或企业实务的人为安排，利用税法的漏洞、待例和缺陷，规避或减轻其纳税义务的行为”（《国际税收辞典》）。
从目前的情况来看，避税已不再是中性的行为，而是法律条款或者立法精神反对或至少是不支持的行为。
1994年成型的我国税法中也已有厂被税务专业界称为反避税条款的内容。
由于避税是纳税人在不违法的情况下，利用税法的漏洞和缺陷来减少税收，所以我国对避税并没有规定法律责任，但也还是采取了可以对纳税人进行强制调整，要求纳税人补缴税款的反避税措施。
比如，在我国的《增值税暂行条例》、《营业税暂行条例》、《企业所得税暂行条例》中都规定了商品或劳务价格明显低于市场价，税务机关有权进行调整，以调整后的价款计征税款的规定。
这些规定都是被税务专业界称为反避税条款的内容。
避税是纳税人利用税法上的漏洞和不成熟之处，打“擦边球”，钻税法的空子，通过对其经济行为的巧妙安排，来谋取不正当的税收利益。
而纳税筹划则是遵照国家税法的规定和遵循政府的税收立法意图，在纳税义务确立之前为了省税所作的对投资、经营、财务活动的事先安排。
避税尽管在形式上是合法的，但其内容却有悖于税法的立法意图；纳税筹划从形式到内容完全合法，反映了国家税收政策的意图，是税收法律予以保护和鼓励的。
需要指出的是，在理论上避税和纳税筹划有所不同，似乎也能说清楚。
但在纳税筹划的具体实施中却充斥着政府不愿意看到的利用税法缺陷的所谓“非违法”的行为。
行为者坚持法律只承认事实，不承认应该；人是“经济人”，出发点是利己的，而不能强求纳税人动机的“利他性”。
作为不同利益的代表者，税收征收机关和会计师及企业税务顾问的观点在不少涉税问题上往往都存在分歧。
税务机关认为是“避税”的行为，会计师和企业税务顾问却可以找出合法的依据。
『肆』 汉德公式的汉德公式的来源与背景
汉德公式（The Hand Formula）由美国联邦上诉法院第二巡回庭著名法官勒·汉德在1947年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司（以下简称卡洛尔案）一案中正式提出，因此有时也被称作卡洛尔学说或卡洛尔公式（The Carroll Towing Doctrine or Carroll Towing Formula）。卡洛尔案所涉及的是某驳船因拴系不牢，在脱锚后碰撞、损坏码头中其他船只的情形；案件的核心问题是如何确定该船船主有无过失。汉德法官就此提出了以下见解：
由于任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）、该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）、该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）、对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。
汉德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L变量，又称BPL公式）随后成为美国各级法院在侵权案件中经常使用的判定过失有无的标准。根据汉德公式的表述，法院经常以B、P、L来计算当事人应当采取的对他人人身和财产安全的“合理关注”（reasonable care）。如果采取足够预防措施（如，在上述河水污染的例子中，对将被排放的废水做充分的净化）将给当事人带来的负担（B）大于造成有关损害的概率（P）与有关损害（L）的乘积，当事人便不必采取预防措施，因为由法律要求当事人这样做（花费较多的费用，如1,000美元，以杜绝较少的概率损失[即P与L的乘积；而不是单纯的L]，如900美元）从经济上讲是不合理、无效率的，超出了“合理关注”的范围。但是，倘若B小于或等于P与L的乘积（如可用900美元的代价来防止1,000美元的概率损失），而当事人却未采取足够的预防措施，该当事人将被认定存在过失。
『伍』 伦特汉德法官的判决是什么
法官伦特.汉德 1945 年的判决被称为"当代最值得称颂的司法见解之一.
『陆』 德沃金是谁的学生
在德沃金的一生中，主要有两个人对他影响最深：一个是已故的赫伯特·哈特教授，一个是法官伦尼德·汉德。赫伯特·哈特教授可以说是德沃金这匹“千里马”的伯乐，正是赫伯特·哈特发现并将德沃金推上了牛津大学法理学教授教席之位，成为哈特教授法哲学事业的继任者。从此以后，两人之间关于学术观点的争锋直至1992年哈特教授驾鹤西去都未了结，遂成了世界法哲学界之一大憾事。1955年德沃金在英国牛津大学读本科时学习的是哲学，但他想：在牛津除了哲学外，还应当再学点其他的什么，而学习法律是最方便的途径，从此，做哲学家的想法消失了，而将来要做一名律师成了他的希望。在牛津学习期间，德沃金没有直接跟着哈特学习，但巧合的是，就在德沃金在牛津学业即将结束的一年，哈特为了考察学生们的法律学位，要批阅几百份考卷，其中哈特教授对一个来自美国的学生的答卷感到兴奋，他给这个来自于美国的学生的每一张考卷都打了最高分，一个年少的本科生之所以留给哈特教授如此深刻的印象，是因为哈特教授从他的观点中读出了对他成名著作“法律的概念”中观点的潜在挑战，并为此而感到焦虑，令哈特教授焦虑不安的那个学生的名字就叫罗纳德· 德沃金。1956至1957年哈特教授受邀在美国哈佛大学法学院做为期一年的访问，当时德沃金正好在哈佛法学院学习（1955年为了获得美国法律学位而回到了哈佛学习），哈特教授特别渴望能找到那个让他既欣赏又感焦虑的学生，就在哈特快要结束他的哈佛访学之行时，他与德沃金一起吃了顿饭，当时他们讨论的是德沃金是从事学术教学研究还是法律实践，哈特教授的意见是后者。1957年德沃金从哈佛毕业后，的确选择了法律职业，但他很快就放弃了这一职业，并到耶鲁大学谋得了一份教职。这是后话。哈特教授尽管到1974年才至退休年龄，但在1968年却宣布了自己的退休决定（个中鲜为人知的原因在莱西写的《哈特的一生》中有详尽的解释，有兴趣者可读此书）。哈特教授致信耶鲁的德沃金，询问他对做牛津大学法理学教授一职是否感兴趣。此时的德沃金感到很惊讶，因为这时的他几乎没有发表过作品，还处于默默无闻之中，他更不知道哈特教授如此关注于他。也正是哈特教授的力荐，使年仅38岁的德沃金成了哈特法哲学事业的继任者，从而成就了德沃金乃至西方法哲学事业的辉煌。从中我们也可以深切地感受到哈特教授品格之高尚、人格之魔力、事业之执着、学术之宽容的伟大人文情怀。
对德沃金早期职业生涯影响最大的另外一人就是法官伦尼德·汉德。1957年德沃金从哈佛毕业后就到美国纽约第二巡回法院做了当时已年满87年高龄的资深法官汉德的书记员，在法院没人知晓德沃金多少，但有人却知道他是汉德的好书记员。汉德见过的书记员如过江之鲫，但他却给予了德沃金以特别高的赞赏，他在给大法官富兰克福特的一封信中称德沃金是“超过所有法律书记员的法律书记员。”德沃金上班的第一天就与汉德法官做了交谈，他们在同一间办公室办公，汉德对德沃金说：“我不知道我要你做什么，有些法官要他们的书记员写第一份草稿，我不知道你写得如何，我自己写得是相当不错。”汉德告诉他，有些法官要求他的书记员去浏览法律，汉德说：“我要你做什么呢？这样吧，我告诉你我要你做什么，我写，你读，然后你告诉我你的思考；另外，我要到哈佛做演讲，为什么你不告诉我你的想法呢？”汉德法官要做的演讲是关于1954年布朗诉教育委员会案，在汉德看来，布朗案是一个错误的判决，因为汉德说法官不从事价值判断的事情，价值判断应当留给立法机关去做。德沃金虽然支持汉德法官的关于对宪法的解释保持司法克制的姿态，但是他希望汉德抛弃对布朗案的看法，因为在德沃金看来，如果按照汉德的方法布朗案是错误的判决，那么一定是这一方法有问题。虽然房间里只有他师徒二人，但汉德想避免讨论这一案件。德沃金告诉汉德：“您不能简单地对待这一案件。”德沃金与汉德如此不断地争论，最后德沃金说：“法官，您对布朗判决什么也没说，在您的眼里它一定是错误的。”最终汉德把大法官富兰克福特的意见搬了出来支持自己的观点，因为大法官与汉德持相似的看法，大法官对布朗案签署了一致判决，他希望汉德法官认可这一判决。汉德与德沃金争论的最后，汉德法官还是在某种程度上采纳了德沃金的观点，但是这不是德沃金所希望得到的结果，因为德沃金是希望汉德放弃他的理论。当然，德沃金的观点对宪法法院审理像布朗案一样的案件而言是完美的、恰当的，因为这种判决是以宽泛的道德原则为基础。德沃金曾说“我虽然不同意他说的一切，但从争辩而言，他是一个非常好的人。”另外，德沃金在“Freedom’s Law”一书中曾提到一件有关他和女朋友茹丝与汉德法官的故事。在他们第一次约会时，德沃金不得不把一份备忘录送交给汉德，他要求茹丝一起去法官家，他向茹丝发誓说：“只需一秒钟的时间。”但是当汉德开门邀请他们进去之后，便给他们斟上了马提尼酒，汉德法官与德沃金的女朋友茹丝就艺术史、汉德的老朋友Bernard Berenson、哈佛学院的现状、最高法院以及其他许多事情畅谈了近两个小时。当德沃金和女朋友茹丝离开汉德家走下石砖台阶的时候，茹丝问德沃金：“要是我常见你的话，我就可以常见到他吗？”德沃金与茹丝于1958年德沃金书记员生涯即将结束时结的婚，那时法律书记员在他们服务期满时将享有一个月的带薪假，于是他向汉德法官请一个月的假。但是，汉德告诉德沃金不能给予假期，虽然汉德法官知道其他法官这么做，但那是纳税人的钱，他认为政府不应该给年轻人付薪假期，他从来没做过，也不打算现在开这个头。在德沃金婚礼那天，汉德送给了德沃金他自己个人的支票，支票数额相当于带薪假期所支付的薪水。给汉德法官做一年的书记员期满后，他面临着两种选择：一是可以做大法官富兰克福特的书记员，二是到Sullivan& Cromwell律师事务所做律师，德沃金选择了后者。但是，过一种学术生活的想法一直吸引着德沃金，最后在耶鲁大学做了教员，教授法律学院基本课程如冲突法和税法。值得一提的是，在耶鲁，德沃金是罗伯特·博克的同事，他们一同教经济理论与法律这一门课程。许多年之后，1987年当里根总统提名博克为大法官时，德沃金则成了他以前同事的反对者，他评论说：罗伯特·博克“根本没有理论，没有保守法学，有的只是以右翼教义支配他的判决。”
『柒』 求出处，美国法官汉德在税务案件中的经典判词被收录于哪本文献中
《Learned Hands Contribution to the Law of Tax Avoidance》
『捌』 目前世界上著名的法学家都有谁
格老秀斯、孟德斯鸠、杰里米·边沁、萨维尼、霍姆斯、韦伯、庞德、哈特、德沃金、波斯纳