法官宣布违宪

㈠ 法律法规违反宪法的案例有那些

法律法规违反宪法的案例如下：
举例女会计投江自杀案。

案例：江南二月的一个深夜，凄冷的月色中，一个瘦弱的姑娘正在江边徘徊着，当一片浮云遮住了月色的时候，她终于狠了狠心，一头扎向江中??。“机构厂会计小陈自杀了”的消息震动了整个县城。人们在惋惜之余，不禁止要问：这个正值妙龄的姑娘，为什么要走上绝路呢？事还得从半年前说起。

刚从财会学校毕业的小陈被分配到机构厂当会计。工作了一段时间后，她逐渐发现厂长高某不遵守财经制度，随意花钱，滥发奖金，经常用公款请客送礼，大吃大喝。工作认真负责的小陈向高某严肃的提出了严格财经制度的建议，并向上级机关反映了高某的经济问题。高某为此对小陈怀恨在心，寻机报复。他利用职权在各种会议上指责小陈有个人野心，吃里扒外。在工作中也对小陈百般进行刁难。二个月前，小陈因病休息了十天，他竟诬蔑小陈故意怠工，撤了小陈的会计职务，派人封了小陈的办公桌。小陈上班后，他又一直不给安排工作。这一系列的打击使小陈精神上受到了极大的压力，终于走投无路，投水自尽。这是一起引起社会轰动的案件，高某的行为已构成了报复陷害罪，被依法判处有期徒刑5年。

评析：《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复。”我国刑法第254条明确规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”本案被告人高某因小陈向厂里提出了严格财经制度的建议并向上级机关反映了他的经济问题，就利用职权、假公济私对小陈进行种种报复，造成了小陈被迫自杀的严重后果，必须依法予以严惩。

㈡ 违宪审查的典型案例

经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。但美利坚共和国的正式建立却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后。1789年4月，联邦政府成立，独立战争领导人乔治·华盛顿（George Washington）被推选为第一任美国总统。 建国后不久美国国内就因利益不同和政见分歧，出现了联邦党（federalists）与反联邦党（antifederalist）的民主共和党（democratic republicans）两大阵营。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对法国大革命，而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的剩余权力则归属于各州，但是由于美国宪法相当简练，解释的弹性很大，因此谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。
18世纪末19世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。于是，联邦党人约翰·亚当斯（John Adams）继乔治·华盛顿之后成为美国第二任总统，而民主共和党人托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的联邦党人朋友约翰·马歇尔（John Marshall） 为国务卿，协助他竞选连任。
在1800年美国的总统选举中，亚当斯只得了65张选举人票，而民主共和党的候选人杰弗逊和艾伦·伯尔（Aron Burr），却各得了73张选举人票。根据当时的规定，由各州在众议院以州为单位（一票），投票选择杰弗逊和伯尔两人中的一位为总统另一位为副总统。由于联邦党人宁可把票投给腐败无能的政客伯尔，也不愿选择在他们看来支持法国大革命的危险的激进派。于是，杰弗逊只得了18个州中8票，未能超过半数。在一个星期内，众议院一共进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时，联邦党人的领导人、杰弗逊的政敌亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton） 督促他所能影响的联邦党人，让他们控制的几各州投了空白票，从而使杰弗逊以微弱多数当选。 因为在汉密尔顿看来，杰弗逊至少是正人君子，而伯尔则是没有原则性的投机政客。这时已是1801年2月17日，离总统就职只剩下了两周。
在同时举行的国会选举中，联邦党也遭受重大的失败。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦党人就把希望寄托于联邦司法部门，借以维持他们在美国政治生活中的影响。乘着新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人在1801年2月13日通过了《1801年司法条例》（The Judiciary Act）, 增设了5个联邦地区法院和3个联邦巡回法院，由此增加16个联邦法官的职位。1801年2月27月，国会又通过一项哥伦比亚特区组织法（the District of Columbia Organic Act），授权总统可以任命特区内共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。这样一来，亚当斯就可以在新总统上台之前，任命他的联邦党人来可担任这58新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才结束所有58个法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有星夜法官的委任状（commission）上盖上国玺。人们因此把这批法官称为星夜法官（midnight judges）。
在此之前的1801年1月20日，亚当斯总统还作出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是，马歇尔此时并末辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。因为当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他亲自盖章的17份委任状送到所委任的星夜法官之手。
新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿詹姆斯·麦迪逊（James Madson）扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状 如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉 。接着，民主共和党人控制的新国会通过新的立法，在1802年3月8日废除了《司法条例》，进而也就砸了21个联邦法院星夜法官的饭碗。不过，新国会没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止被免职的星夜法官向最高法院控告新国会的作法，新国会还进一步以重新安排最高法院开庭日期的办法，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为一次开庭，从而使最高法院在1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。
但这一作法仍不能阻止联邦党人利用最高法院对民主共和党人进行反击。最高法院刚开庭，未拿到委任状的治安法官威廉·马伯里（William Marbury）与另外三个同样情形的星夜法官便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸（ writ of mandamus）命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》（Judiciary Act of 1789）第13条的规定：联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务 。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为其法官生涯中最明智的决定。在代表最高法院宣读判词 时，马歇尔首先提出了三个问题：
第一， 申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？
第二， 如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？
第三， 如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？
马歇尔明确表示，对第一个问题：本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。
既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受他的国家的法律的保护。
因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。
对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说： 每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。 他甚至上纲上线地说：如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。 因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。
话到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样作，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里这一案件中，这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权（original jurisdiction）。而马伯里即非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。在他看来，真正的问题是最高法院究竟是应遵从《司法条例》第13条，还是遵从《联邦宪法》来作出裁定？
这一部分的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史的华彩篇章。马歇尔指出，国会通过的《司法条例》在规定最高法院有权向政府官员发出状纸时，它实际上把联邦宪法所规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《1789年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民原始权利的伟大运用，但这种权利的运用不能也不应经常地反复 ，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有超越一切的（supreme）和恒久的（permanent）的性质 。
在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题 是宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选择之间没有中间道路。宪法或者是一项至高无上（superior paramount）的、不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它他时就可以被改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们的些荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力（指立法权） 。
话说到这里，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，马歇尔趁热打铁，抛出了他最后的撒手锏，明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责 。因此，当宪法和一项普通法同时适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然已宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这无异于犯罪。出于这一责任，他宣布，与宪法相抵触的法律无效 ，也就是《司法条例》第13条违宪无效。
虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，在杰弗逊等民主共和党人已经明确表示即便最高法院下了执行令，他们也不会执行。并且打算以此为由，来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人最高法院法官（当时的最高法院由五位法官组成，清一色联邦党人）。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，却避开了民主共和党人所设的陷阱，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。
虽然1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为违宪无效。但马歇尔的判决也非无源之水，空穴来风，而是有一定的根据。在著名的《联邦党人文集》第78篇中，美国的宪法之父之一汉密尔顿强调：解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上是，也应被法官看作是根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准。在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权 。（《文集》，392－93）
在马歇尔的判决中，不难看出汉密尔顿的理论影子。不过，他虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说在联邦政府的三个部门中最高法院拥有最终和唯一的的宪法解释权，也没有强调最高法院的审查权比国会和总统可能拥有的权力更高。这可能是马歇尔的高明之处。他深知，国会的任何法律最终都会涉及到公民的权利，而只要是权利问题，就有极大可能会演变成为需要由法院来裁决的司法问题，这样一来，最高法院自然就拥有了事实上的最后宪法解释权。在当时，马歇尔的司法审查理论还看不出其深远的影响，因为直到1857年斯科特案时，最高法院才第二次宣布另一项国会法律违宪。但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府（立法和行政）侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。
尽管如此，马歇尔的判决本身完全是出于党派斗争的需要。大多数学者甚至认为，马歇尔的判决实际上有个自相矛盾的地方。因为马歇尔的判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着它根本就不应该作出判决，而是把案子打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样作，而是一方面根据《司法条例》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道它无权受理，无权受理只是在受理过程中获得的新认识的一个结果。
在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，终于成为美国宪政历史的一个里程碑，不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。

㈢ 美国违宪审查

要说违宪审查，首先就应该提到著名的马伯里诉麦迪逊一案概述
详细：
经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。但美利坚共和国的正式建立却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后。1789年4月，联邦政府成立，独立战争领导人乔治•华盛顿(George Washington)被推选为第一任美国总统。 建国后不久美国国内就因利益不同和政见分歧，出现了联邦党(federalists)与反联邦党(antifederalist)的民主共和党(democratic republicans)两大阵营。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对法国大革命，而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的剩余权力则归属于各州，但是由于美国宪法相当简练，解释的弹性很大，因此谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。
18世纪末19世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。于是，联邦党人约翰•亚当斯（John Adams）继乔治•华盛顿之后成为美国第二任总统，而民主共和党人托马斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的联邦党人朋友约翰•马歇尔(John Marshall) 为国务卿，协助他竞选连任。
在1800年美国的总统选举中，亚当斯只得了65张选举人票，而民主共和党的候选人杰弗逊和艾伦•伯尔(Aron Burr)，却各得了73张选举人票。根据当时的规定，由各州在众议院以州为单位（一票），投票选择杰弗逊和伯尔两人中的一位为总统另一位为副总统。由于联邦党人宁可把票投给腐败无能的政客伯尔，也不愿选择在他们看来支持法国大革命的"危险的激进派"。于是，杰弗逊只得了18个州中8票，未能超过半数。在一个星期内，众议院一共进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时，联邦党人的领导人、杰弗逊的政敌亚历山大•汉密尔顿(Alexander Hamilton) 督促他所能影响的联邦党人，让他们控制的几各州投了空白票，从而使杰弗逊以微弱多数当选。 因为在汉密尔顿看来，杰弗逊至少是正人君子，而伯尔则是没有原则性的投机政客。这时已是1801年2月17日，离总统总统就职只剩下了两周。
在同时举行的国会选举中，联邦党也遭受重大的失败。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦党人就把希望寄托于联邦司法部门，借以维持他们在美国政治生活中的影响。乘着新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人在1801年2月13日通过了《1801年司法条例》(The Judiciary Act), 增设了5个联邦地区法院和3个联邦巡回法院，由此增加16个联邦法官的职位。1801年2月27月，国会又通过一项哥伦比亚特区组织法(the District of Columbia Organic Act)，授权总统可以任命特区内共42名任期5年的治安法官(Justices of Peace)。这样一来，亚当斯就可以在新总统上台之前，任命他的联邦党人来可担任这58新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才结束所有58个法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有"星夜法官"的委任状(commission)上盖上国玺。人们因此把这批法官称为"星夜法官"(midnight judges)。
在此之前的1801年1月20日，亚当斯总统还作出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是，马歇尔此时并末辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。因为当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他亲自盖章的17份委任状送到所委任的"星夜法官"之手。
新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿詹姆斯•麦迪逊(James Madson)扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状 "如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉" 。接着，民主共和党人控制的新国会通过新的立法，在1802年3月8日废除了《司法条例》，进而也就砸了21个联邦法院"星夜法官"的饭碗。不过，新国会没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止被免职的"星夜法官"向最高法院控告新国会的作法，新国会还进一步以重新安排最高法院开庭日期的办法，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为一次开庭，从而使最高法院在1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是 1803年2月了。
但这一作法仍不能阻止联邦党人利用最高法院对民主共和党人进行反击。最高法院刚开庭，未拿到委任状的治安法官威廉•马伯里(William Marbury)与另外三个同样情形的"星夜法官"便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸（ writ of mandamus）命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》(Judiciary Act of 1789)第13条的规定："联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务" 。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。在代表最高法院宣读判词 时，马歇尔首先提出了三个问题：
第一， 申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？
第二， 第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？
第三， 第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？
马歇尔明确表示，对第一个问题："本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成"。
既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受他的国家的法律的保护。"
因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。"
对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说： "每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。" 他甚至上纲上线地说："如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。" "因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。"也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。
话到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样作，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里这一案件中，这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权(original jurisdiction)。而马伯里即非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。在他看来，真正的问题是最高法院究竟是应遵从《司法条例》第13条，还是遵从《联邦相符》来作出裁定？
这一部分的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史的华彩篇章。马歇尔指出，国会通过的《司法条例》在规定最高法院有权向政府官员发出状纸时，它实际上把联邦宪法所规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《1789年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民"原始权利"的伟大运用，但这种权利的运用"不能也不应经常地反复" ，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有"超越一切的"（supreme）和"恒久的"(permanent)"的性质 。
在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题 "是宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选择之间没有中间道路。宪法或者是一项至高无上(superior paramount)的、不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它他时就可以被改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们的些荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力〖指立法权〗" 。
话说到这里，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，马歇尔趁热打铁，抛出了他最后的撒手锏，明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为"判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责" 。因此，当宪法和一项普通法同时适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然已宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这"无异于犯罪"。出于这一责任，他宣布，"与宪法相抵触的法律无效" ，也就是《司法条例》第13条违宪无效。
虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，在杰弗逊等民主共和党人已经明确表示即便最高法院下了执行令，他们也不会执行。并且打算以此为由，来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人最高法院法官（当时的最高法院由五位法官组成，清一色联邦党人）。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，却避开了民主共和党人所设的陷井，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。
虽然1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为违宪无效。但马歇尔的判决也非无源之水，空穴来风，而是有一定的根据。在著名的《联邦党人文集》第78篇中，美国的宪法之父之一汉密尔顿强调："解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上是，也应被法官看作是根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准"。在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，"这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权" 。（《文集》，392－93）
在马歇尔的判决中，不难看出汉密尔顿的理论影子。不过，他虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说在联邦政府的三个部门中最高法院拥有最终和唯一的的宪法解释权，也没有强调最高法院的审查权比国会和总统可能拥有的权力更高。这可能是马歇尔的高明之处。他深知，国会的任何法律最终都会涉及到公民的权利，而只要是权利问题，就有极大可能会演变成为需要由法院来裁决的司法问题，这样一来，最高法院自然就拥有了事实上的最后宪法解释权。在当时，马歇尔的司法审查理论还看不出其深远的影响，因为直到1857年斯科特案时，最高法院才第二次宣布另一项国会法律违宪。但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府（立法和行政）侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。
尽管如此，马歇尔的判决本身完全是出于党派斗争的需要。大多数学者甚至认为，马歇尔的判决实际上有个自相矛盾的地方。因为马歇尔的判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着它根本就不应该作出判决，而是把案子打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样作，而是一方面根据《司法条例》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道它无权受理，无权受理只是在受理过程中获得的新认识的一个结果。
在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，终于成为美国宪政历史的一个里程碑，不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。
全球三种违宪审查模式比较
国际先驱导报特约撰稿罗锋报道 违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式：
第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。在这种模式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽•科林斯判处布什总统的“爱国者法案”有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。
据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年“希尔顿控诉合众国”一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。到了美国第四任首席大法官约翰•马歇尔(1801～1835任职)任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查,并第一次判决一条联邦法律违宪。从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。
第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。
英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，议会有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。
三是由专门的机关行使违宪审查权，如法国的宪法委员会和德国、俄罗斯、意大利、韩国等国的宪法法院。法国宪法委员会的主要职责就是“各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”。著名的案例是2002年12月，德国联邦宪法法院二厅以多数反对的结果，否决了德国将于2003年1月生效的《新移民法》，联邦法院多数法官的意见是，今年3月22日联邦参议院通过新移民法的程序违法了德国宪法第78条的规定，原因是勃兰登堡州未能一致投票却算作了赞同票。这种模式的问题在于专门机关不可避免受到政策影响，政治倾向性强，很难保证客观公正的监督。
在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查，即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施；二是事后审查，即颁布实施之后进行的合宪性审查。
而宪法审查之后的执行，更是世界各国法律保障的基础。著名案例在1957年，当时美国最高法院宣布，“不同种族不同公立学校”(即黑白人必须分校的做法)违反宪法第14条修正案。当时许多人反对高法判决，其中最为著名的是两位领袖。一位是艾森豪威尔总统，一位是阿肯色州州长。但是，当阿肯色州长试图抵制高法判决时，艾森豪威尔将军却命令军队进入阿肯色州，强制执行高法判决，保护黑白人同校。

㈣ 为什么美国宪法已经有明文规定违宪审查制度，但大家都还是认为“马伯里诉麦迪逊”案开创了违宪审查制度呢

第一章 序言

为什么魏玛共和国的民主制度没能阻止希特勒上台？

联邦德国又怎么会成为西欧民主制度稳定的样板？

美国的民主制度何以能历两百余年不曾中断？

几乎照搬美国政制的菲律宾为何又屡屡在政变和独裁的边缘游走？

尽管民主在今日的环球凯歌高奏，民主制度的稳定却依然是一个未解的难题。

美国式民主出色的阐发者托克维尔早在一百七十多年前就预言：民主注定将扩散到全世界。但也是他，在对美国政制的出色成就赞叹之余，同样不失远见地指出，这种制度未必能适合其他国家。当年，托克维尔只不过随手列举了墨西哥作反例，而当今这个公认的民主时代，恶劣、动荡的民主政制却俯拾皆是。

托克维尔很清楚民主制度极易蜕变为多数人的暴政（tyranny） 。那么如何保障美国民主制度的稳定？他提供了这样的解释：

“有助于美国维护民主共和制度的原因，可以归结为下列三项：第一，上帝为美国人安排的独特的、幸运的地理环境；第二，法制；第三，生活习惯和民情。”（托克维尔1988上册，320）?在这三项原因中，托克维尔强调法制的作用大于地理环境，而民情的作用大于法制。但地理环境是自然形成的，所以他更着重讨论的是美国的法制和民情。

民情是一个含混的概念，托克维尔的讲法让人自然联想到阿尔蒙德（Gabriel A. Almond）和维巴（Sidney Verba）（1989）对公民文化的研究。但是，民情，或者说公民文化与稳定的民主政治之间到底孰因孰果，迄今似乎尚难有定论。就拿联邦德国战后的民主历程来说，恐怕谁也不能否定成功的制度设计对于塑造国民性格和公民文化具有积极意义。非西方社会的政治发展也证明，制度的变迁会导致生活习惯和民情改观 。所以，当我们沿着托克维尔的思路，把二战之前魏玛民主的教训和战后联邦德国民主的出色成就拿来同美国的经验加以对比，寻求对民主制得以稳定的解释时，我们把注意力转移到他所说的法制上。

“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。”（托克维尔1988上册，310）托克维尔敏锐地指出“美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被赋予巨大的政治权力”。“其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”（托克维尔1988上册，111）而“授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大堡垒之一。”（托克维尔1988上册，115）

在讨论完美国的民主政府后，托克维尔指出了多数在美国的无限权威及其后果。如何削弱多数的暴政呢？他又一次强调了“美国的法学家精神及其如何成为平衡民主的力量”，明确提出：“法院是法学界对付民主的最醒目工具”（托克维尔1988上册，305-306）。“有权宣布法律违宪的美国司法官员，管理日常的司法事务。他们不能强制人民立法，但至少可以强迫人民信守他们自己制定的法律，要求他们言行一致”（托克维尔1988上册，309）。

很明显，托克维尔所言的法制，绝对不是中文意义上的“法律制度”。他所描述的一切，其实就是后人惯用的“法治（rule of law）”概念。托克维尔给我们的答案是：法治能够维护美国的民主共和制度。法治落实为具体制度，就是法官“有权宣布法律违宪”，即美国法院行使的司法审查权 。所以，在制度上，司法审查（judicial review）对于维护民主的稳定，防止其蜕变成多数的暴政功莫大焉！

无独有偶，尽管1814年普鲁士确立了君主立宪政体，从而宣告了“法治国”（Rechtsstaat） 的实现。但19世纪日耳曼法学派领导人基尔克（Gierke）还是指出：“我们公法的一个基本缺陷，乃是不存在独立的正义法院，去为宪政原理提供保护”（张千帆2001，177）。基于对第三帝国的极权专制的反思，战后联邦德国与战前魏玛共和国最突出的政制差别，就是1951年新设立了德国联邦宪法法院 。按照《基本法》第93、94条的规定，联邦宪法法院拥有广泛的法律法规违宪审查权，有权裁决国家机关之间和联邦与各州之间的权限争议，有权进行选举审查，有权宣布政党违宪，负责审理弹劾总统与弹劾法官的案件，接受公民因宪法保护的基本权利受到公权力侵害提起的宪法诉愿（或可以理解为“宪法控诉”Verfassungsbeschwerde）等等。总之，联邦宪法法院的设立与其司法审查权的行使，是战后联邦德国民主制度得以稳定的重要制度保障。

所以，综合美国和德国的例证，我们会自然地提出这样的假设：

司法审查导致了民主制度的稳定。

第二章 现有理论、问题和假设

（一）有关司法审查与民主制关系的现有理论

司法审查(judicial review)亦称违宪审查，是指通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪 。1803年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔（C. J. Marshall）在“马伯里诉麦迪逊”[Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)] 一案的判决中宣布：“和宪法抵触的法律是无效的”，“而阐明何为法律是司法部门的职权与责任”，从而确立了美国联邦最高法院的司法审查权。

由于1787年美国宪法中对联邦最高法院的司法审查权并没有明文规定 ，自建立之日起，司法审查制度就倍受批判和质疑。否定的主要理由一是指责其“篡权”，破坏了三权分立的原则 。第二类则直斥司法审查制度的反民主性——非民选的少数法官可以在宪法的名义下否定民选议会的立法，难道不是有违“人民主权”原则？（Dean 1966; Melone et al. 1988; Friedrich 1946）

第二次世界大战之后，伴随着民主制度在世界各地的新建或重建，司法审查制度以异乎寻常的速度扩散开来。不仅与美国同属普通法系的加拿大、澳大利亚、印度等国最高法院拥有程度不同的司法审查权，而且大陆法系的联邦德国、意大利、日本等也在战后以不同方式创立了司法审查制度 。即令是大革命以来就强烈反对“法官政府”的法国，同样在1958年宪法中设立了享有部分司法审查权的“宪法委员会”（Conseil constitutionnel） 。尽管类型和权限各异，但是作为“法治的基石”（史蒂芬2001），司法审查被视为当今自由民主制度不可缺少的一项机制（应克复1997，462）。

于是，司法审查的反民主问题被其在西方自由民主国家的成功运作冲淡了。有的法学家寻求对民主的重新理解来论证“司法审查的民主特性”，认为真正的民主是保证民选的和任命的官员最终都就其所作所为向人民负责。因此只要法院最终是对人民负责的，那么它就符合民主价值 。德沃金（Dworkin）则巧妙的通过强调民主对平等的追求和法官们恪守的“法律面前人人平等”来论证司法审查与民主兼容（德沃金1998，177-201；2001，19-37）。更加功利主义的解释则认为，“民主制度的价值和意义并不在于排除一切不符合民主的东西，相反它是要通过各种可能的方法达到民主的最终目的，而这些方法可能是民主的，也可能是非民主的，甚至是反民主的”（董华1999，32；Arthur 1995, 109-111）。

法学家们用“终极目的”来调和法治与民主，这无非创造了一种新的意识形态，却无助于我们了解司法审查从反民主到维护民主，到底发生了什么样的“化学反应”。政治科学家们或许能让我们更清醒呢？

美国行为主义政治学兴起之后，政治科学家们一改以往对政治制度的强调，把研究的注意力集中在了政治的社会经济基础方面。在司法政治领域，政治学家们对于法院决策的模式、决策背后的社会和心理动因更有兴趣，而对制度本身的讨论兴趣不大。达尔在《民主理论的前言》中毫不客气地将“麦迪逊式的民主”称为一种意识形态。在讨论到应在多大程度上保护少数人不受政府压迫时，他的结论是“如果政制因素不是完全不相干的话，其重要性与非政制因素相比较，也是微不足道的”（Dahl 1956, 135）。足见这一时期政治科学家对制度的重要性估计甚低，也不可能在司法审查和民主的关系上做出什么理论上的突破。

经历了方法论的革新，政治科学中对宪政制度的研究进入了新的阶段。公共选择、博弈论和大规模统计分析被应用于政制比较和司法政治的科学研究中 。但政治学者们并不纠缠于司法审查与民主制度的关系。

二十世纪六十年代，美国沃伦（Warren）法院在民权运动中表现突出；德国联邦宪法法院战后在维护公民权利与个人自由以至社会基本权利方面成绩斐然，“司法审查乃维护人权与基本自由之必须”的观念现今业已成为定理。于是，司法审查合乎民主与否不再值得争论。在司法权扩张的背景之下，法院在司法审查中应该保持节制（judicial restraint），回避介入政治争端，还是应该奉行司法能动主义（judicial activism），积极维护人权和基本自由成为学者关心的主要话题（Ely 1980; Arthur 1995; Hughes 1995, 157-204）。

大规模制度变迁引发了关于司法审查和民主关系的新争论（Baaklini et al. 1997）。在第三波民主化浪潮中，司法审查制度同样被转型中的非西方新兴民主国家广泛采纳。相应的，在对民主化问题，尤其是对新兴民主国家民主制度的巩固和稳定问题的讨论中，政治学家们广泛注意到这一现象。可是，与西方自由民主国家中司法审查制度的优良表现相反，非西方新兴民主国家的司法审查效果参差不齐，多数情况与这些国家民主制度的表现一样乏善可陈。司法审查的引入是否必然导致民主制度的稳定？德国的经验能否重现于非西方世界？新兴民主国家应该致力于更加民主化还是强化宪政与司法审查？要回答这类疑问，我们不得不回过头来在司法审查和民主制度的稳定之间建构更有说服力的理论桥梁。

㈤ 如何认识美国的法制精神

英裔美国人保留了各国在司法权上通有的特征——但他们使司法权变成了强大的政
治权力——怎样变的——英裔美国人的司法制度在哪些方面与其他所有国家不同——
美国法官为什么有权宣布法律违宪——美国法官怎样利用这项权利——立法者为防
范滥用这项权利而采取的措施

根据写作计划，我要专用一章来讨论美国的司法权。美国司法权的政治作用极大，
所以我觉得必须着重说明，免得因一笔代过而被读者忽略。
除了美国之外，其他一些国家也有联邦的组织。共和政体不单存在于新大陆的海岸，
而且也见于世界上其他地方。代议制已为欧洲好几个国家所采用。但我认为，迄今为止，
世界上任何一个国家，还没有象美国这样建立过司法权。
使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事
件不是求助于法官的权威的。因此，他自然会得出结论说，法官在美国是很强大的政治
势力之一。当他继而考察法院的组织时，他一眼就可以看清司法的特点和程序。他可以
看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。
当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一
个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到
这类事情。
美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章
可循的范围之内。
司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就
得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依
法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法
官审理一个案件而指责与此案件有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是
越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法
官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权。
司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法
官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加
以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审
的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，
因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法
权的代表。
司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审
理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例
外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想
使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非
法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕
罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权
之嫌。
美国人保存了司法权的这三个显著特征。只有在有人起诉的时候，美国的法官才能
审理案件。它从无例外，只受理私人案件，而且总是要在接到起诉书后才采取行动。
因此，美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。
这是怎样产生的呢？既然他们的权力范围和行动手段与其他国家的法官并无二致，
那他们为什么又拥有其他国家法官所没有的权力呢？
其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据·宪·法，而不是根
据·法·律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。
我知道，其他国家的法院有时也要求过类似的权力，但它们从来没有得到。而在美
国，所有方面都承认法官的这项权力，没有一个政党，甚至一个个人，对此提出过异议。
这个现象的存在，可从美国宪法规定的这项原则得到解释。
在法国，宪法是不可修改的，或被认为是不可修改的；任何权威均不得对宪法做任
何修改，这是公认的学说。（L）
在英国，国会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者无宁说
它根本没有宪法。国会既是立法机关，又是制宪机构。（M）
在美国，政治理论比较简单和比较合理。
美国的宪法并不象在法国那样被认为是不可修改的，但也不象在英国那样可被社会
的公认权威所修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，立法者和普通公
民均须遵守；但可以按照规定的程序，在预先规定的条件下，根据人民的意志加以修改。
因此，美国的宪法是可以改动的，但只要它存在一天，一切机构和个人均须照旧服
从。只有它拥有唯一无二的权威。
由此不难看出，这些差异一定会影响我所说的这三个国家的司法机关的地位和权力。
假如法国的法院可以以法律违宪为理由而不服从法律，那么，法国的制宪权实际上
就将落于法院之手，因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此，它
们将会代替国家和统治社会，而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做。
我知道法国的法官无权宣布法律违宪，所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法
机关，因为没有合法的障碍来阻止它修改宪法。但我还是认为，把人民宪法的修改权赋
予即使是部分地代表人民意志的人，也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。
假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利，那将更加不合理，因为制定法律
的议会也制定宪法，从而在任何情况下，凡由国王、上议院和下议院公布的法律，都不
能认为是违宪的。
这两个推论都不能用于美国。
在美国，宪法也象制约普通公民一样制约立法者。因此，美国的宪法是一切法律之
首，其他任何法律均不能修改它。可见，法院在服从法律的时候要优先服从宪法，也是
正确的。这正是坚持司法权宗旨，即法官在选择合法的处置办法时，要从其中选择最合
乎根本大法的办法，乃是他的天然权利。
在法国，宪法也是一切法律之首，法官均有权以它作为判决的根据；但在行使这项
权利时，他们又可能侵犯比这项权利更为神圣的其他权利，即侵犯他们所代表的国家的
权利。
在这种情况下，普通理由必须对国家理由让步。
在美国，国家永远可以通过修改宪法的办法使法官服从，所以不必害怕这种危险。
因此，在这一点上，政治和逻辑是一致的，而人民和法官也都保存了他们各自的特权。
因此，在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。
这项权利虽然是美国法官所特有的，但却产生了巨大的政治影响。
实际上，法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，
而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。
于是，自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这项法律便将立即失去其一部分
道德力。这时，利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致
此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构
宣布废除该项法律，结果两者必择其一。
可见，美国人虽赋予法院以无限的政治权力，但在法院强其他们服从的时候，他们
也可以通过司法手段来抵制，即可以大大减少这种权力的弊端。
如果法官可以从理论方面和以一般方式抵制法律，可以自主行动和弹劾立法者，那
他就显然进入了政治舞台，变成某一政党的支持者或反对者，激起全国人民纷纷参加战
斗。但是，当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候，其抵制的
重要意义可能不被公众注意。这时，他的判决只影响到个别人的利益，而法律也只是偶
然受到了损害。
还有，受到损害的这项法律并没有被废除，因为只是它的道德力减弱了，而它的实
际效力还没有中止。只有经过一步一步的抵制，在无数判例的反复验证下，该项法律最
后才能作废。
而且也不难理解，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧密地结合起
来，还会保证法制不致轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制便不再天天遭到政党
的侵扰。在指责立法者的错误时必须服从实际的需要，即必须实事求是和有据可查，因
为这要作为审理案件的依据。
我很清楚，美国法院的这种作法不仅十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。
假如法官只能从正面攻击立法者，他就有时不敢这样做；
而在另一些时候，党派精神又在天天驱使他敢于如此。结果，制定法律的权力机关
软弱时，法律就要受到攻击；在这个机关强大时，人们便会不敢吭声，老老实实服从法
律。也就是说，当人们感到尊重法律对自己最有好处时，法律最常遭到攻击；而当法律
容易以自己的名义进行压迫时，法律反而会受到尊重。
但是，美国的法官是不由自主地被拉上政治舞台的。他们所以要审理法律，是因为
有要审理的案件，而他们又不能拒不审理。需由他们定案的政治问题，都与当事人的利
益有关，只要他们不否认正义，他们就不能拒不审理。他们履行法官职业的严肃职责，
就是在尽公民的义务。不错，在这种制度下，法院对立法机构进行的司法弹劾，是不能
毫无差别地扩及所有法律的，因为有些法律决不会引起那种称之为诉讼的针锋相对的争
端。即使有可能出现这种争端，仍然可以预料没有人愿意把它送交法院解决。
美国人也经常感到这种办法的不便，但他们甘愿修修补补，不作彻底修正，唯恐修
正之后会在各种案件上产生危险的后果。授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项
法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。

授予美国法官的其他权力

在美国，所有公民均有权向普通法院控告公职人员——他们怎样行使这项权利——
法兰西共和国第八年宪法的第七十五条——美国人和英国人无法理解这一条的意义

我不知道是否有必要谈一谈在象美国这样的自由国家，所有公民均有权向普通法院
的法官控告公职人员，和所有法官均有权判处公职人员的问题，因为人们以为在自由国
家这是自然的。
在行政官员犯法时责成法院惩治他们，并非是授予法院以特权，而是法院行使其禁
止犯法的当然权利。
在我看来，美国让全体公职人员对法院负责，并未削弱政府的权限。
相反，我觉得美国人在这样做的时候，却使政府应当享有的尊重得到加强，而政府
也更加注意工作，以免遭到批评。
我从来没有见到哪个国家的政治诉讼案件象美国那样少，而且我也不难说明其原因。
不管案件的性质如何，诉讼总是一件困难和费钱的事。在报章杂志上指责一个普通人很
容易，但要把他拉到法庭去受审，就不能不有重大的理由。因此，要依法对一个官员起
诉，就得有控诉他的正当理由。如果官员们害怕被控告，那他们就决不要向人们提供这
样的理由。
这种情况并非决定于美国人所采用的共和制度，因为同样的情况也可以每天发生于
英国。
这两个国家的人民都不曾认为把国家的主要官员置于法院的监督之下，他们的独立
就有了保证。他们认为要想确保自由，与其依靠他们从未求助过的或很晚才能提出的大
诉讼程序，不如依靠普通老百姓在任何时候都可以提出的小诉讼程序。
在很难抓住在逃罪犯的中世纪，法官逮捕几个罪犯之后，往往要对这些落网的人处
以可怕的酷刑，但这并未减少犯罪案件的数目。人们以后发现，审判越是正确和温和，
就越是有效。
美国人和英国人主张，应把虐待和专横都视为盗窃，所以他们简化了审讯程序和减
轻了刑罚。
法兰西共和国第八年公布了一部宪法，其第七十五条写道：“部长级以下的政府官
员因职务关系而犯罪时，只有根据行政法院的决定才得被捕。这时，可向普通法院起诉。”
第八年宪法已经废除了，但这一条并没有废除，至今仍被保留，而且每天都在遭到
公民的公正抗议。
我曾多次向美国人和英国人解释，试图叫他们理解这第七十五条的意义，但我很难
做到这一点。
他们原来以为，法国的行政法院（Le Conseil d’Etat）原来是王国中央常设的一
个大法院；而首先要把所有的原告都推到那里去，在他们看来是一种暴政。
但是，当我一再解释，告诉他们行政法院不是一般所说的司法机构，而是其成员直
接隶属于国王的行政机构，因而国王钦命他的一个叫做省长的臣仆违法之后，可以钦命
另一个叫做行政法院法官的臣仆去使前者免受惩处的时候；当我向他们说明因君主的命
而受到损害的公民只能向君主本人要求损失赔偿的时候，他们总是不相信天下会有如此
荒谬的事情，指责我胡说和无知。
于是，专制政体暴露出它的真面目，而人们只是在压力之下才屈服于它。

㈥ 如何理解西方国家违宪审查制度

违宪审查制度主要是在以严格遵循三权分立制度的美国比较明显和完善，我做过这方面的结业小论文，就把论文复制给你看吧，我个人觉得已经论述的比较清晰，违宪审查的原因、建立过程、特点、内容简述、意义都有。
简述美国违宪审查制度
摘要：美国的司法违宪审查制对于维护美国宪法的权威、促进美国宪政国家的建设、完善分权制衡体制产生了非常重要的作用。我国正在建立“社会主义法治国家”，通过考美国司法违宪审查制产生的理论基础、确立过程和历史作用，我们可以得到一些有益启示。
关键字：违宪审查 美国 借鉴 分权制衡
美国联邦最高法院的司法审查权，是指美国联邦最高法院有效通过审查有关案件，解释宪法，审查联邦和立法机关颁布的法律，联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效。
独立战争以来的二百多年时间里，美国法律经历了独特的发展过程，美国在接受普通法传统的同时，赋予古老的法律以惊人的活力，并以深刻的批判精神和创新精神建立了符合美国国情的法律制度，在普通法法系中，美国法占有重要地 位，成为普通法系中与英国法并驾齐驱的又一代表性法律，而美国对宪政理论的独特贡献是违宪审查制，美国最高法院拥有违宪审查权，司法审查制深刻地影响了美国的政治、法律和经济生活，它以资产阶级的分权，制衡和法治原则为基础，很好地维护了资产阶级民主制度，调整了联邦和州的法律冲突，有效地调整行政，立法、司法三机关，促进三机关的有效运作。
违宪审查制度确立的理论基础
首先，宪法的法律性决定了应该由普通法院行使违宪审查权。“如果宪法不能由法院实施，它是没有价值的，而且是些空话。”与其他部门法相比，宪法虽然有较为浓厚的政治性，但是它的主要特性仍然是法律性，这就决定了宪法只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。司法机 关 的职责 就在于解决利益冲突的双方当事人之间的纠纷，由此决定了只有司法机关才能把握法律(包括宪法)的真正涵义。正因如此，汉密尔顿认为：“……法院 的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布其无效。”在三权分立与制衡原则 下，“解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上，亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”美国的一位大法官同样认为：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律 。”
其次，司法机关行使违宪审查权是三权分立与制衡原则的要求。美国宪法贯彻了资产阶级启蒙思想家们的三权分立理论并有所发展和创新，宪法将立法、行政和司法权力分别赋予国会、总统和法院，并使三权之间互有重叠和交错以达到权力互相制约监督，从而防范各部门滥用权力，防止国家权力对公民权利的侵害。但是分权制衡的宪政格局中，司法部门处于弱势，司法机关为分立的三权中最弱 的一个部门。正如汉密尔顿指出：“司法部门既无军权 ，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”司法部门的软弱必然会招致其他两方面的侵犯、威胁与影响；而且，立法机关的性质 决定了立法机关有侵权的可能性，“因为立法部门单独有机会接近人民的钱袋，对于其他部门任职者的金钱报酬有全部决定权，这在所有宪法中有极大影响，于是在其他部门造成一种依赖性，这就为立法部门对它们的侵犯提供了更大便利。”因此为了与强大的立法权、行政权相抗衡，保持司法独立和三权分立制衡的宪政格局，司法部门必须要有抗衡的权力作为武器，宪法解释权和违宪审查权便是这种强有力的武器。汉密尔顿等人认为：“如谓立法机关本身即为自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问，即对此当作如下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后 者只能在其权力范围内行事。”立法机关的潜在威胁客观上需要由司法机关行使违宪审查权来抑制立法的专横。
著名的180年马伯里诉麦迪逊一案开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了美国的违宪审查制度，“最高法院是一个连续开会的制宪会议。”(伍德罗·威尔逊)，独立的法官拥有司法审查权而成为重要的宪法解释者。
1803年“马伯里诉麦迪逊案”的裁决，是联邦最高法院运用司法审查权的首次实践，它明确宣布“违宪的法律不是法律”。“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了“美国司法审查立法”的先例。从此确立了联邦最高法院在审理具体案件 中，有权宣布州法律或联邦法律是否符合联邦宪法的权力 。
二、违宪审查制的特点
美国首创的违宪审查制真正赋予宪法以根本法的地位，它将一切法律都置于宪法精神的统治之下，一切法律权利最终都起源并归结于宪法权利它作为一项重要的宪法原则，具有以下基本特征：
第一，联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法，分别对联邦立法和州立法进行审查；
第二，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律行政命令，而非国会提交的议案；
第三，根据“不告不理”的原则，联邦最高法院无权主动审查某项法律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，即审查在实施过程中造成侵害后果的法律或法令；
第四，联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令；
第五，宣告某项法律或法令违宪，须经联邦最高法院三分之二多数的法官同意；
第六，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可管用该项法律或法令；
第七，联邦最高法院在行驶司法审查权时遵循的一项重要原则是“政治问题回避”，司法审查权的行驶仅限于司法问题而不涉及政治问题。
这些特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力——违宪审查权。
违宪审查制度的重要意义
自从司法违宪审查制确立以后，美国联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的判例遍布美国的政治、经济、法律和社会各个领域，对于维护宪法权威、影响社会发展、捍卫宪政精神乃至推动美国的宪政建设都发挥了重大作用。
第一，从法律作用看，司法违宪审查制对保障美国宪法200多年的顺利实施产生了非常重要的作用。美国宪法是刚性成文宪法，原文仅7条，修正案也不过20几条，如此简短，竞沿用200余年至今，很大程度上应当归功于违宪审查制。联邦最高法院在审查中动用司法解释权，对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释，深化了其含义，有效地补充和发展了联邦宪法的内容，并通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来，使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。迄今为止，美国联邦最高法院对大约4000件关系到宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律为违宪，至于州法律被宣告为违宪的就更多，从而有效维护了美国宪法的最高权威。可以说，美国宪法沿袭200余年不变，与违宪审查制度的作用密不可分。)
第二，从社会作用看，美国联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例，对美国社会经济的发展具有举足轻重的影响。它们不仅如实记载了美国各个领域的深刻变化，而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。例如：早期联邦最高法院通过行使违宪审查权来加强联邦权力并促进了自由竞争的美国资本主义的发展；20世纪30年代以后又通过行使违宪审查权来干预国家的政治经济生活，迎合了垄断时期美国经济社会发展的需要。
第三，从政治作用看，司法违宪审查制在相当程度上完善了美国宪法所体现的分权制衡模式，强化了司法权对于立法权和行政权的制约力，有助于协调美国政权组织内部的关系。从历史上看，当总统软弱无能，而且与国会的多数派关系不协调时(如2O世纪20年代哈代与柯芝执政时期)，联邦最高法院便奉行司法能动主义，积极通过违宪审查权干预立法和行政管理活动；反之(如20世纪30年代开始的罗斯福执政时期)，法院便奉行克制主义，对维持立法、行政、司法的三权平衡发挥了积极作用。
第四，从世界范围看，美国的司法违宪审查制影响了整个资本主义世界违宪审查制度的进程。首先，从直接影响来说，许多国家都建立了美国式的违宪审查制度。据统计，在全世界目前142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个。这就是说，在全世界现有64个国家实行这种违宪审查方式。其次，美国的司法违宪审查制对其他没有建立这种审查制度的国家也产生了很大影响。法国及欧洲大陆的其他许多国家，原来都没有建立专门的违宪审查机关。第二次世界大战后在美国的影响下，这些国家也先后建立了各自的违宪审查体制。当然，由于各国的信念及国情不同，它们没有对美国式的违宪审查制进行简单地移植。

总之，具有实效性质的违宪审查制是维护宪法权威、建设宪政国家的必要制度。原文仅7条的美国宪法沿用200余年至今却只有很小的变动，除了制宪会议政治家的深谋远虑，更重要的是违宪审查制度对于这部宪法的解释和维护。美国违宪审查所采用的平衡原则也值得我国借鉴，美国联邦最高法院在处理实际案件时，通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的原则，该原则的核心在于通过目的与手段间的考量，调整公共利益与私人利益的关系以及公权力之间的关系，从而寻求衡平的正义。因此，平衡原则在宪法领域的运用及作为我国违宪审查的参考标准为我国建设社会主义法治国家所必需。

㈦ 地方法律违背宪法的案例

李慧娟法官的判决

2003年1月25日，洛阳市中级法院开庭审理一起因种子纠纷引起的赔偿案件。此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据全国性法律作出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题，30岁的助理审判员李慧娟写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此，应为条款)自然无效……”李慧娟宣告了河南省人大通过的地方性法规不再具有法律效力。这一判决在当地政法和全国法学界引起不少议论。
在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院撤销了李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员资格。这一处理决定未必不正确，因为，根据宪法第2条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，据此，法院在行使审判权时，确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。不过，尽管李慧娟的做法不够审慎，但由她所引起的争议，唤起了各界对司法审查和违宪审查问题的再度关注。
当然，“司法审查”与“违宪审查”是大不相同的。李慧娟在种子纠纷案中的判决，就属于司法审查活动：即在具体的案件中，为解决当事人之间的争议，法官面对相互冲突之法律作出选择。李慧娟选择了全国性法律，并据此而宣告地方性法规的某些条文无效。假如实行判例法制度，则至少在河南省境内，其他法官援引或参考该判决，就可能使河南省种子条例失效。也就是说，法官对法律进行事后审查要成为一项制度，必须辅之以遵循先例的规则，而目前的司法制度并不认可这一规则。
李慧娟的判决是根据全国性法律宣告地方性法规无效，因而并不属于违宪审查，而是“合法性审查”，而且由于没有遵循先例原则，因而其效力是非常有限的。假如法官在具体案件中以成文宪法为依据对所涉及到的法律、法规和政令进行审查，则叫做“违宪审查”，或者更准确地说是，叫做司法性的违宪审查。

㈧ 违宪审查的方式

根据各国的政治实践，违宪审查的方式主要有：1，具体的违宪审查，亦称“附带的违宪审查”。司法机关在审理具体诉讼时，法官对所适用的法律、法令是否符合宪法做出具有约束力的裁判。2，抽象的违宪审查，即由宪法法院或专门的宪法监督机构就法律是否违反宪法做出一般的判决。在各国的政治实践中，违宪审查又分为“事先审查”和“事后审查”两种。事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效前进行审查。事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行。凡经宪法法院宣布为违宪的法律即失去法律的效力。3，由宪法诉讼引起的对法律的违宪审查，即任何公民有权以某项法律、法令或行政行为等违反宪法规定的保障公民基本权利及其权利不受侵犯为由，向宪法法院提出“宪法诉讼”，要求予以裁决。

㈨ 美国大法官造法

意思是他们的判例法。在美国一个法官在判案时如果没有前例可循，那么他可以依版据现行法律权做出判决，他所做出的判决就有可能被后来者作为判例援用，（就像大陆法系中援用法条一样）。或者，当该法官认为从前的判例不能适用于现今的情形（不能彰显公平）时，他可以推翻以前的判例，做出与之相悖的判决，从而可能成为新的判例。最牛的是，当美国的法官认为某条法律不符合宪法精神时可以直接宣布该法律违宪从而无效（在中国顶多是不予适用）。所以说，美国的法官拥有很大程度的自由裁量权。并不是真正意义上的立法。

㈩ 美国联邦最高法院的违宪判决是否具有一般效力

联邦最高法院大法官有最终解释宪法的权利。它的判决代表宪法。没有 “违宪”判决。依据谁的标准能说它违宪？