法官法归纳

① 一个法官应该具备什么样的素质

《法官法》
第九条 担任法官必须具备下列条件：
(一)具有中华人民共和国国籍；
(二)年满二十三岁；
(三)拥护中华人民共和国宪法；
(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行；
(五)身体健康；
(六)高等院校法律专业本科毕业。这是法定条件。目前需要有司法资格
素质需要为人公正、清正廉洁，这属于职业操守。

根据最高人民法院的有关规定，结合社会实践，法官应具有的素质，归纳 起来，至少包括以下几个方面： 一、良好的政治素质 《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（以下简称《准则》）第34条规定：“法官应当加强修养，具有良好的政治、业务素质和良好的品行、忠实地执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。本条明确要求法官要具有良好的政治素质。素质，就是一个人学习修养达到的程度。政治素质无疑是指一个人政治修养所达到的程度。良好的政治素质的基本要求就是，坚持四项基本原则，以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观武装头脑，指导审判工作，牢固树立“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局，党的领导”的社会主义法治理念，“严格依法办案、办求做到法律效果与社会效果的最佳统一”。 一个法官如果没有坚定的政治立场，没有大局观念，仅凭法律知识，就案办案，就会偏离政治方向、就会导致办案的法律效果说的过去，社会效果不好的被动局面。这是与社会主义法治理念相悖的，对我们的审判事业十分有害。作为人民法官必须明确：“人生存不是为了打官司，打官司却是为了生存”。 二、良好的业务素质 《准则》第34条明确要求法官要具有良好的业务素质。良好的业务素质要求法官具有较高的法学理论和法律知识水平，具有较高的审判技能、技巧，熟练地法言法语运用水平，高超的庭审驾驭能力，较高的处理应急事件的能力，较为丰富的审判实践经验，较高的分析、判断、解决问题的能力、精湛的裁判文书制作水平等。 三、良好的品质 品质，是指人的道德、品行。品质影响着行为。作为一个法官如果没有良好的品质，就不能准确把握案件的是与非。在“权与法”、“情与法”、“钱与法”、“色与法”之间就会选择错误，就会导致错案发生。从而损害当事人权益、损害国家法律的尊严。 因此，作为一个法官应当加强道德修养，模范遵纪守法，遵守社会公德，养成良好的品行，为公正审判储备高质量的人格。只有这样，才能使公众不怀疑法官的司法活动。 四、良好的文体素质 文，是指文学艺术；体，是指健康的身体。并非让法官成为文艺人才，也不是让法官成为运动员。作为一个法官，写作裁判文书是经常的事，如果没有良好的文艺修养，就不会写出精彩的裁判文书来。多一些文艺修养，不仅提高法官的写作水平，而且提高法官的品行，品味。 我们一贯强调“德、智、体”全面发展，作为一个法官，如果没有一个健康的身体，整天躺在病床上或者一副病态损害法官形象且不说，就算具有再高的水平，也难以施展。所以，一个法官应当加强体育锻炼，保持健康身体，才能更出色地完成各项审判任务。 五、较丰富的社会经验 法官审案与社会各界都会直接接触，公开开庭更是法官与公众接触的主要途径。从这一方面说，法官也是公众人物。作为一个法官，如果不了解所服务地域的风土民情，就很难做到法律效果与社会效果的最佳统一。所以，一个法官就应当虚心向人民群众学习，向实践学习，熟知当地的民俗文化。只有这样，才能更好地同人民群众交流，才能把案件审的更好。 现在从小学到大学都在搞素质教育。原因在于现在的学生、尤其是大学生、只顾学习专业、什么历史、民俗全然不顾，这不懂那不懂成了时尚。那么，我们不仅要问：这样的学生如何在社会上生活呢？什么都懂，不要求什么都精，我想这大概就是“知识渊博”的涵义。一个知识渊博的法官，面对案件、面对当事人、面对社会，就会潇洒自如，就会做到“快乐审判”。

② 英国程序性民主是什么意思

普通法法系的主要特点
（一）以英国为中心、英国普通法为基础
普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传播方式上呈放射线式。在普通法法系，英国普通法是基础，英语是普通法传播的媒介和工具，英联邦是加强成员国之间联系和维持统一的纽带。20世纪特别是第二次世界大战以来，美国在世界的重要地位，使其与英国一道成为普通法法系的核心，而加拿大。澳大利亚和新西兰则逐渐成为普通法法系的骨干成员。
（二）以判例法为主要表现形式
把判例法奉为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。无论是在民法法系、社会主义法系还是伊斯兰法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。起初，遵循先例只是英国法院的一种惯例，后来被作为正式的原则加以确立。这一重要原则遂被其他普通法法系的成员所接受。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级式的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国不会有真正的判例法；
应该指出，现代民法法系国家具有重视司法先例的倾向，甚至某些特殊领域是由法院判决中确立的原则规定和调整的。但这些通过判例确立的法律规则或原则，严格地讲，还不是普通法法系意义上的判例法。首先它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法缺乏明确和详细规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。
也应承认，19世纪末以来，以英国和美国为首的普通法法系国家，制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。据统计，仅纽约一州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，相比之下，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一个法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。由于传统，法官们常把法典或法规中的规定置诸一旁，而依据判例法处理案件。在民法法系国家，法典便是法官们的“圣经”，法官一般都忠实地恪守法典中的规定。
（三）变革相对缓慢，具有保守性
在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规，可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，特别是在英国资产阶级革命并没有触动普通法，在宪法领域，君主和贵族的特权被留了下来；在一般实体法领域，中世纪侵权行为法的分类和概念一直被保留到现在；在今天的英国和美国，诸如“普通法婚姻”和“普通法犯罪”之类的传统法律制度仍被适用或具有某种影响；在程序法方面，英国在1875年以前，令状制的诉讼形式，一直占据统治地位。
在英国，往往几百年前的法律仍有效力，例如，1215年《大宪章》现今仍构成美国宪法的组成部分。今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。一个权威性先例往往又以古老的习惯为基础，这就在普通法法系的法官中形成了“向后看”的思维习性。此外，在英国，只有某些古典法学著作才被奉为法律渊源这一事实，也说明了法官们的保守态度。
（四）在法律发展中，法官具有突出作用
在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称，法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程，实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。因此，在普通法法系国家，其法律主要是法官司法活动的产物。在英国和美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”
在英美等国家，更强调司法独立，一般说来，法官的素质较高。在英国，较高级法院的法官来自从业多年且业绩优良的高级律师；在美国，法学院负责培养包括法官在内的法律职业者，但只有大学毕业生才有资格进入法学院学习。其次，为了保证司法独立，英国高级法院和美国联邦法院系统的法官实行终身任职制，行政官员无权将其撤职或调离；美国州法院的法官多由选举产生，其向选民负责，而不受行政机构的控制。最后，法律还对法官的薪水予以明确的规定，从经济上确保法官的独立性。此外，美国的最高法院还有权对议会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。
（五）体系庞杂，缺乏系统性
在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，这就使普通法法系的法律体系成为庞杂的法律体系。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其次制定法也大都不过是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾；用语也缺乏明确性。
普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类造成的。在民法法系，一般将法律划分为公法与私法。在普通法法系国家特别是英国不承认这种划分，美国的一些学者只是为了教学和研究的便利，才在某些场合采用了公法与私法的划分，但这种划分对实践中法律的实际分类仍影响不大。普通法法系最基本的分类是普通法与衡平法之分，此种分类源于英国法发展的特定历史。
英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。在英国和美国，没有一个统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法、侵权行为法等，它们在普通法内自成一体，彼此分立。行政法和商法也不是独立的部门，更没有与之相应的独立法院系统。在英国的分类中，甚至连宪法也没有独立的地位，而只像侵权行为法等一样，属于普通法的组成部分。
普通法法系虽有具体的法律门类，但与民法法系相比，这些门类内部概念之间缺乏逻辑关系，没有系统的结构。例如英国和美国的侵权行为法，没有作为总则的一般性规定，只是把侵占、欺诈、诽谤和殴打等侵权行为松散地排列在一起，显得琐碎零散。再如英国的宪法性法律，由宪法性法令、惯例和法院判决组成，也缺乏系统性。
（六）注重程序的“诉讼中心主义”
与其他法系相比，普通法法系更强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ therels no rlsht）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。这一特点在英国早期的判例汇编和古典法学著作中得到了突出的反映。《年鉴》中的主要内容是诉讼程序问题，早期法学家的作品也以令状为基础和出发点讨论法律问题，显示出注重程序而轻视实体法的倾向。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。
所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Reinedbs prece on righs）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以作出判决的实体法规则。在1875年前，英国不同的法院有不同的诉讼程序，以令状制为特征的诉讼形式统治英国法达数百年之久。随着程序法的改革和制定法的增加，实体法在普通法法系国家越来越受到重视。但是，传统的“程序中心主义”影响仍很强烈，正如梅特兰所言：“我们已埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们。”在当今英国和美国，程序法仍决定着法律的发现和适用；“正当程序”的原则得到充分的强调，许多法院判决和立法往往因违反程序要件被宣布无效。
普通法法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。
(七)重视经验和实际应用
在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，因此，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。正如美国著名的法官和法学家霍姆斯（Holmes，1841－1935）所说“法律的生命是经验，而不是逻辑”。
与欧洲大陆不同，在19 世纪中叶以前，英国和美国的法学教育主要不是由大学承担，而是采取行会式的职业学徒制。在英国，约从13世纪起，就由伦敦律师公会负责法律职业者的培训。这是在自愿基础上建立起来的职业团体，在其中学习的人过着一种半学院式的生活，但学习方式上采取学徒制。学徒跟随业务熟练的律师学习，通过阅读、讨论、模拟审判和参加司法实践等方式，培养学生解决实际问题的能力。为了成为合格的开业律师，进而步入高级法官阶层，学生全力以赴地研习解决争纷的方法，对抽象的概念和系统的分类等不感兴趣。
从19世纪中期开始，英国和美国大学法律教育获得了迅速的发展。在美国，废除了以前的学徒制，大学中的法律院系担负起培训未来法律职业者的任务。但美国大学的法律教育不同于欧洲大陆国家的法律教育。首先，美国大学的法学教育由美国律师协会管理，后者建立于1878年，系自愿结合的职业团体。其任务之一是对法律院系的课程设置提出建议，确定考试标准。为了使学生能够胜任未来的法律职业，法律院系十分注重教授法律实务方面的知识，培养学生解决实际问题的能力，而不重视抽象的概念、原则和理论。其次，自哈佛大学法学院长兰德尔（Lansdell， 1826－1906）创立判例教学法（case，method）以来，该方法已被广泛采用，课堂上老师通过与学生讨论、分析和评价案例帮助学生了解和掌握法律规则，考试也以分析案例为主。这种教学方法引导学生更加重视法律实践。现在，英国大学的法律教育不像美国那样重视法律实务，但是，人们仍可通过其他途径而不通过大学法律教育进入法律职业。
此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。
（八）独特的概念术语和技术风格
英国法在概念术语上，曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，用法应挥作法学著作的做法持续到16世纪；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。民法法系的法官、律师和法学家对这类词语的含义并不感到陌生。但有些英国的概念术语是由法官们在司法实践中独创的。它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语；如：侵害（trespass）、财物委托（lment）．、信托（trust）、令状（writ）、禁止翻供（estoPPel）、约因（或对价）（consideratiDn）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和把握它们的含义。
在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院的判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义作出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别作出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数人的意见为准。

③ 法官没有当庭归纳争议焦点，这个属于失职么

会判原告败诉。法庭上只讲证据，原告没证据，被告有证据，那只有原告败诉的结果。至于原告庭审中没有说话，那可以认为是原告无力反驳，就算要反驳，也得拿出证据。没有证据，口说无凭，法院不会理你。

④ 有关法律的内容

关于司法考试如何考、谁能考的问题。

关于司法考试如何考、谁能考的问题，事实上《办法》已做规定。其第6条规定，“国家司法考试每年举行一次。具体考试时间在举行考试3个月前向社会公布”。其第4章规定了报名条件。其中，第4章第3条第4项中把“符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件”作为报名条件之一。《法官法》第9条第6项规定的担任法官必须具备的条件之一是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律专业满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律专业满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年”。 《检察官法》第10条第6项规定的担任检察官必须具备的条件之一是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律专业满二年，其中担任省、自治区、直辖市人民检察院检察官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律专业满一年，其中担任省、自治区、直辖市人民检察院检察官，应当从事法律工作满二年”。《律师法》第6条规定，“具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格”。 《律师法》第8条规定，可以申请领取律师执业证书的条件之一就是“在律师事务所实习满一年”。透过上述规定，可以发现以下问题：

1．《法官法》第9条第6项、《检察官法》第10条第6项规定的是担任法官和检察官的条件之一，那么，这一条件是否是报名条件？对于那些在校四年级的本科生及没有司法实践经验刚毕业的本科生能否报考？

2．《律师法》显然是将报名条件和执业条件分开的。报名的学历条件是具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的。按照《律师法》的报名条件，只要能报考法官、检察官就一定能报考律师，但是符合《律师法》的报名条件却不符合报考法官、检察官的条件。而设立统一司法考试制度的初衷之一正是在于“统一”，这样就违背了其初衷。

事实上，按照《办法》第13条规定的司法考试报名条件，就等于还是以前报考律师的条件。这样使得设立司法考试制度的宗旨落空。

那么如何解决怎么考，谁能考的问题呢？笔者认为，要解决这一问题，首先要真正明确设立司法考试制度的立法宗旨就是实现职业法律者选拔的精英化，找出精英职业法律者应具备的职业素养，什么样的人，如何测试这些人才能测出这些素养。正如汉密尔顿所言，“由于人类弱点所产生的问题，种类繁多，案件浩如瀚海，必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以，社会上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为合格的法官。”2另外，法律职业又是一个实践性极强的职业，它要求司法者必须将抽象的深奥的法条变成生动的、具体的、现实的判例。这种从抽象到具体，从书面到个案的转变在很大程度依赖于司法者贯彻和落实法律规范的实践能力。除此之外还要求司法者具有丰富的司法经验和社会经验，具有优秀的人品和高尚的职业道德，具有广博的知识结构。总之，职业法律者应是高层次、复合型、应用型和有道德的法律专业人才，应将司法考试设置为最难的考试从而对职业法律者进行筛选。

显然，要通过考试全面准确地测试出职业法律者应具备的法律知识、能力、司法经验、职业伦理绝非易事，同时更不是一次考试所能完成的。如果让一名刚毕业的本科生奢谈司法经验和司法职业道德，无疑是天方夜谭；如果司法考试不向所有学习法律并有志于从事法律职业者开放又显失社会公正（如一名专科法律毕业生），同时也不顾现实国情。在我国，本科教育暂时还未达到普及化，目前介于精英化向普及化的过渡阶段。另外，我国除了法官、检察官和律师以外还有大量其他从事与法律有关的职业，如警察、司法行政人员、法医、法院、检察院的书记员、人大、行政系列的法制办、银行、保险等金融系统的法律事务处（科），公司、企业的法律顾问室，即使是公务员亦应依法行政。如果把所有从事与法律有关的职业比作金字塔的话，那么法官、检察官、律师则是塔顶，其余则是塔基。因此既要有对塔顶的测试也应有对塔基的测试。由这二次测试构成统一的司法考试。设计二次考试亦非本人独创。大陆法系的日本和德国即如此。日本《司法考试法》规定，司法考试分为二次。第一次考试在每年1月举行。这次考试的目的是判断是否具有能够参加第二次考试的修养和大学毕业程度的一种预备考试。所以，只有第一次考试合格者才能参加第二考试。第二次考试以法律科目为中心，目的是判断希望成为法官、检察官、律师者是否具有必要的法律学识及应用能力。日本司法考试号称是全国最难的考试。3德国自1878年起，实行法官、律师从业资格一体化的国家考试制度，同时须经二次国家考试，才能授予资格。第一次国家考试是在大学法律专业学习三年半之后进行的，名曰取得“实习文官”资格的考试。第一次考试合格者，可以取得“实习文官”的资格，但不能充任律师。如充任律师，仍需参加两年半的实习（实习内容有律师、法官、检察官及公司、银行等业务），约经10个月的准备之后参加第二次国家考试，名曰取得“候补文官”资格的考试。4 特别要指出的是日本的司法考试并没有学历要求，凡日本国民均可报考；德国国民在大学法学院学完七个学期以上的课程即可参加司法考试。很少有人为此批评这两个国家职业法律者的素质；相反，日本、德国当代法律职业者素质之高，世人有口皆碑。

我国国内亦有学者赞成二考制。北京大学法学院教授贺卫方认为将整个考试分作两个部分，即侧重对大学期间所学基本知识进行考查的第一次考试和侧重运用法学知识与技术分析和解决问题的第二次考试。5中国律师考务中心的夏露曾撰文认为，将律考分为二次进行，首次考试主要测试法学理论基础，合格后依照司法部或全国律协统一制定的培训计划参加实习，而后参加第二次考试，内容主要是法律实务方面的知识，及格后方可取得执业律师资格。

另外，笔者之所以主张采取“二考制”还有三点理由。

第一，出于考试本身技巧及考试公正考虑。对一名在校四年级的大学生，考查其司法实践能力及职业道德与对一名有三年司法实践经验的法律本科生相比显然不公平。前者对司法实践和经验及司法职业伦理几乎无从谈起。另外，让命题者既要测试理论法学、应用法学、现行法律规定，还要测试法律实务和法律职业道德，要想全面准确地测试出一个人的真实水平实属不易。

第二，“二考制”还能缓解目前司法考试制度运作不成熟的问题。设立司法考试制度的意义和影响无疑是深远的、巨大的，但由于来得急，在各方认识不到位、理解不全面和准备不充分情况下就必须实施，因此显得仓促应战。从极其简陋的《办法》即可看出这一点。现在先进行第一次考试，待各方讨论、理解司法考试制度透彻及准备充分后再进行第二次考试，就显得更为合理；因为第二次考试是终考，最关键。

第三，是现阶段司法人员实际情况的要求。我国幅员辽阔，各地发展不均衡。有些偏远地区的法院、检察院甚至还没有法律本科生。这些地区如果确需任命初任法官和检察官，可以第一次考试成绩为依据，任命那些已通过第一次考试的人员。

故此，笔者建议司法考试实行“二考制”。第一次重点考应试者所学的法学基本原理、法学基础知识和现行法律规定。第一次考试试题以客观题为主兼及主观测试题。第一次报考条件不受学历的限制。这样可鼓励那些自学法律成材者。第二次考试，主要考应试者从事法律职业的能力、职业道德同时兼顾法学基本理论、基础知识的测试。第二次考试的试题既要有客观性试题更要有主观性试题。第二次考试报名条件的学历底线和司法实践经历严格限制在《法官法》第9条第6项及《检察官法》第10条第6项所规定的条件。

2．关于考什么的问题。

笔者之所以将考什么放在怎么考、谁能考之后，是因为只有确定了前者，才能解决好后者的问题，同时这两者如何实施均取决于从事法官、检察官和律师职业应具备什么样的职业素养。事实上，考什么《办法》已有规定。《办法》第7条规定，“国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”对此，笔者不敢苟同，因此既要对其进行学理解释，还有必要对其进行扩大解释。正如笔者前文所说，要实现司法考试的科学化，首先要分别找出法官、检察官、律师职业各自应具备的知识水平和能力素质，然后再找出他们之间的共同点，重点测试其共同部分，同时兼顾各自不同之处。

根据《法官法》、《检察官法》和《律师法》的规定，可以认为法官是依法行使国家审判权的审判人员，其主要职责是审判，包括民事、刑事、行政案件的审判工作，但也包括立案、审监、执行等工作。检察官是依法行使国家检察权的检察人员，其主要职责是依法进行法律监督，包括代表国家进行公诉，对自侦案件进行侦查，批准逮捕和监督判决、裁定的执行等等，但其最主要的工作是从事刑事检控工作。律师是为社会提供法律服务的执业人员。与法官、检察官不同的是其业务范围，既包括诉讼业务，更有非讼业务。其业务范围不仅涉及司法领域的刑事、民事、行政等法律问题，而且还涉及大量非诉讼的金融、房地产、企业顾问、谈判、知识产权等工作。可以说从他们的职责和业务范围看，律师、检察官、法官依次减少，但从职业和业务的要求看，对法律知识掌握的深度和运用的能力法官应高于检察官，检察官应高于律师。从职业和业务角色来看，检察官主要代表国家利益和社会公共利益；律师主要是为他人提供各种各样的法律服务，同时具有有偿性，因此更倾向于顾及涉案当事人的利益；而法官主要是居中裁判，只听命于法律，消极、被动、中立、独立、超然、理性，而检察官和律师的工作更要求他们积极主动。下面笔者分述做好这三个职业需要的职业素养。

就法官来说，要做好一名名符其实的法官，他至少要具备这几方面的要求。一是较深的法律专业知识水平。二是职业能力。任何原理的学习均在于运用，法律是一门经世致用之学，它融合着人类的法律经历与法律经验，技术性是其中突出的内容。这种技术性主要体现为：（1）对法庭的驾御和指挥能力；（2）法律问题的分析、识别与判断能力；（3）法律渊源的识别能力；（4）法律注释和解释能力；（5）法律逻辑推理和说理能力；（6）书面语言表达能力；（7）法律漏洞的补救和均衡利益的能力。三是司法经验。四是职业道德。

就检察官而言，要做一名称职的检察官，其应具备以下素养。一是扎实的法律功底；二是丰富的法律逻辑思维能力；三是迅速的反应和应变能力；四是较强的收集、判断和运用证据能力；五是对案件的整体把握能力；六是稳定的心理素质；七是较强的口头和书面语言表达能力；八是丰富的检察工作经验；九是高尚的检察职业道德。

就律师而言，一般来说，要做好律师的工作除了具备政治素质和业务素质外，也应有从业经验，遵守职业道德。就业务素质而言，一是律师应有比较丰富的法律知识，对有关法律、法规应比较熟悉，对基本部门法的概念、原则、制度应很好地掌握；二是良好的逻辑思维能力和超强的纠错能力；三是善辩的口才和一定的应变能力；四是必要的写作水平；五是律师还应是一个杂家，要求其具有广泛的知识结构包括经济、科技、外语等；六是良好的人际关系。最后律师还应有一个好的仪表和风度。

通过以上分析，我们可以发现，尽管法官、检察官和律师他们工作的范围和能力的要求，知识面的广度和深度均有所不同，但是他们要从事的职业，都离不开法的基本原理、基础知识的支撑，都要求他们熟练地掌握现行的法律法规，同时要求他们具有对法律原理的应用能力，对个案的过程的归纳、分析和判断能力，要求他们有良好的职业道德和丰富的从业经验，他们的终极目标都是为实现社会正义。

由此可见，如上文指出应将司法考试设为二次，第一次考试主要测试应试者对法律基本原理、基础知识、法律法规掌握的广度兼顾深度及从事法律职业的潜在能力；第二次考试主要从法律职业的角度出发，要测试应试者对法律原理和法律知识的应用能力，从事法律职业的基本能力（如，法律渊源的识别能力，逻辑思维能力，分析判断能力，法律思维能力，文字表达能力，运用法学知识解决纠纷能力）另外还要考应试者的职业信仰和职业道德。

3．具体落实。

事实上，《办法》的制定为法制化地执行司法考试制度的宗旨奠定了一定的基础，然而这个《办法》过于简单，操作性不强。就从考试环节落实国家司法考试制度而言，笔者认为有必要做好以下工作。

（1）成立一个国家司法考试委员会。这个委员会是司法考试的中枢，对司法考试的重大事项进行决策指导，而不是“协商”（指《办法》第4条规定，司法部会同高法、高检组成考试协调委员会，就国家司法考试的重大事项进行协商。）这个做法世界许多国家都有。如日本设司法考试管理委员会，德国、法国设司法考试委员会，委员会成员一般由司法部、法院和检察院或律师机构和法学界指定或推荐的人员组成。

（2）设立一个命题委员会。选拔法律人才是司法考试最重要的功能。考试作为一种测试的手段，在有限的时间和范围能否全面真实地反映出被测试者的学识水平和能力关键在于命题是否科学，这里的命题既包括内容也包括反映命题内容形式的题型。而承担这项职责的就是命题委员会。因此可以说，能否成立一个权威的高水平的命题委员会直接关系到司法考试能否取得成功。命题委员会成员不外乎来自法学界和司法实践部门，除此之外，笔者认为还要吸收部分专门研究考试的专家。

（3）关于司法考试的科目及试卷组成

第一次考试主要测试应试者对法学基本原理、法学基础知识、现行法律、法规掌握的情况，同时测试应试者的认识论、方法论、世界观、职业信仰；第一次测试主测知识兼顾应用，突出知识面的广度兼顾深度和综合应用能力，第一次考试，可分五张试卷，满分500分，每卷100分。试卷一包括马克思主义哲学、邓小平理论、宪法、法学基础理论、国际法、国际私法、世界贸易法、职业信仰等。设置此份试卷的功能使考生具有正确的世界观、方法论、认识论、具有法律职业信仰，也就是用这些世界观、职业信仰和理论法学指导应用法学；试卷二为民商法学包括民法、民诉法、合同法、婚姻法和知识产权法等。试卷三为刑事法学包括刑法、刑诉法及其有关刑事和刑事诉讼方面的单行法规和司法解释；试卷四为行政法学包括行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法等。之所以将行政法学设置为一份试卷，笔者认为，这一设置能反映时代发展的要求。如果说奴隶社会，封建社会是刑法时代，资本主义社会是民商法时代的话，那么现代社会更强调依法行政，是行政法时代。故此，特设之。试卷五是综合考试，考应用法学，重点考民商法的应用，同时将实体法与实体法融合，程序法与程序法融合，实体法与程序法渗透，民事、刑事、行政交叉，突出综合考查。笔者之所以如此设计，是根据自身的体会。笔者曾亲手办理一件民事申诉案。申诉人因被绑架打下一张1万元的欠条给绑架者。事后绑架者根据此欠条告到法院，法院仅据此判决被绑架者败诉，偿还1万元人民币给绑架者。此案在社会影响极坏。假如承办人知道此案应属于刑事案件，应建议先以刑事案件立案，然后查明事实再进行处理，就不会做出上述错误的判决。司法实践中有时会遇到行政、刑事、民事交叉案件，如果只懂某个部门法则无法全面胜任办理案件的工作，尤其对从事审监部门的工作的人员来说更是如此。

第二次考试测试应试者对法学原理、法学基础知识的应用即考其职业能力，同时还要考其职业道德，即从职业素养上考查，包括职业道德，考其深度，考其应用，考其综合，考其思维过程等。第二次考试试卷可采用4＋X的办法，试卷一为民事法学；试卷二为刑事法学；试卷三为行政法学；试卷四为职业道德和职业实务；试卷五让考生任选一组科目，（如，第一组为国际法、国际私法、国际经济法、世界贸易法，第二组为婚姻法、继承法、劳动法，第三组为商事法学含公司法、票据法、破产法、金融、保险、证券等 ，第四组为知识产权法含著作权法、商标法、专利法，第五组为经济法学含消费者权益保护法、反不当竞争法、反垄断法、反倾销法等，第六组为环境和环境保护法，第七组为公证及基层法律实务，第八组为法医和司法鉴定业务，第九组为公安业务，第十组为法律英语）。笔者之所以这样设计，是为应试者择业或选拔者挑选人才提供一个参考依据。比如一个人既通过了第二次考试又在试卷二刑事法学中得了高分，他可以选择检察官的职业。如果一名考生有志于从事律师职业并主打环保官司的话，他可以在试卷五中选择环保法。这样还有一大好处是节约考试成本，克服与法律有关职业资格考试过多的现象（如，公证员、证券律师、法律服务工作者、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人等从而为这些资格找到了一个“平台”）。

（4）关于试题的设计

谈到关于试题设计的问题，不得不提及以往的律考试题。由于司法考试具体由司法部实施，加之继承的问题，以往律考试题的出题风格势必带着惯性影响者司法考试试题的设计。应该说，自1986年首开律考先河以来，历经12次的考试，试题的设计越来越规范，越来越成熟。主要表现为，试题的设计由分散到集中，由易到难，从简单到复杂（从最初只考一条法规到一组法规直至跨部门法交叉）。试题题型基本成型，主要是单选、多选、不定向选择题、案例分析和法律文书制作题。但通观历届试题，尤其是近几年试题，仍存在以下问题要解决。

第一，过分考查记忆的内容，表现突出的是考司法解释过多。

第二，对考生文字表达能力、法律逻辑思维能力考查不够，特别是运用现有案情、证据，分析案情，运用证据说明事实的能力不够。

第三，当年考题内容未反映出法学研究的新成果，未反映出时代的发展对法律职业提出的新要求，如依法治国、依法行政、入世、司法国际化、环保、知识经济等。

第四，综合考查试题不够多。

第五，题型不健全。

针对上述问题，加之新的试题设计要反映出司法考试的新特点。笔者认为将司法考试设置为二次。根据这两次考试的不同特点，分别设计试题的内容和相应的题型。具体如下：

第一次考试试题设计的原则应是：一是知识当先兼顾应用；二是覆盖面广综合考查；三是紧扣大纲基础为主；四是难度适中照顾多数；五是题型客观不贬主观。总之，试题的设计要反映出法学教育通材教育的人才培养模式和宽口径、厚基础、高素质、重应用的基本思路。7第一次考试的题型基本可承继律考的试题题型，以客观题和机器阅卷为主，同时可增加填空题以考查应试者对法学知识掌握的准确度。第二次考试的试题设计的原则是考理解、考应用、考能力、考综合（如，2000年试卷四第二题涉及的法律有《公司法》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》，跨经济法学、商事法学和民事法学）、考倾向（即综合当前的各种情况决定命题的倾向，如，2002年试题的设计应有利于在职的法官和检察官，因为当前需要任命初任法官和检察官的数量较大；2003年应倾向于办理涉外案件人才的选拔，因为中国已入世）、考新内容（即当年大纲与前一年大纲不同之处）、考深度、考难度。关于考能力和应用，中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东认为要加强文字表达能力和逻辑思维能力的考查力度。8题型设计以主观试题和客观试题平分秋色为易。 在客观试题中可承继律考的选择题。在不定项选择题中，既要有问题群，更要有问题域。如，1999年律考试卷二不定项选择题第（四）题通过4道不定项选择题考查了几乎涉及刑法第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的全部内容。主观试题除了承继律考的案例分析题和法律文书制作题以外，还可增加一种材料题。尽管这种材料题也有根据案情撰写法律文书的内容，但是它又不完全等同于法律文书制作题，它考查涉及的领域和内容更广更深。这种材料题可提供案情、证据、司法过程等，通过这些材料可考查考生的阅读能力、分析判断能力、纠错能力、法律逻辑思维能力、分析和运用证据能力和文字表达能力（如，可根据此材料写出起诉书、公诉词、答辩状、判决书和出具法律意见书，可找出违反程序法的内容，还可找出证据的瑕疵等）。

（5）关于考生报名和录取

为杜绝考生替考现象，考生报名时务必有数码照相，这项技术目前已在研究生报名中使用。至于录取比例笔者认为第一次考试可在20％至30％。第二次考试录取比例必须控制在5％至10％。

最后，笔者特别强调的是在第一次与第二次考试之间要间隔2年，这2年要求初试合格者必须进入司法实际部门实习，获取司法实践经验。

⑤ 论西方法律的渊源

大陆法系
（一）大陆法系的形成
1．什么是大陆法系 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

2．大陆法系的形成以罗马法为基础

（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。
（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。
（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。
（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。
（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。

（二）大陆法系的特点
1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。
2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。
3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。
4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。
5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。
法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的，它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。 法国是近代颁布宪法最多的国家，《人权宣言》确立了一系列资产阶级法制原则。 法国是西方国家中行政法产生最早，也是最发达的国家。 1804年《法国民法典》贯彻
了资产阶级民法的基本原则， 它的出现标志着大陆法系的形成，是继罗马法之后民法发展的里程碑。1810年《法国刑法典》是近代第一部刑法典， 体现了资产阶级的刑法原则。 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础。 法国法是大陆法系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。
（一） 法国法律制度的形成和发展
1． 封建法律制度的形成和发展
法国封建制时期的法律制度，一般指9世纪上半叶到18 世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的全部法律。 其起始时间的标志， 是公元843年法兰克查理曼王国的分裂
至1789年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法形成和发展中， 历经三个阶段， 即
公元9世纪至13世纪以习惯法为主时期、公元13世纪至16 世纪习惯法成文化时期和公元16 世纪至18 世纪王室立法成为主要的法律渊源时期，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。

2．资产阶级法律制度的建立
法国资产阶级革命胜利后， 基本摧毁了封建制度。 由于法国革命具有彻底性，有一整套成熟的思想理论做指导， 所以， 革命后建立起来的法律制度比较系统和完备， 较典型地反映了资产阶级的利益， 对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响。 1799 年拿破仑发动政变上台执政， 在拿破仑统治时期， 为了肯定资产阶级革命胜利的成果， 维护私有财产制度， 巩固资产阶级统治，消除法律不统一的现象， 拿破仑亲自领导了大规模的立法活动，编纂了一系列法典。 它们是： 1804年《法国民法典》、 1806年《民事诉讼法典》、 1807年《商业法典》、 1808年《刑事诉讼法典》 和 1810年《刑法典》。 这五部法典连同法国宪法， 一起构成法国“六法”体系。法国六法的产生标志着法国资产阶级法律体系的形成， 它把近代法国的立法活动推向高峰。需要指出的是， 民法典和商法典的制定， 不仅使法国有了第一部民法、 商法， 而且为大陆法系的许多国家提供了民商法分立的立法模式。
英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

二、英美法系的沿革

（一）英国法的历史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。

（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。

2、衡平法的兴起

导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。

3、制定法的必要补充

另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的《大宪章》和三个《威斯敏斯特条例》。以及亨利8世时期的《地产收益权法》。

4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成

随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个《司法法》的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如《权利法案》、《王位继承法》、《人身保护法》、《统一诉讼程序法》、《普通法诉讼程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。

（二）美国法的历史沿革

1、殖民地时期的法律

从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。

2、美国法传统的形成

1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特点

（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。

⑥ 公职人员政务处分法知识点

法律分析：《中华人民共和国公职人员政务处分法》是为规范政务处分，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，促进公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业、坚持道德操守，根据《中华人民共和国监察法》制定的法律。为体现政务处分事由法定的原则，政务处分法对现有关于处分的法律法规进行了归纳，从公务员法、法官法、检察官法和行政机关公务员处分条例等规定的违法情形中，概括出适用政务处分的违法情形，参考党纪处分条例的处分幅度，根据行为的轻重程度规定了相应的处分档次。

法律依据：《中华人民共和国公职人员政务处分法》

第一条为了规范政务处分，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，促进公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业、坚持道德操守，根据《中华人民共和国监察法》，制定本法。

第二条本法适用于监察机关对违法的公职人员给予政务处分的活动。

本法第二章、第三章适用于公职人员任免机关、单位对违法的公职人员给予处分。处分的程序、申诉等适用其他法律、行政法规、国务院部门规章和国家有关规定。

本法所称公职人员，是指《中华人民共和国监察法》第十五条规定的人员。

第三条监察机关应当按照管理权限，加强对公职人员的监督，依法给予违法的公职人员政务处分。

公职人员任免机关、单位应当按照管理权限，加强对公职人员的教育、管理、监督，依法给予违法的公职人员处分。

监察机关发现公职人员任免机关、单位应当给予处分而未给予，或者给予的处分违法、不当的，应当及时提出监察建议。

第四条给予公职人员政务处分，坚持党管干部原则，集体讨论决定；坚持法律面前一律平等，以事实为根据，以法律为准绳，给予的政务处分与违法行为的性质、情节、危害程度相当；坚持惩戒与教育相结合，宽严相济。

第五条给予公职人员政务处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

第六条公职人员依法履行职责受法律保护，非因法定事由、非经法定程序，不受政务处分。

⑦ 什么叫成文法什么叫判例法

成文法又称为制定法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

判例法，是指由某一类法院的判决或由某一类法院法官的判决中所含有的法律原则或规则对其他法院甚至本法院以后的审判具有作为先例的约束力或说服力。判例法的基础是“遵循先例”原则，其创制是通过法官的司法活动来实现的，因此，在某种程度上判例法也被称为“法官法”。

(7)法官法归纳扩展阅读：

判例法的优劣分析

1．利于法律与实际的契合，增强法官的独立性与权威性

判例法法官从涉及相同事实的案例中归纳出法律原则，并巧妙的适用于后来的案例，法律完全生长于实际生活中，保证了法律与现实情况的最大契合。同时法官在适用法律上拥有较大的裁量权，其独立性受到司法制度的保障。这种因素决定了法官在断案过程中能够公正合法地处理案件，并因此而创设出具有法律效力的良好司法判例。

2．易造成司法统一性及法律权威性的损害

判例法的固有缺陷表现在，判例法意味着法官造法，如果法官所造之法为恶法，将极大地损害法律的权威地位。同时一项判决一旦成为先例，对下级法院、对本院，都有着不可违抗的拘束力。那么如果出现错误的判决，则极可能被反复运用，损害法律的权威性。随着衡平法的出现以及英国法官“区分先例”的做法，判例法的这一缺陷也在慢慢的弱化。

⑧ 如何才能成为一名优秀法官（上）

——猫叔2018年分享践行笔记

2008年7月进入法院工作，至今已有十一个年头。作为曾经院里最年轻的中层副职，在同事眼里还可以，但自认为距离我认为优秀法官前辈相比，还有差距。结合猫叔2018年分享会和十余年来法院工作经历，讲述如何才能成为一名优秀法官。

一、什么是优秀法官？

这里我采用归纳法，脑子里把跟我共事多年，全院公认的优秀法官整理了一遍，发现他们无一例外都具有如下特点：

第一，写作能力强。司法权的本质是判断权，法官最好的作品就是裁判文书，准确而言就是判决书。刚工作的前几年，我把全年所有的判决书全部看了一遍，并把自己认为好的判决书专门打印出来装订成册，把裁判要旨提炼归纳出来。鉴赏力来自于优劣比较。通读之后就会发现他们的判决书为什么好，复杂的事实认定、繁琐的诉讼程序，以及各方利益冲突的庭外对抗，几乎都在他们的掌控之中，最终都能在判决书中有条不紊的体现出来，这就是功底，这就是细节。他们都是一群难得住寂寞，坐得了冷板凳的人。当然，对他们而言，这不是冷板凳，而是在干一件自己喜欢的事情，在这里，他们能感受到作为一名法官的尊严。

第二，表达能力强。无论在庭审上，还是庭外跟当事人沟通，或跟同事讨论问题，你都会感觉很舒服。这就是多年积累和修养得到的一种气场，看不见摸不着，但就是舒服自在，让你不感觉紧张。他能够很快找到问题的本质，听取各方观点的核心内容。即使他不同意你的意见，你也很乐意跟他沟通探讨，因为他们能够预判案件走势，提出合理方案，而且，他们也并一定坚持自己的道理，只要你能说服他，他也乐意改变自己的观点。这一点上，我发现越是能力强的人，越是表现的明显。反而是能力不那么强的法官，一旦自己观点被否定，反而更难以接受，似乎自己能力就被否定。能力越强的人，对异于自己的观点更为宽容。

第三，爱学习，求知欲强。这些都是我走的很近的领导，无一例外都喜欢琢磨问题，有时大家习以为常的问题，正是他们花了很多精力去研究探讨，用通俗易懂的道理把它讲明白，嘿嘿，这些文章就在《人民司法》等权威刊物发表，全国论文或裁判文书比赛，一不小心就拿了一等奖（不止一次），还参与最高人民法院司法解释的起草工作。我工作中碰到问题，喜欢当面或通过电话跟他们交流探讨，几乎不分时间和地点（这点也是仗着他们随和）。跟他们散步和聊天，也是一种享受。因为你会发现他们对大自然那种好奇心一直都在。

第四，热爱运动，生活简单。这些优秀的法官中，有的曾经在大学时代参加帆船比赛，跟同学两人漂流整整十六天，现在每天早上游泳1500米，年过五十，尽管日常工作量远大于我。有的每天早上骑着自行车散步拍照，再过一年就退休了，有的经常中午打太极，周末爬山，走起路来让我自愧不如，跟着他走放心，一切都安排妥当，路线、交通工具、午餐全部规划好。

当我敲打这些文字时，脑海里相应的画面一一浮现，能认识这些优秀法官，是我的收获。不是所有的领导都必然是优秀法官，但上述优秀法官都已经在领导岗位正在非常努力工作，发挥着自己的作用。

二、为什么成为优秀法官如此重要？

第一，对国家而言，法官是法院最大的IP。如果法院是一个服务行业，它就是带有国家垄断色彩的纠纷解决方案提供者。当事人产生纠纷起诉到法院，就是要法院给我提供解决方案，听取各方意见后作出仲裁。法官提供的就是纠纷解决方案，通过判决书、调解书得以体现。它不同于邻居大妈或者调解委员会调解的本质在于，法院赋予这种解决方案具有强制执行力和公示力，也就是说你不听我的，我代表国家根据申请人的申请可以对你采取相应强制措施。所以，在这个过程中，法院的核心要素就是法官，这也就说明，为什么带上国徽，带上法官和书记员就能在田地里或废墟上开庭，因为只要审判和执行人员在了，法院此刻就在这里成立了。有人说可口可乐的配方是公司的核心竞争力，法官就是法院最大的IP，法官的素质和能力决定了法院提供服务的质量。一个法院的法官水准，基本上就代表这个法官的水准，很大程度上就代表着中国司法的水准，从这个角度上讲，怎么强调法官的重要性都不为过。当现实情况是，很少有人告诉你如何才能成为一个优秀法官。我刚进院里，第一年担任书记员，除了庭审记录外，书记员干的活全没落下，还负责全庭的财产保全工作。一年后自己开始尝试办案，第一锤敲下来，把自己吓了一跳，没想到法槌这么响，可能是自己太紧张了，全程眼睛都低着。庭后领导跟我说，双方律师一直尝试跟你眼神交流，你都不理人家，感觉好像他们在审你似的。再过半年来到派出法庭，真正意义上独立办案，没有人告诉你如何才能更快更好的进步。

第二，对自己而言，成为优秀法官受益最大。成长充满着痛苦、徘徊和自我怀疑。成长，意味着细胞分裂，从最细小层面讲，每天经历细胞的生和死。从个体而言，成长意味着你要付出很多，毕竟天下没有免费的午餐，更好的自己不会主动走到你面前，说，嗨，我就是未来的你。没有人告诉你，接下来你会不会变得更好，你如何变得更好，都需要你去寻找和摸索。但你变得更为优秀，意味着曾经的难题变得轻松和简单，你游刃有余，至少在这个层面节省你更多时间和精力；优秀是优秀者的母亲，你更愿意往前奔，因为你看到了更大的希望和远方，你期待探索的世界也越大。

三、如何才能成为一名优秀法官？

结合猫叔的十个关键词和我自身经历感受，成为一名优秀法官，可以从如下方面入手。

（一）时间

现在什么最重要，有人说是时间，有人说是注意力，本质上是精力和时间的分配问题。现在很多讲座标题是如何让你快速成为某某高手，容易让你误解为，只要听完这节课，你就可以成为高手，因为你时间非常有限，在这方面只能花这么多时间。对不起，让你失望了。猫叔会告诉你，要想成为高手，恰恰是在这方面花大量的时间和精力，远远大于别人，这样你才有机会脱颖而出。不然不公平嘛，小时候看武打片电影，找到一把宝刀，削铁如泥，或者找到一种武功秘籍，勤学苦练成为高手。可是长大后发现，这些都是骗人的。笨功夫才是捷径，这样才公平嘛，所以现在好方法大家都乐意分享，因为方法本身真的不需要藏，关键是你去做了没有，有没有坚持做。可以大家的时间都是有限的，我怎么可能比别人多出时间来呢？猫叔告诉你如下重点：

第一，认识时间是生命。你死了，谁是你？是你曾经获得的证书吗？是你留下的财产吗？是你在别人眼中的记忆吗？似乎是，但不完整。你就是从出生到去死那一刻组成的时间管道。任何一刻都是你生命的切片，如同显微镜下面的切片。上帝给了你一张入场券，来都来了，好歹也卖力演一些，对得起自己，也对得起观众。不然总是站在那里看别人演出，会乏味和打瞌睡的，再好再不好，给你关系都不大。反之，你自己尽情演了，至少你是主角，下次可以跟上帝商量下，下一轮要不让我换个角色。不然不知多少轮回，你都是个观众，这就不好玩了。法院仅仅是一个平台，能来法院工作成为一名法官，至少说明你专业素养和基本功都具备了。以后真正的酷刑不是死刑，或许是永生，或者是让你不再学习或体验新鲜事物，你会绝望的。想到这里突然发现，日复一日的工作，如果没有反思和精进，未来的酷刑就正是我们正在经历的吗？只不过有些人已经在寻求自我解救，有的人继续在那里。

第二，聚焦写作能力和表达能力。首先，聚焦于审判权。一个普通民事案件从起诉到执行到位，中间要经历起诉、审理、执行三个环节，具体包括立案审查、材料收集、财产保全、庭前和裁判制作送达、庭审、财产调查、采取强制措施、退款等各个环节。作为一名法官，我们不可能面面俱到，现在和未来的趋势就是业务外包。以ZJ省法院为例，书记员已经实行司法雇佣制，调查实行律师调查令，几乎所有的财产拍卖都是通过淘宝司法拍卖平台处理，执行实行集约化处理机制，统一查询保全，这样做的好处就是把法官从琐碎的事情中解脱出来，专心办案。即使是这样，庭前调解、裁判文书的草拟也可以交给法官助理去完成，但员额法官作为案件承办人实行终身负责制，你要对自己的案件负责。也就是说，司法权的本质是判断权，你作为法官就应该专门办案，将你从行政性事务中解脱出来。其次，聚焦于审判权的核心能力。不同的文件或学术论文，把法官职业能力有不同的分类，但个人认为核心点还在于输出，一是写好你的裁判文书，二是很好的表达你的观点，把它跟当事人、同事交流出去。这看似简单，实则需要你花费大量时间和经历，因为没有时间去打磨，你是不可能做好的。司法实务圈子里公认，一个好的法官，至少需要十年以上的高强度锻炼才能得以养成。

第三，花钱认识牛人，买他们的时间。李笑来老师有句名言，能花钱买的都是便宜的。为什么服务是一项增值非常高的产业，因为它对购买者而言，投入小，收获大，而且同一时间可以多次出售。比如说有些沟通表达或写作能力欠缺，或者不擅长跟人打交道，生人一多久容易紧张，比如我。你可以向这方面的牛人学习。通过在行约他们，几百块钱就能加他们的微信，他们的朋友圈你可以随时看，有时有问题，如果你勤于好学，还可以继续请教，不好意思就再约一次，能线下约见就更好，曾有不少人坐飞机专程到一座城市，只为见一个老师，跟老师聊上一个小时。越优秀的人，学习能力越强，这也是我焦虑的源头之一。

（待续）

2019年8月7日七夕之夜23时46分

⑨ 案件争议焦点归纳

案件争议焦点归纳

案件争议焦点归纳，一个案子经过立案、交换证据、法庭辩论、最后陈述，最后根据庭审的情况，将争议的焦点归纳出来，使得判决能够做到让当事人心服口服。以下分享案件争议焦点归纳。

案件争议焦点归纳1

如何归纳庭审争议焦点

1、明确争议焦点的概念和归纳争议焦点的功能。

归纳庭审争议焦点的第一步是要明确争议焦点的概念，了解归纳争议焦点的功能。所谓的争议焦点是案件中当事人双方发生争执的问题。具体而言是指在诉讼中当事人意见不一致、影响案件处理结果的事实问题和法律适用问题。

争议焦点的特征为：

（1）争议的焦点是当事人意见相左、存在争执的问题；

（2）争议的焦点属于事实问题或法律适用问题；

（3）争议焦点影响案件处理结果。

正如学者指出的那样，归纳争议焦点的功能首先能确定审理的对象；其次能够把纷繁复杂的争议简化为可以理性讨论的具体问题，减少争议解决的范围和难度；最后能决定庭审方向，规划开庭审理的范围和进程。

2、合理圈定争议焦点的范围

合理圈定争议焦点的范围，是指法官明确哪些属于争议焦点。如上所述，争议焦点是案件中当事人双方发生争执影响案件处理结果的事实问题和法律适用问题。因此，争议焦点的范围包括：事实争议焦点、证据争议焦点、法律争议焦点。那些与案件处理结果无关的争议，则不属于争议焦点的范畴。

其中事实争议焦点包括法律关系构成的事实争议焦点、间接事实争议焦点。法律关系构成的事实焦点是指当事人就法律关系的形成、变更和消灭发生争执的事实。例如当事人双方就人身损害赔偿法律关系是否形成的事实发生争执的即属此类事实焦点。间接事实争议焦点是指当事人发生争议的用来推出主要事实的间接事实。

法律适用问题也属于争议焦点。只要当事人双方在法律适用问题上存在争议，就应当把法律适用问题作为争议焦点。有法官之所以认为法律适用问题不能作为争议焦点在于他认为法律的适用属于法官的职责，因此，法律适用问题不可能作为争议焦点。这种观点是错误的。

法律的规定的抽象性、滞后性和案件事实的具体性、发展性，决定了法官在如何适用法律审理案件时要 充分发挥法官的主观能动性，以开放性的思维去理解法律找到解决案件的合理方法。在这一过程中当事人双方对法律的不同理解会为法官的法律适用产生影响。因此，法律适用问题应成为争议焦点。

法律适用焦点包括对法律规范的理解、法律空白的补充等争议。其中，对法律规范的理解的争议既包括对较为明确的法律条文在适用上理解也包括对规定模糊的法律条文的理解的争议。

法律空白的补充的争议主要表现在疑难的新型案件中如何补充法律空白而产生的争议。法官在归纳法律适用焦点时，必须注意所说的法律适用焦点是当事人所争执的在法律适用上确实存在问题，而非因当事人法律知识缺乏而形成的问题。

证据争议焦点是当事人对证据的真实性、合法性、关联性以及举证责任等方面的争议。

3、排同存异、逐步确定争议焦点

归纳、确定庭审争议焦点不应仅根据某一方当事人的法律材料得出。它是一个排同存异、逐步确定争议焦点的过程。其中排同存异是指排除当事人无争议的内容，寻找有争议的地方。只有有争议才能作为争议焦点。逐步确定则是指争议的焦点并非一蹴而就，而是随着庭审的深入不断深入。以民事庭审争议焦点归纳为例，归纳、确定庭审可具体分为以下几个步骤：

第一步，法官通过研读民事诉状和答辩状，排除双方一致的地方，初步得出争议焦点；

第二步，通过庭前交换证据，进一步得出较为具体的争议焦点；

第三步在进一步研究诉状、答辩状和证据的基础上，以及进一步研究涉及的相关法律规定的基础上确定较为成熟的庭审争议焦点；

第四步在开庭时根据双方当事人的庭上对案件事实、证据和法律等方面的态度，进一步修正争议焦点。

案件争议焦点归纳2

1、 什么是争议焦点？

纠纷起，两造生，两造相争，各执一端，僵持不下，难以定论，遂诉诸法院。法官查证事实，辨法析理，一断于法，作出裁判。争议焦点即产生于此过程之中，乃两造必争之核心问题。

我国《民事诉讼法》第133条规定：“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理： ……（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第39条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”

《最高人民法院关于适用的解释》第226条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”

依上述规定，争议焦点是当事人之间产生纠纷之后需要解决的主要问题，其首先是一个问题，具体而言，包括引起争议的事实、证据、法律规定、责任等方面的主要问题。

既然是问题，即可以用“是否”“如何”等语言进行表述，例如“合同是否生效”“是否构成侵权”“如何确定责任”等，这也是司法实践中的裁判文书中常见的表达方式。其次，争议焦点是“主要问题”，其主要性体现在影响案件的处理结果，与案件处理结果无关的争议问题不在争议焦点之列。

2、如何确定案件的争议焦点？

依上述规定，“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点”。一般而言，法官结合原告的诉讼请求、被告的答辩意见及证据交换情况，即可确定案件的争议焦点。因此，对比原告诉讼请求与被告答辩意见，结合证据交换或庭审答辩情况，为归纳争议焦点的'一般方法。

但在司法实践中，争议焦点往往并不局限于原被告双方的诉请或答辩，一则由于原被告双方往往基于一方利益有意或无意模糊争议焦点，二则由于争议焦点所提出的问题往往需要依据法律原则或规则予以解决，需要法官根据法律规定和审判经验，结合个案具体情形进行综合归纳。

实践中，对于争议焦点的归纳见仁见智，但个人认为，在归纳争议焦点时应当注意对问题的拆解，且最好是拆解到可以与解决该问题的法律依据或理由进行对应。总体上，在对争议焦点进行类型化处理之后，可能更有利于审判实践中对争议焦点的理解和归纳。试做一图：

如上图所示，争议焦点大致上可以分为两类：证据和事实争议与法律适用争议。证据和事实的争议可以由法官结合当事人双方诉辩意见及证据交换情况予以确认；法律适用争议则需由法官结合法律规定及个案具体情形，综合考量之后予以确认。当然，此图是对争议焦点简单粗暴的类型化处理，可能有不尽全面和合理之处，仅供参考。

3、 如何在（民事）裁判文书中写明争议焦点？

根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》的相关规定，召开庭前会议时或者在庭审时归纳争议焦点的，应当写明争议焦点。争议焦点的摆放位置，可以根据争议的内容处理。争议焦点中有证据和事实内容的，可以在当事人诉辩意见之后在当事人争议的证据和事实中写明。

争议焦点主要是法律适用问题的，可以在本院认为部分，先写明争议焦点，再进行说理。理由部分，有争议焦点的，先列争议焦点，再分别分析认定，后综合分析认定。没有列争议焦点的，直接写明裁判理由。

依上述规定，争议焦点并非裁判文书的必备项，也即并非所有的案件都有归纳争议焦点的必要。但有必要归纳争议焦点的，关于证据和事实的争议焦点与法律适用的争议焦点可以在证据和事实部分与本院认为部分分别写明。

案件争议焦点归纳3

首先，作为法官要明白双方当事人争议焦点的概念是什么，才能谈及到如何归纳焦点的问题。所谓的争议焦点是指双方当事人发生争执、意见不统一且对于案件处理结果有重大影响的事实问题和法律适用问题，明白了争议焦点的概念才能轻松归纳焦点。

其次，要明白双方当事人争议焦点的特征或者范围。即争议的焦点范围是法律问题或者事实问题，特征是双方当事人对此意见向左，无法达成一致，并且对于案件的处理结果有重大影响，如果不具有这些全部的特征，则不属于案件争议焦点。

再次，要归纳案件庭审争议的焦点先要确定案件审理的对象是什么？然后将复杂的争议焦点通过归纳分析简单化，使得双方当事人以及法官能够一眼就明白争议的焦点是什么，理清思路，做到言简意赅。

同时，法官要合理圈定争议焦点的范围，不要将范围扩大化，或者将该圈定的没有圈定，将不该圈定的圈定了，这样会使得案件争议的焦点模糊不清，使得案件的审理及其判决不能够做到案结事了。

另外，一般而言，一个案件中双方当事人争议的焦点范围主要包括：事实争议焦点、证据争议焦点、法律争议焦点。而那些与案件处理结果无关或者关系不大的争议，则不属于争议焦点的范畴，不应当予以归纳，以提高庭审效率和判决书书写的严谨性。

另另外，一般而言，当事人对于法律的具体规定不怎么清楚，可能会对事实问题比较清楚，但法官作为专业人士对于法律的规定比较清楚，因此在争议焦点的归纳时不能遗漏了法律适用上的争议。

最后，法官要在归纳案件庭审争议焦点时要做到排同存异、逐步确定争议焦点。所谓的排同存异是指排除当事人无争议的内容，寻找有争议的地方。只有有争议才能作为争议焦点。所谓的逐步确定则是指争议的焦点并非一蹴而就，而是随着庭审的深入不断深入。