北京市高级人民法院专利侵权判定指南

Ⅰ 专利侵权判定指南的专利侵权抗辩

（一）专利权效力抗辩111、被诉侵权人以专利权超过保护期、被专利权人放弃、被生效法律文书宣告无效进行抗辩的，应当提供相应的证据。112、在侵犯专利权诉讼中，被诉侵权人以专利权不符合专利授权条件、应当被宣告无效进行抗辩的，其无效宣告请求应当向专利复审委员会提出。（二）滥用专利权抗辩113、被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的，应当提供相应的证据。在侵犯专利权诉讼中，专利权被宣告无效的，不宜轻易认定为滥用专利权。114、恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。以下情形可以认定为恶意：（1）将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的；（2）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。（三）不侵权抗辩115、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求中记载的一项或一项以上技术特征的，不构成侵犯专利权。116、被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同的，不构成侵犯专利权。本条第一款所称技术特征不相同不等同是指：（1）该技术特征使被诉侵权技术方案构成了一项新的技术方案；（2）该技术特征在功能、效果上明显优于权利要求中对应的技术特征，并且所属技术领域的普通技术人员认为这种变化具有实质性的改进，而不是显而易见的。117、被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。118、任何单位或个人非生产经营目的制造、使用、进口专利产品的，不构成侵犯专利权。（四）不视为侵权的抗辩119、专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：（1）专利权人或者其被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（2）专利权人或者其被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。120、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的，也不视为侵犯专利权。121、享有先用权的条件是：(1)做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。(2)仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。(3)在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。(4)先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。122、临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。但是临时过境不包括用交通运输工具对专利产品的“转运”，即从一个交通运输工具转到另一个交通运输工具的行为。123、专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验。应当区别对专利技术方案本身进行科学研究、实验和在科学研究、实验中使用专利技术方案：（1）对专利技术方案本身进行科学研究实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。（2）在科学研究、实验过程中使用专利技术方案，其目的不是为研究、改进他人专利技术，而是利用专利技术方案作为手段进行其他技术的研究实验，或者是研究实施专利技术方案的商业前景等，其结果与专利技术没有直接关系的行为。该种行为构成侵犯专利权。本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。124、为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。行政审批所需要的信息，是指《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》以及《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料。（五）现有技术抗辩及现有设计抗辩125、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。126、现有技术，是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于依据2008年修订的专利法实施之前的专利法规定申请并获得授权的专利权，其现有技术应当依据之前专利法的规定确定。127、抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由。但是，被诉侵权人主张其实施的是属于抵触申请的专利的，可以参照本指南第125条关于现有技术抗辩的规定予以处理。抵触申请，是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。128、现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。129、现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。但是，对于依据2008年修订的专利法实施之前专利法规定申请并获得授权的外观设计专利权，其现有设计应当依据之前专利法的规定确定。130、被诉侵权人以其实施现有设计进行抗辩的，应当在侵权诉讼中主张，并提供现有设计的相关证据。131、被诉侵权人以实施现有设计进行抗辩的，应当判断被诉侵权产品的外观设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计进行比对。132、被诉侵权人主张其实施的是外观设计专利的抵触申请的，应当将被诉侵权外观设计与抵触申请进行比对。被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相近似的，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。（六）合理来源抗辩133、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但是应当承担停止侵害的法律责任。合法来源是指使用者或者销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。 北京市高级人民法院2013年9月4日

Ⅱ 发明及实用新型专利权保护范围怎样确定

专利权是无形财产权，作为一项民事权利，其与有形财产权相比具有显着的差异。有形财产权的客体是看得见、摸得到的财产，其保护范围是确定的。而专利权属于智力成果权，是无形的，这就需要法律对其保护范围予以界定。对此，我国专利法第五十六条规定："发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。"虽然专利法对发明及实用新型专利权保护范围的确定已做出了明文的规定，但在司法实践中，对上述规定却仍存在不同理解和认识，因此，笔者认为有必要就这一问题进行一番探讨。本文仅以专利无效行政案件为例，探讨如何通过权利要求书和说明书确定专利权的保护范围。一、确定专利权保护范围的基本原则在专利权保护范围的确定方式上，历史上有三种具有代表性的做法：一是"周边限定制"，是指专利权的保护范围完全由权利要求记载的内容来确定，并且要求只能根据权利要求书用词的字面意义严格、忠实地进行解释，以界定发明和实用新型专利的保护范围。二是"中心限定制"，是指专利的保护范围是由专利的说明书和附图来确定的，权利要求的作用仅仅是供专利局和公众来判断其发明创造的新颖性和创造性，在确定专利权的保护范围时可以通过说明书和附图较为自由地对权利要求做出扩大解释。但是，在专利制度的整个历史发展过程中，无论是哪个国家都没有采用过上述极端的"周边限定制"或"中心限定制"，而是或多或少地趋于两者的融和，这就形成了第三种做法即"折衷制"。因此，《保护工业产权巴黎公约》补充条约草案第二十条及1973年欧洲14国签订的《欧洲专利公约》第六十九条均做出了类似的规定："专利的保护范围由权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用以解释权利要求。"我国专利法第五十六条的规定正体现了这一立法原则。对于"折衷制"，北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第六条进一步解释道：确定专利权的保护范围应当坚持以权利要求的内容为准的原则。以说明书及附图解释权利要求应当采用折衷解释原则。既要避免采用"周边限定"原则，即专利的保护范围与权利要求文字记载的保护范围完全一致，说明书及附图只能用于澄清权利要求中某些含糊不清之处；又要避免采用"中心限定"原则，即权利要求只确定一个总的发明核心，保护范围可以扩展到技术专家看过说明书与附图后，认为属于专利权人要求保护的范围。折衷解释应当处于上述两个极端解释原则的中间，应当把对专利权人的合理正当的保护与对公众的法律稳定性及其合理利益结合起来。由于周边限定制严格限定了专利的保护范围，也较严格的限定了私权的行使，其更加倾向于维护公共权益，因而一些专家学者根据我国的国情和经济技术的发展状况提出，虽然我国专利法中规定了解释权利要求的折衷制，但法院在实践中应严格把握解释的尺度，应更靠近周边限定制，否则将影响到公众利益，阻碍我国经济、技术的发展。二、确定专利权保护范围的司法实践1、当事人自认对确定专利权保护范围的影响。众所周知，专利权保护范围应以权利要求文字记载的客观内容为准，但当权利要求确定并授权公告以后，能否通过当事人自认的方式重新确定专利权保护的范围呢？案例：重庆市永固工程拉筋带厂有限公司、重庆永固实业有限公司（无效请求人）诉专利复审委员会"双向加强型土工格栅"实用新型专利无效行政纠纷案[ii]。本专利权利要求1为：一种双向加强型土工格栅，其特征是：为分组纵向与分组横向的金属丝（1）与工程塑料（2）复合而成的格栅状结构。在专利复审委员会的口头审理中，专利权人和无效请求人均认可本专利权利要求1中一组金属丝中各金属丝的排列方式与对比文件中的排列方式相同，即间隔平行排列。于是，专利复审委员会在第5476号决定中认可了上述内容，并在此基础上，评价了本专利权利要求1的新颖性和创造性。对此两审法院均认为，根据专利法第五十六条的规定，没有记载在权利要求中的技术特征不能用于确定专利权利的保护范围。虽然双方当事人在无效程序中均认可本专利权利要求1中一组金属丝中各金属丝的排列方式为间隔平行排列，但是该技术特征在本专利权利要求1中并无明确记载，且专利权的保护范围应是客观的，其对所有公众发生效力，不能基于专利权人和无效请求人的主观认识而发生变化。因此，在评价权利要求1的新颖性和创造性时，当事人的自认不应予以考虑。2、说明书和附图在确定专利权保护范围中的作用。说明书和附图可以用来"解释"权利要求，而不能限定或改写权利要求。如果一项技术特征在说明书或者附图里有所体现，但是在权利要求中没有记载，这个技术特征就不在专利权的保护范围之内。在司法实践中，说明书和附图如何"解释"权利要求是存在争议比较大的一个问题，笔者尝试着确立以下基本原则：首先，权利要求中已经明确记载的内容，不需要用说明书和附图进行解释。其次，权利要求中出现的自造词或其他含义不清的内容，可以用说明书和附图进行解释。如周步宏诉专利复审委员会"太阳能热水器水位自动控制仪"实用新型专利无效行政纠纷案[iii]。本专利权利要求1为："一种太阳能热水器水位自动控制仪，其特征在于：有装于热水器外的水位探头，水位探头与一水位控制电路相连接，水位控制电路中有控制信号处理电路，控制信号处理电路与前述水位探头连接，并与装于太阳能热水器进水管处的电磁阀连接，控制信号处理电路与电源电路相接，水位探头中包括一绝缘主体，绝缘主体两端有不锈钢电极，两电极接有探头线，在绝缘主体一端的不锈钢电极上装有金属头部。"对比文件是一名为"太阳能热水器加水装置"实用新型专利，其特征在于包括设置在太阳能热水器贮水箱溢水管上的探头，设置在贮水箱进水管上的电磁阀，控制板与探头和电磁阀连接。该装置在贮水箱的溢水管上设置一容器，探头的导电片A、B设在容器内，导电片之间距离为1cm，容器的上部接溢水管。其说明书记载：当处于容器内探头的导电片A、B浸入水中时，电压通过继电器闭合的触点和水的导电作用加到继电器的电磁线圈上......阀关闭停止加水。在诉讼过程中，双方当事人就本专利两电极与绝缘主体的位置关系的认定产生了争议，且周步宏主张本专利水位探头的连接位置与对比文件不同。首先，由于本专利权利要求1中记载"绝缘主体两端有不锈钢电极"，对此可能产生两种截然不同的理解，一是不锈钢电极在绝缘主体内，一是不锈钢电极在绝缘主体外。在本专利权利要求记载的内容含糊不清的情况下，一审法院根据说明书中"热水器水满后，水从溢水管溢出使两个电极通过水电阻连通，向外送一个正脉冲"的记载，认定本专利的不锈钢电极在绝缘主体外，这与对比文件在通常状态下探头容器中两导电片之间利用空气进行绝缘，当两导电片浸入水中时电路接通的工作原理是相同的。其次，关于本专利的水位探头的安装位置，在权利要求中的记载是不清楚的。一审法院根据本专利说明书的记载以及周步宏在无效程序口头审理中关于"水位探头中的金属头部是用于安装在水管上的连接装置--......"的陈述来理解，得出了本专利水位探头上金属头部的作用仅在于连接探头与溢水管的结论。因此本专利与对比文件的上述区别均不存在，最终一审法院认定本专利不具有创造性。此案各方当事人均没有上诉。笔者认为，这是一个权利要求出现含义不清的内容的典型案例。由于对该技术特征的理解并不是唯一的，这时可以根据专利的说明书和附图解释权利要求，从而正确划定专利的保护范围。从一审后当事人均未上诉的结果看，这种解释是可以被各方当事人接受的。第三，权利要求中没有记载的内容，因不存在解释的基础，不能用说明书和附图进行解释。如案例1：深圳市中自汉王科技有限公司（无效请求人）诉专利复审委员会"名片型扫描器"实用新型专利无效行政纠纷案[iv]。专利权人为深圳矽感科技有限公司。本专利权利要求1为："一种名片型扫描器，将名片的资料转换为电子讯号而输出至一资料处理装置，其特征在于有一容置空间的壳体，该壳体设有一名片入口及一名片出口，名片入口与名片出口皆与该容置空间相通；一驱动、扫描装置，包括一固定于该容置空间内的支承架、一定位于该支承架上的光学扫描元件、一枢设于该支承架并与该光学扫描元件呈平行且具有一间隔距离的滚杆、一设于该支承架的驱动马达，以及一设于该支承架上用以连接该驱动马达及该滚杆的减速齿轮组；及一电性连接光学扫描元件及驱动马达的电路板，由该电路板可提供驱动马达的电源，并控制光学扫描元件资料的传输。"本专利说明书记载：滚杆两端各套设有一枢接套，可相对置于第一支承件与第二支承件上所设的枢接孔，使得滚杆恰可与光学扫描元件用以接触名片的扫描表面呈平行且具有一定间隔距离。第一、第二支承件上的枢接孔大于滚杆两端的枢接套的外径，使得滚杆可于第一支承件及第二支承件件的上、下方向作有限距离的活动。专利复审委员会在第5701号决定中认为：本专利权利要求1与对比文件的区别技术特征仅在于"一枢设于该支承架并与该光学扫描元件呈平行且具有一间隔距离的滚杆"，根据说明书的记载，本专利权利要求1的滚杆应理解为可以上下浮动，否则无法实现有效的扫描。一审法院经审理后认为，从上述区别技术特征仅可看出，本专利滚杆与光学扫描元件之间有间隔距离而不能得到滚杆与光学扫描元件之间的距离是可变的结论。"枢设"作为本领域常用技术术语，其本身不具有上下浮动的含义，"权利要求1中的滚杆可浮动"的观点仅在说明书中记载，在权利要求1中并未记载，在评价创造性时不应予以考虑。二审法院则认为，本案中争议专利权利要求1中并未明确指出滚杆是否可以上下浮动，但在说明书中则明确提到。对本领域技术人员来说，扫描仪因纸张厚薄的不同使滚杆或光学扫描元件移动是设计中必然考虑的因素，正是这一区别技术特征使得本案争议专利相对于证据1具有创造性。笔者同意一审法院的意见。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第十五条规定：仅记载在专利说明书及附图中，而未反映在专利权利要求书中的技术方案，不能纳入专利权保护范围。即不能以说明书及附图为依据，确定专利权的保护范围。本案中，二审法院认可滚杆是否可以上下浮动仅是在说明书中明确提到，在权利要求1中并未明确指出，因而根据上述规定其并不能纳入专利的保护范围。而二审从发明目的出发考察专利的保护范围的做法，则更加靠近了"中心限定制"。而且，在机械领域中，"枢设"本身是一个含义确定的概念，本领域普通技术人员完全可以通过阅读权利要求对本专利的保护范围有一个明确的理解，因而此时不需要通过说明书对权利要求做进一步解释。案例2：郑州力威管道设备有限公司（无效请求人）诉专利复审委员会"可曲挠橡胶接头"实用新型专利无效行政纠纷案[v]。本专利权利要求1为：可曲挠橡胶接头，由接头体（4）和外加法兰盘（3）组成，其特征是：在接头体（4）的端部凸缘（6）内锒有加强环（1）；外加法兰盘（3）由若干圆弧段组成；在相邻的各圆弧段之间，由加固块（2）将其连接成一体。本专利的说明书中记载："采用若干圆弧段组成的法兰盘，可在装配时快速方便地将该外加法兰盘装在接头体的外圆周上，由于加强环的刚性好，与橡胶接触面积较大，不易错位松动，......"此外，说明书中再无其他关于加强环刚性、柔性的记载。专利复审委员会在第6167号决定中认定，由本专利的技术方案结合其所解决的技术问题可以认定，本专利所述的加强环是刚性的，与分为若干圆弧段的法兰盘相配合，可以实现装配方便、密封性好的技术效果。一审法院审理后认为，本专利权利要求中没有记载加强环的性质，说明书中对于加强环的解释也仅是刚性强，并没有说明是刚性环，刚性强与弱是相对的概念，无论是刚性环还是柔性环均存在刚性强与弱的差别，并不能由此得出是刚性环还是柔性环的结论。该案上诉后二审法院却认为，依据本专利说明书中记载的技术方案并结合其所解决的技术问题可以认定，本专利的加强环是刚性的。笔者认为，这是一个用说明书限定权利要求的典型案例。在本专利的权利要求中并没有限定加强环为刚性环，因此不能依据说明书将其解释为刚性环。退一步讲，即使是说明书也只是说加强环的刚性强，并没有说是刚性环，因此将权利要求中的加强环解释为刚性更是无从说起，其已经完全超出了专利的保护范围。案例3：湖南第二人民机器厂（专利权人）诉专利复审委员会"改进型混合式折页机"实用新型专利无效行政纠纷案[vi]。本专利权利要求1为：一种改进型混合式折页机，是在现有混合式折页机基础上改进而成，在第二折组之后设有第三垂直刀式折组和第四垂直刀式折组，其中，第三垂直刀式折组具有折刀（10）、挡纸板（9）、三折辊（4）、三折输纸胶带（3）和传纸轮（21），传纸轮（21）安装在三折辊（4）下方的传纸轮轴（24）上；第四垂直刀式折组包括折刀（15）、四折辊（16）、挡纸板（17）和（20）、四折输纸胶带（19）、四折出帖胶带（18），折刀（15）安装于传纸轮（21）的下方右侧或左侧，其特征在于：第三垂直刀式折组之折刀（10）设置于二折辊（6）的右下方或左下方和双联栅式折组之栅栏板（8）的正下方；第四垂直刀式折组的结构形式为水平布置。其说明书记载："32开、双联折页机组和第三垂直折页机组均在机内设置、当第三垂直刀式折组和32开双联折页机组均为正折安装时，其第四垂直刀式折组，既可正折方式安装，也可反折方式安装，还可正反四折两种方式同时安装"。原告主张说明书中记载的上述内容是本专利与对比文件的一个区别技术特征。对此，一审法院认为，上述内容在本专利权利要求书中没有记载，仅记载在了说明书中，因说明书和附图只能用来解释权利要求书，并不能直接作为权利要求书记载的内容，因此这一特征已超出本专利权利要求的保护范围，在与对比文件的比较中不能予以考虑。二审法院支持了一审的观点。上述案例涉及了对专利权利要求中没有记载的技术特征的解释问题。笔者认为，对于权利要求中没有记载的特征，不应列入专利权的保护范围，不能用说明书和附图的内容予以解释。因为《审查指南》规定，权利要求的保护范围应当根据其所用词的词义来解释。这就意味着权利要求保护范围应以权利要求文字记载的内容为准，如果一项技术特征在权利要求中没有记载，那么也就失去了解释的基础。

Ⅲ 最高法2017专利侵权判定指南能适用其他高院吗

按照最高人民法院关于司法解释工作的规定第第五条规定：最高人民法院发布专的司法解释，具有法属律效力。
也就是说，最高法2017专利侵权判定指南能适用其他高院，高级人民法院审理专利侵权案件的时候，必须依据最高法的相关司法解释做出判决。

Ⅳ 在原有专利基础上怎样改进才不构成侵权

在别人的专利基础上进行改进，这要看具体是如何进行改进，然后分析是否侵权。

举一个例子说明，假设甲专利拥有ABCD四个创新点并进行了保护，如果你发现其实仅仅ABCD做出的产品不够好，新加了创新点形成了ABCDE，并推出了产品，这时候仍然会侵权。

但是如果你发现甲专利中的C创新点不重要，可以使用ABD进行改进，或者换成ABDE。那么不构成侵权。 侵权与否，是看的产品使用的技术是否落入对方的权利要求中，和对方是否起诉没有关系。

(4)北京市高级人民法院专利侵权判定指南扩展阅读：

享有先用权的条件是：

（1）做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

（2）仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括：专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

（3）在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。

被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不应予以支持。

（4）先用权人对于自己在先实施的技术不能转让，除非连同所属企业一并转让。

即先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予以支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。

专为科学研究和实验而使用有关专利，不视为侵犯专利权。

专为科学研究和实验,是指专门针对专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。

本条第一款中的使用有关专利的行为，包括该研究实验者自行制造、使用、进口有关专利产品或使用专利方法的行为，也包括他人为该研究试验者制造、进口有关专利产品的行为。

为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。

Ⅳ 如何来判定发明专利侵权

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史上最全专利侵权判定原则大汇总

司法审判原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。正如德国哲学家莱布尼茨的那句话"世界上没有两片完全相同的树叶"，世界上也不存在丝毫不差的两起案件，但这些并不妨碍对案件事实进行归纳，找出相同类型的社会关系和法律事实从而适用相同的审判原则，最终获得相对的司法公正。

这样看来，公平适用司法审判原则的关键还在于法律人的主观能动性、相同的职业思维过滤以及相同的职业技能加工。

一、全面覆盖原则

全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。

所谓全面覆盖原则（又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则），是指被控侵权的产品或者方法（以下合称被控侵权物）的技术特征与专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，则可认定存在侵权性质的行为。

法律依据：

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年通过，2013年和2015年分别进行了修正)第十七条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条。

缺点：

过分拘泥于权利要求的字面意思和范围常常不能为专利权人提供有效和充分的法律保护。

二、等同原则

起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。

所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但若该不同是非实质性的，前者只不过是以与后者基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即等同特征，则仍可认定存在侵权性质的行为。

法律依据：

《中华人民共和国专利法(2008修正)》第五十九条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条。

缺点：

适用标准难以统一导致的权利滥用。

等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。

1．整体等同理论

整体等同理论是指在进行等同侵权判定时，看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。

2．全部技术特征理论

全部技术特征也被称为逐一技术特征（element by
element），侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的，如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，但它们的功能、手段和效果基本相同，则可被判定为等同侵权。

全部技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性，从而提升了等同侵权判定的可操作性。美国和EPC都采用技术特征等同理论。在我国的司法实践中有一例，“颅内血肿粉碎穿刺针”专利侵权纠纷案的第一审法院采用的整体等同原则，而二审法院对第一审法院的做法进行了纠正，采用了全部技术特征理论。

三、禁止反悔原则

禁止反悔原则（estoppel）起源于英国的衡平法，后逐渐被普通法所吸收，成为诉讼等对抗性法律程序中当事人应予遵循的一项重要原则。

广义解释禁止反悔原则是指技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。

禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制，当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。

法律依据：

2010年1月1日实行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条:
专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

四、捐献原则

美国是最早适用捐献原则的国家，在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。十多年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出，“如果要求保护某一种装置，但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护，从法律上看，没有要求保护的就捐献给了公众，除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误。“

法律依据：

2010年1月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

缺点：

现阶段，由于法学理论和司法实践方面的双重欠缺，导致我国该原则的司法实践困难重重。

五、先用权原则

先用权原则即先用抗辩权，源自于法律的公平原则。

法律依据：

《专利法》六十九条：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

如今的专利侵权纠纷案件中，被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由。所以对先用权原则的适用也有严格的条件。

时间因素：

先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为应在专利权人提出该专利的申请日之前。

来源因素：

该争议技术成果应是自己独立研究开发或是通过其他合法途径所得。

使用范围因素：

先用人对该技术成果的继续使用应是在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”，包括“使用”该系争技术成果的范围和为使用该系争技术成果而进行“必要准备”的范围两个部分。

六、实施公知现有技术不侵权原则

实施公知现有技术不侵权原则即现有技术抗辩、公知技术抗辩权，是我国2008年修订专利法时新增加的制度。“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

判断被控侵权技术是否“属于”现有技术时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术结合起来比对。如果一项现有技术与被控侵权技术完全一致，则现有技术抗辩成立。其次，如果被控侵权技术与现有技术存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术领域的公知常识”等，也应认定现有技术抗辩成立。

现有技术抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术特征与被控侵权技术特征相同，更要证明相关现有技术的公开时间在专利申请日之前。

法律根据：

2008年修订的专利法 第六十二条： 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

七、折衷原则

折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的中心限定制，另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利，为了弥补上述两种方式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。

法律依据：

专利法第五十九条第一款：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则：解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围；既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。

八、改劣发明原则

所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。

在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权，美国和英国的态度截然相反，在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是：专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的。再有，效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强行通过判定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。目前北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定，显然至少在北京地区，该项原则是适用的。

法律依据：

2013年公布的北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第一百一十七条：被诉侵权技术方案省略权利要求中个别技术特征或者以简单或低级的技术特征替换权利要求中相应技术特征，舍弃或显著降低权利要求中与该技术特征对应的性能和效果从而形成变劣技术方案的，不构成侵犯专利权。

接下来要介绍的多余指定原则和反向等同原则，一个正在远去，一个尚未到来！

九、多余指定原则

最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改，将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”，这不仅是与2009年颁布实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承，也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。

多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”，其基本含义是，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征，仍可以认定被告侵权。

对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则，世界各国意见不一。英国法院承认这一原则，但认为法院在适用这一原则时，必须衡量这项特征在权利要求中的作用，并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。美国在历经多年的暧昧和摇摆后，终于在Hilton案中明确否定了这一原则。

目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时，应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围，切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求。

十、反向等同原则

反向等同原则又称为逆等同原则，该原则尚未在我国确立，但是随着科技与法律的发展，这个原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。

所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权物与专利技术相比，已经发生了根本变化，是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则不应被认定为侵权。

反向等同原则是在美国司法实践中确立起来的，最初见于美国最高法院判决的Westinghouse v.Boyden Power Brake
Co.案。本案中，法院认为Boyden的装置已经为Westinghouse专利的字面范围所覆盖，但即便如此，法院拒绝判定侵权成立，“……被控侵权物即便不在权利要求的字面范围内，侵权指控仍然有可能成立，反过来也一样。专利权人可以证明被控侵权物落入了权利要求的字面范围，但如果被控侵权物在原理上已经发生了重大改变，使得专利权利要求的字面范围与专利权人的实际发明之间出现了脱节，那么被控侵权物就不在专利权的保护范围之内，没有侵犯专利权。”该表述也成为了反向等同原则最初的雏形。

以纳米技术为例，康奈尔大学的研究者所研发的一款“纳米吉他”，该款吉他的弦由激光拉制而成，大约只有100个原子的宽度，其可以产生高于人类听力所及频率十七倍的音色。如果在这之前存在一种普通的六弦乐器，其权利要求十分广泛，且并未限定器械的大小，则权利人很有可能宣称上述“纳米吉他”与其产品是等同的，换言之利用纳米技术的技术方案很可能与传统的同类技术方案形成字面等同。但是实际上这是完全不同的技术方案。纳米级的器械具有不可思议的微小尺寸，其电子结构、传导性能、灵敏程度、熔点以及机械性能等都显著区别于与其相同的在先产品。可见随着科技的进步，反向等同原则的适用也许并不遥远。