苏微法院

① 惩罚性赔偿规则在民事合同领域的实践应用

《民法典》第464条对合同所做如下定义：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。第465条规定：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

一、消费领域的惩罚性赔偿适用规则

1.消费领域服务合同适用惩罚性赔偿规则法前提与欺诈有关，具体又可分为食品药品消费类的假一赔十和普通商品消费领域的假一赔三。

【案例1】食品药品领域内不考虑消费者身份和主观意向，同样获得“假一赔十”的法律支持，法律评判于对食品药品特殊性保护而给予的经营者惩罚性赔偿。

案号：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民申850号民事裁定书

再审法院认为：本案中葛霞购买了106包涉案食品，虽远远超出了一个正常家庭的食用需求，但原审人民法院考虑到食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况判令和悦公司向葛霞返还购物款并按购物款的十倍赔偿损失并无不当。

【案例2】销售商未充分告知消费者所购车辆有关联重大交易信息，且该信息足以影响消费者自主决定权，侵犯了消费者的知情权，构成欺诈，判令按购车款三倍退还。

案号：江苏省连云港市中级人民法院(2019)苏07民终3740号民事判决书

案情：乔某与远望公司签订《上海大众汽车产品销售合同》一份，约定乔某向远望公司购买白色凌渡280豪华汽车（试驾车）一辆，价款159000元。合同第六条还约定，远望公司保证车辆符合随车交付文件中所列的各项规格和指标，不改变车辆的出厂状态，即不改动或改装，不添加任何其他标记、标识。对于该车是否发生过交通事故及是否进行过维修，远望公司并未向乔某进行告知。后，乔某发现上述车辆在购买前曾进行过维修。经向保险公司核实，该车于购买前发生追尾受损。乔某以远望公司存在欺诈为由，提起诉讼。一审庭审中，乔某称在交付案涉车辆时，该车行驶公里数为5000公里左右，远望公司则称在交付车辆时已经行驶7700多公里。乔某称截至庭审时，该车已经行驶了21000多公里。

一审法院认定：远望公司在向乔某销售案涉车辆时，并未告知该车辆曾经发生过交通事故并进行了相应修理，违反经营者的如实告知义务，侵害消费者知情权。其次，乔某在向远望公司购买车辆时，仅可得知该车辆为行驶了数千公里的试驾车。乔某作为不具有专业技能的普通消费者，该车辆试驾车的身份足以引起其对车辆车况、价值产生充分信赖，该信赖也足以影响其购买的真实意思表示。第三，依据保险公司定损情况，该车辆因交通事故损失数额合计13996.77元，零部件更换项目包含前保险杠皮、前保险杠格栅、前保险杠下导流板、前雾灯（右）、前叶子板内衬（右）、发动机下护板，另外还有四轮定位、行李箱盖喷漆、拆装中冷器、前保险杠皮喷漆、前钢圈（右）修复等修理项目，即使没有出现车辆结构性重大损伤，但也并非试驾车的正常损耗，该事故情况对乔某的购买意愿及确定购买价格具有较大影响。综上，远望公司在销售车辆时隐瞒了车辆曾发生事故的事实，导致乔某对车辆性能、价值产生误解，而接受了现在的交易价格。远望公司的行为构成欺诈，乔某可要求撤销买卖合同，按照购车车辆价款的三倍进行赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。远洋公司上诉。

二审法院认定：乔某作为不具有专业技能的普通消费者，在向远望公司购买车辆时，无法准确辨认案涉车辆是否发生过事故，且该车辆试驾车的身份足以引起其对车辆车况、价值产生充分信赖。日常消费过程中，事故二手车与试驾车无论在价格，还是在消费者的心理接受度上，都是有一定区别的。某种意义上，是否是事故车，甚至能直接能够左右消费者的购买意愿。上诉人远望公司明知案涉车辆发生过事故并作修理处理，却未在交易时向乔某主动披露相关信息，造成乔某无法对案涉车辆的情况有全面了解，侵犯了乔某的知情权，导致乔某在选择是否进行消费时作出的意思表示不能充分体现其自由意志，远望公司的行为已构成欺诈。远望公司在销售车辆时存在欺诈行为，应当按照被上诉人乔某的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买车辆的价款159000元的三倍，即477000元。

2.食品类案件适用惩罚性赔偿规则时，核心要素是食品安全性的实质审查而非外观包装或说明。

【案例3】在湖南省沅江市人民法院(2017)湘0981民初1893号民事判决

法院认为：原告主张因被告出售的商品预包装缺少中文标识，违反了国家法律规定，实施了欺诈行为，给原告带来了安全风险，要求被告退还货款的同时，还应承担给予原告十倍货款额的惩罚性赔偿责任。对此本院认为：首先，本案涉案商品缺乏证据证明已被允许进入国内市场销售，因此被告单方作出不支持退货的声明对原告不发生效力，原告有权要求退货。其次，被告销售时已明示产品来源于美国，原告对产品没有中文标示应认为已事先预知，同意购买的行为应认定原告已接受标示方面的瑕疵，故对原告以此事实主张被告销售中存在欺诈行为的意见，本院不予采纳。最后，适用惩罚性赔偿，还应当对食品安全性进行实质审查。本案涉案商品仅是缺乏中文标识，原告未举证说明被告所出售的商品存在《食品安全法》规定的“不符合食品安全标准”的实质情形，即销售的食品存在着有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成“任何急性、亚急性或者慢性危害”等可能影响人体健康的有关问题。故本院仅支持原告的退款请求，其十倍惩罚性赔偿的主张，本院予以驳回。

3.除食品药品领域外其他类买卖合同中国，消费者需要具有善意，不支持知假买假行为。

【案例4】江苏省高级人民法院（2020）苏民申5573号民事裁定书

再审法院认为：思微天成公司提供“15天无理由退货”的服务承诺，孙丁丁下单购买的电脑主机显卡应为“NVIDIA1070Ti”，而实际收到的电脑主机显卡为“GAINWARD1070Ti”，思微天成公司交付的商品不符合合同约定，孙丁丁主张解除合同并要求思微天成公司承担退还价款的违约责任，并无不当。孙丁丁另主张三倍惩罚性赔偿，对于非食品、药品消费领域，惩罚性赔偿的构成要件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为，诱使购买者作出错误意思表示。思微天成公司在案涉商品买卖中虽存在不当行为，但根据查明事实，孙丁丁在全国进行类案诉讼数量百余起，多围绕食品、药品原料、标签等是否存在瑕疵等问题就同种商品、同类问题提起诉讼，依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律中关于惩罚性赔偿的规定，试图对每一件商品获得超出商品价款三倍甚至更多的赔偿。孙丁丁在购买案涉商品前，对案涉商品的情况具有较为深入的了解和研究，所购商品对其并不会产生欺诈和误导，且其购买案涉商品并非用于日常生活消费，其动机亦非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为其自身牟利，严重违背诚实信用原则，故其不符合相关法律及司法解释所规定的惩罚性赔偿条件。一、二审判决驳回其惩罚性赔偿的诉讼请求，并无不当。

二、法律规定约定违约金最高上限为30%，但一定情形下会不受该约定限制

1.对可预见的利益保护。

【案例5】浙江省丽水市中级人民法院（2019）浙11民终1202号民事判决书

法院认定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。郑旺建将案涉房屋及车库以1400000元的价格转让给他人，一审法院确定李锦锋损失赔偿额为690560元（即现转让价1400000元-车库价格19440元-双方合同价690000元），并无不当。郑旺建主张本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，但司法解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”案涉房产系双方当事人自然人之间的买卖，本案情形明显不属于该司法解释规定的适用范围，对其主张，本院不予支持。郑旺建主张根据双方《房屋买卖协议》不能确定是案涉2201房产，双方协议约定买卖房屋的面积不少于120平方米，而郑旺建分配到的三处安置房中仅有案涉2201房产符合协议约定的条件，一审法院以该房产的价值作为基准确定李锦锋的损失赔偿额，并无不当。郑旺建主张一审确定的损失赔偿额过高，缺乏依据，不予支持。

2.违约金的调整以实际损失为基础，对没有实际发生损失的不予保护

【案例6】中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终185民事判决书

法院认定：违约金是合同当事人预定的损失赔偿总额，其功能以弥补违约行为造成的实际损失为主。合同解除后，当事人有权请求违约方赔偿损失及承担约定的违约金，但原则上不应超出实际损失范围。原审判决认定柳振金、马永兰的损失主要为案涉煤矿贬损价值，即煤矿出让价格与可获奖补资金的差额。在柳振金、马永兰未提供证据证明存在其他损失的情况下，该处理较为公平合理，对其关于赔偿违约金的诉请依法不予支持。关于柳振金、马永兰主张的逾期未取得煤矿原值与现值差价的利息损失，因其系在本案中诉请肥矿光大公司赔偿损失，故在本案生效判决作出之前，肥矿光大公司是否承担赔偿责任及赔偿数额、给付期限等均未明确，相应利息亦无从产生。柳振金、马永兰该项主张无事实及法律依据，依法不予支持。

3.买卖合同中违约金的约定不受民间借贷法律强制性规定。

【案例7】江苏省高级人民法院（2020）苏民申2546号民事裁定书

法院认为：违约金的调整应以实际损失为基础，顾洛滨未举证证明其因腾宇公司、程亮违约而造成的实际损失数额，其主张依据买卖合同违约造成的实际损失应以不超过年利率24%来认定其实际损失数额，缺乏事实和法律依据，二审法院综合考虑顾洛滨因腾宇公司违约可能造成的实际损失、案涉合同因腾宇公司原因自始未履行、顾洛滨在签订合同时确实存在预期利益等情况，酌定腾宇公司自案涉合同约定的付款期限届满之日即2016年8月23日起至该合同解除之日即2017年11月7日止，以未付款金额为基数，在银行罚息利率标准之上向顾洛滨计付逾期付款违约金150万元，并无不当。顾洛滨的申请再审理由依据不足，本院不予采信。

② 金肯职业技术学院的校企融合

学院与南京汽车有限公司、江苏天泓汽车集团公司、深圳新群力机械有限公司、南钢集团广建设计有限公司、昆山达华机器有限公司、南京数控机床有限公司、南京南瑞继保电气有限公司、中电熊猫集团、奇瑞汽车有限公司、江苏苏微软件技术有限公司、麦瑞克科技发展（集团）有限公司、南京佳盛机电有限公司、无锡市欣华泓公司、江西婺源风景区、江苏教育电视台、南京日报社、江宁区人民法院、江宁区司法局、南京九洲会计咨询有限公司、南京市丁家庄物流中心、南京爱信诺航天信息培训中心、金陵饭店等100余家企事业单位建立了深度融合共育人才与就业基地。

③ 我曾看过一部小说,女主叫苏微,男主叫薛凤莫,男主是军人

强宠腹黑娇妻

④ 最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第八批)的决定

最高人民法院公告

《最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定 》已于2012年6月25日由最高人民法院审判委员会第1550次会议通过，现予公布，自2012年9月29日起施行。

二○一二年八月二十一日

最高人民法院关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定
（2012年6月25日最高人民法院审判委员会第1550次会议通过 法释〔2012〕13号）

为适应形势发展变化，保证国家法律统一正确适用，根据有关法律规定和审判实际需要，最高人民法院会同有关部门，对1979年底以前发布的司法解释和司法解释性质文件进行了集中清理。现决定废止1979年底以前发布的144件司法解释和司法解释性质文件。废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用，但过去依据下列司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。

予以废止的1979年底以前发布的司法解释和司法解释性质文件目录（第八批）

序号司法解释和司法解释性质文件名称发文日期、文号废止理由1 最高人民法院关于少数民族与汉族通婚问题的复示1951 年1 月22日已被婚姻法代替2 最高人民法院、司法部关于现役革命军人与退役革命残废军人离婚案件的处理办法及开展爱国拥军教育的指示1951 年4 月25 日已被婚姻法代替3最高人民法院、司法部关于婚姻案件中聘金或聘礼处理原则问题的函1951 年8 月10 日
法编字第9577 号已被婚姻法代替4最高人民法院华东分院关于父母子女间的法律关系可否声请脱离问题的批复1951 年11 月2 日已被婚姻法、继承法代替5最高人民法院、司法部、内务部纠正几个有关处理婚姻案件程序的错误的指示1952 年12 月25 日
法编字第23 号社会形势发生变化， 不再适用6最高人民法院、司法部关于几个有关婚姻的具体问题的解答1953 年2 月11 日
法行字第216 号社会形势发生变化， 不再适用7 最高人民法院、司法部关于“五代内” 的解释的复函1953 年3 月7 日现行法律无“五代内”的规定，不再适用8 最高人民法院中南分院关于“公公与媳妇” “继母与儿子” 等可否结婚问题的复函1953 年7 月14 日
〔53〕法行字第487 号社会形势发生变化， 不再适用9最高人民法院关于夫妻一方患精神病另一方提请离婚可否批准问题的批复1953 年10 月10 日
法行字第7757 号已被婚姻法代替10最高人民法院关于已出五代的辈分不同的旁系血亲请求结婚问题的批复1954 年3 月26 日
法行字第2706 号已被婚姻法代替 11最高人民法院关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚问题的批复1955 年5 月18 日
法行字第388 号已被婚姻法代替12最高人民法院、内务部、解放军总政治部联合通知之附件一： 关于多年无音讯之现役革命军人家属待遇及婚姻问题处理办法1955 年6 月15 日
法行字第9017 号社会形势发生变化， 不再适用 13最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函1955 年7 月30 日定罪科刑以刑法为依据， 复函不再适用14最高人民法院关于男女双方已办理结婚登记后一方反悔不愿同居应如何处理问题的复函1955 年9 月29 日
法行字第14234 号已被婚姻法代替15最高人民法院关于麻疯病患者犯罪是否负刑事责任问题的复函1955 年10 月15 日
法研字第15066 号刑法关于刑事责任能力已有规定， 复函不再适用 16最高人民法院关于怀孕女犯保外如何计算刑期问题的批复1956 年1 月26 日
法研字第730 号刑事诉讼法及相关司法解释已有规定17最高人民法院关于处理精神病患者犯罪问题的复函1956 年6 月2 日
法研字第5674 号复函已被刑法的相关规定代替18 最高人民法院、司法部转发中国人民解放军总政治部组织部“关于现役军官婚姻问题的规定”1956 年6 月25 日
〔56〕法行字第6415 号已被婚姻法代替19 最高人民法院、公安部关于罪犯在劳改中

⑤ 级别管辖的问题改进

目前，我国的一些中级法院和基层法院不同程度地存在着违反民诉法关于管辖的规定受理诉讼的现象，这造成了审判实务中管辖上的无序和混乱，对人民法院在民事诉讼中严肃执法产生了较为严重的负面影响。造成管辖无序的原因是多方面的和复杂的，但民诉法关于管辖的规定不够完善无疑是其中主要原因之一。本文仅就现行民事诉讼制度中级别管辖存在的问题及解决这些问题的方法作些探讨。
一关于确定级别管辖的标准问题
从各国民诉法对一审案件由哪一级法院受理的规定看，大体采用两种方式。一种是不设级别管辖，将所有的一审案件都交给最低一级法院审理；另一种是设置级别管辖，以便在不同级别的法院中分配一审案件。凡设置级别管辖的，都是将重要的案件划归高级别的法院管辖，把相对说来不重要的案件分配给低级别的法院管辖。由此引起的问题是如何来区分案件的重要与否，也就是用什么标准来划分，这是所有设置级别管辖的民诉制度共同面临的问题。
设置级别管辖的外国民诉制度一般都是以争议标的数额作为依据划分级别管辖的，如德国受理一审民事案件的法院是初级法院和州法院。根据《德国法院组织法》的规定，初级法院管辖1500马克以下的一审案件和某些较为简单的案件，如关于家畜缺陷、关于法定抚养费的一切争执等。凡法律未规定由初级法院管辖的案件，均由州法院管辖。[1]法国的一审民事案件由第一级法院管辖，第一级法院中又分为大程序法院和程序法院，前者受理争议标的额l万法郎以上的案件，后者受理l万法郎以下的案件。[2]日本的一审民事案件原则上由简易法院和地方法院受理，简易法院管辖争议标的额90万日元以下的案件，超过90万日元的，则由地方法院管辖。争议标的额90万日元以下的不动产案件，地方法院和简易法院共同享有管辖权。非财产诉讼，争议标的额视为超过90万日元，由地方法院管辖。
与上述国家相比，我国的级别管辖制度较为复杂，它不是在两级法院而是在四级法院之间分配一审案件。找国民诉法采用了与众不同的确定级别管辖的方法。它将案件的性质、简繁程度、影响范围三者结合起来作为划分级别管辖的标准，规定一审民事案件原则上由基层人民法院管辖，中级人民法院管辖重大涉外案件，在本辖区有重大影响的案件和最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的案件，最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件利认为应当由本院审理的案件。
我国的民诉法学者大多认为，采用三结合的标准比单纯依靠争议标的数额更为合理，理由是“案件的难易程度，并不决定于争议金额或者价额的大小，而要受诸多因素的制约，比如案件的性质、案情繁简以及社会的影响等，都制约着整个案件，都不能以一定的数额加以衡量。”。[4]然而，我国学者在评价这两种确定级别管辖的标准时，似乎忽略了确定级别管辖的目的性和标准本身的确定性问题。确定级别管辖的目的是要为各级法院受理一审民事案件的权限划一道清晰的界线，以便一方面使原告在起诉时就很容易地知道应当向哪一级法院提出诉讼，同时也使被告很方便地判断受诉法院有无管辖权，另一方面使法院很方便、简单地确定诉讼是否属于本级法院管辖。以防止级别管辖上出现互相争抢或相互推诿。为此，划；分级别管辖的标准本身必须相当确定。其实，对于标准来说，确定性无疑是头等重要的，任何标准，无论它多么合理，多么周密，如果本身不够确定，都不具备作为标准的资格。
大多数国家以争议标的数额作为划分级别管辖的标准，其优点正在于简单、明了，具有很强的确定性，无论是当事人还是法院，都很容易据此标准判断某一诉讼应当由哪一级法院管辖。并且，由于标准明确，也防止了法院之间因认识和理解不一而产生管辖权争议。
我国确定级别管辖的标准虽然顾及到多方面的情况，但标准的确定性却因此受到损害。首先，案件的简繁程度，如果不以争议标的的数额为标准，在接触到每一具体案件之前，是无从确定的；而如果要根据每一案件的实际情况来确定其简繁程度，那无异于要等到被告提交答辩状后才能够确定其简繁程度。但是，级别管辖是起诉和爱理前需要解决的先决问题，不可能等到受理后再来解决。其次，案件的影响范围，同样是相当不确定的标准。对在本辖区有重大影响，我国民诉理论一般解释为案件自身复杂，涉及面广，处理结果影响大，远远超出了下一级法院的辖区范围。[5]尽管有以上解释，但仍然会遇到如何判断简单与复杂、涉及面宽窄、处理结果影响大小这些困难问题。人们在进行判断时，完全可能得出彼此相异的结论。并由此产生管辖权的争议。
所以，客观地说，我国民诉法确定级别管辖的标准是存在问题的，按此标准设定的级别管辖不够明确，伸缩性过大，使具体案件的管辖在很大程度上委诸法院的自由裁量，诚如一位台湾学者在比较了两岸民事诉讼管辖制度后所言：“所渭‘有重大影响的案件’，一般言之，系指案情复杂，牵涉较广或诉讼标的金额或价额较大者而言，然此等际准，仍有高度相对性，适用时，难免滋生疑义。”[6]这已经对审判实务产生了消极的影响，造成了级别管辖的不安定和少数法院随意确定级别管辖。
按照争议标的数额划分级别管辖是世界上通行的作法，是符合处理这一问题的规律的，我国今后再对民诉法进行修订时，应当借鉴这一作法。也许有人担心，按此标准划分级别管辖会造成一些不合理现象，如有的案件争议数额虽然不大，但案情复杂，影响大，划归低级别的法院管辖显然不合适。笔者认为，这种担心是不必要的，因为民诉法专门设有对级别管辖进行“微调”的条款，若遇到这类带有特殊性的案件，下级法院可以根据第39条的规定报请上级法院管辖，上级法院也可以主动提审。
事实上，我国的审判实践在级别管辖问题上已经朝着这一正确方向迈进了。针对民诉法关于级别管辖规定存在的不确定性，各高级人民法院将争议标的数额作为唯一标准或者主要标准，对辖区内经济纠纷案件的级别管辖作了明确的划分。但是，从一些高级人民法院已作出的规定看，也还存在着不少问题。首先，从全国看，存在着标准不一问题，各高级人民法院都是根据本地区的具体情况予以规定的，因此际准不统一在所难免。例如，江西省规定中级法院管辖诉讼际的金额超过30万元（南昌市中级法院为超过40万元）至500万元以下的一审案件，安徽省规定中级法院管辖40万元以上不足800万元的一审案件，河北省则规定中级法院管辖50万元至80万元以上，不满500万元的一审案件；其次是在一些高级法院辖区的内部，标准也不统一，如广西壮族自治区将中级法院管辖的数额分成五个层次，有的为80万元以上，有的为50万元以上，有的为40万元以上，有的为30万元以上，柳州铁路运输中级法院则为20万元以上。这就使得级别管辖的确定变得异常复杂；最后是争议标的金额的计算方法不甚明确。各级人民法院的规定中虽然都以金额作为划分级别管辖的标准，但均未对金额的计算方法作出规定，因而仍然留下了一些不确定因素，如当本诉与反诉为同一标的物时，其金额是否应当合并计算就不明确。
综上所述，笔者认为我国民诉法划分级别管辖的标准有改进和明晰化的必要，具体而言，可以考虑以争议标的的数额作为划分级别管辖的主导性标准，以案件的性质为辅助性标准。笔者还认为，对级别管辖的划分不仅应该明确，而且应当统一。为此，特提出以下建议：第一，在依据争议标的数额对级别管辖进行划分时，不必再区分经济纠纷案件和民事案件。将案件作上述区分，是计划经济体制的产物，我国向市场经济体制转型后，这种区分的基础已不复存在。目前，我国正在起草统一的合同法，这意味着实体法中经济合同与普遍民事合同的界线行将消失。另一方面，民事案件大多是涉及财产权的诉讼，部分关于人身权的诉讼也往往会提出财产方面的请求，因此同样存在着按照争议标的数额划分级别管辖的基础：第二，全国法院级别管辖的数额应当统一，应当由民诉法作出统一的规定，而不应由各高级人民法院根据本地区经济发展的水平分设不同的数额标准。经济发展不平衡是各国都存在的问题，这对诉讼可能存在着某种影响，经济发达地区与不发达地区，大都市和小城镇，城市和乡村，争议标的的数额会有某种差别，但这并不足以作为分别设定级别管辖的理由。因为在每一区域的每一段特定的时期内，无论是案件的数量还是每一案件的争议标的额，都是变动不居的，也许正因为如此，从外国民诉法的规定看，没有哪个国家为照顾各地的具体情况，规定多样化的级别管辖的数额标准；第三，为防止对争议标的数额的理解和计算方法不一而造成不必要的争议，民诉法应当对计算的方法作出统一的规定。
二关于管辖权转移问题
管辖权转移是对级别管辖的补充和变通规定，我国民诉法第39条规定了两种情形的管辖权转移，一种是经上级法院决定或者同意，将其管辖第一审民事案件交给下级法院审理，另一种是上级法院将下级法院管辖的第一审民事案件调上来由自己审理或者下级法院报请上级法院审理自己管辖的一审案件。我国有的学者将前者称为“下放性转移”，将后者称为“上调性转移”。[7]
为了保证案件得到正确的处理，为防止下级法院在审理中受到地方的压力而作出不公正的裁判，在一定情况下将下级法院的管辖权转移给上级法院是合理的和必要的。从外国民诉法看，也有类似的规定，如原苏俄民诉法典中有上级法院有权从其下级法院调取任何民事案件，并由自己充当第一审法院进行审理的规定（第114条、第116条）。日本民诉法则规定了简易法院裁量移送和必要移送（第3l条之2、3），允许或者要求简易法院在一定情形下将所管辖的诉讼移送到所在地的地方法院。
但是，允许管辖权作下放性转移则未必合适。因为：第一，它与确定级别管辖的原理相矛盾。级别管辖将案件按照一定的标准区分为重要的和不那么重要的，将前者划归上级法院管辖，将后者交给下级法院管辖。管辖权下放性转移实际上是把按照法定标准已被认定为重要的案件重新交给下级法院管辖。
第二，它与我国民诉法确定管辖所依据的原则相违背。王汉斌副委员长在对民诉法（试行）修改草案进行说明时指出“有利于公正审理，保护当事人合法的民事权益”是草案规定管辖问题所依据的原则之一。一般而言，高级别的法院执法水干相对来说比较高，抗御地方干扰的能力也比下级法院强，因此，将重大案件划给高级别的法院管辖正是这一原则的体现。高级别法院将属于自己管辖的案件交给下级法院管辖或者同意由下级法院管辖的作法不能不与这一原则相抵触。
第三，它损害了当事人诉讼法上的利益。过去，人们往往认为国内民事诉讼管辖只是法院间受理一审案件的分工和权限问题，如何划分管辖。与当事人没有什么关系，完全是法院内部的事，可以由法院单方面决定。殊不知，管辖的改变直接关系到当事人的诉讼利益，它不仅关系到起诉、应诉是否便利，在一些法院仍存在着地方保护主义的情况下，还关系到案件能否得到公正处理。对当事人来说，争议标的数额越大，法院处理结果对双方利益影响就越大，也越需要得到公正处理，而将大标的额的案件划分给高级别法院，正是为了案件的公正处理提供程序上的保障。进一步说，从两审终审的角度看，法律还为人标的额的案件和其它重大、复杂的案件设置了高级别的终审法院，以便进一步强化程序上的保障，有管辖权的高级别法院受理诉讼后。以数额虽大但案情简单为理由，将案件移交给下级法院审理，实际上是剥夺了法律赋予当事人的接受高级别法院审判的权利，并有可能导致审判不公。考虑到管辖权下放性转移的决定是由高级别法院单方面作出的，或者是在原告向无管辖权的下级法院提起诉讼后，该院要求上级法院同意由其管辖的情况下作出的，被告连提出管辖权异议的机会也没有，这样做就更可能损害一方当事人利益。
第四，它给规避级别管辖留下了可乘之机，助长了管辖中的无序现象。审判实务中违反管辖规定受理诉讼不仅表现在地域管辖上，而且也反映在级别管辖上。后者的典型表现是，当原、被告的住所属同一高级人民法院辖区而分属不同的中级人民法院辖区，原告所在地的中级人民法院为有管辖权的一审法院时，该中级法院出于地方保护主义的考虑，为使自己成为终审法院，故意将管辖权下放给原告所在地的基层法院（通常表现为同意基层法院审理本应当由其管辖的诉讼），以规避原来的二审法院。这与民诉法未设定作出管辖权下放性转移决定的具体标准有直接关系，但问题在于，管辖权转移按其性质来说是民诉法赋予法院的一项自由裁量权，既不宜也很难为它设定具体标准。因此，只要法律仍然允许管辖权作下放性转移，不当行使此项权利，甚至滥用此项权利的危险就难以避免。
最后，从比较法上看，外国民诉法一般部只规定上级法院可以将下级法院管辖的案件提上来审理或者下级法院在一定情况下可以将自己管辖的案件移送给上一级法院审理，而未规定上级法院可以将自己管辖的案件移交给下级法院管辖。例如，日本民诉法在“简易法院必要移送”中规定，在一方申请移送并经对方当事人同意时，简易法院一般应当将自己管辖的诉讼的全部或一部移送其所在地的地方法院（第31条之3）。但未规定地方法院可以将其管辖的诉讼下放给简易法院。此外，外国民诉法一般部对上级法院审理属下级法院管辖的诉讼持宽容的态度，但不允许下级法院超越其级别管辖权限审理属上级法院管辖的诉讼。如德国民诉法在“对事物管辖的违背”中规定，“对于州法院的判决，不得以其属于初级法院管辖为理由而申明不服”（第10条）。日本民诉法在30条第1款中规定法院应当将不属其管辖的诉讼移送于管辖法院，在第2款中则规定地方法院受理其辖区内简易法院管辖的诉讼后，可以不顾前款规定，自行审判。外国法的这些规定是基于这样的考虑：由上级法院审理属下级法院管辖的诉讼无论是对案件的正确处理还是对当事人的利益都有益无害，而下级法院越级审理上级法院管辖的诉讼则可能对这两方面都造成损害。应当承认，这样的考虑是有充分道理的。
基于上述分析，笔者建议立法机关在考察管辖权下放性转移在实际运行中的效用的基础上，对民诉法第39条关于管辖权转移的规定加以修正。修正的方案有两个，一个是对下放性转移添加限制性条件，以防止其滥用。另一个是删除下放性转移的规定。鉴于下放性转移既涉及到诉讼当事人，又涉及到转移前的二审法院（中级法院将其管辖的一审案件交给基层法院审理实际上就是取消了高级法院作为二审法院的权力），所以，可以考虑从两方面作出限制：一方面，赋予当事人提出异议的权利，将当事人不提出异议作为管辖权下放性转移的前提条件，即原告向有管辖权的上级法院提起诉讼，上级法院将案件主动移交给下级法院审理，需双方当事人均无异议。被告向无管辖权的下级法院起诉，上级法院同意由已受理诉讼的下级法院审理，须被告无异议。另一方面，上级法院将其管辖的诉讼下放给下一级法院前，须经其上一级法院同意，如中级法院将其管辖的案件交给基层法院审理，应经高级法院同意。这种双重限制虽然可以有效地阻止管辖权下放性转移的滥用，但实施起来相当烦琐，难免损害诉讼的效率。因此，笔者更倾向于删除下放性转移规定的方案。
三关于规避级别管辖的问题
审判实务中一些法院突破级别管辖权限受理诉讼可分为两种类型：一种是初始的违反级别管辖规定，即法院受理诉讼时争议标的数额等就明显超出其级别管辖权限；另一种是后发的违反级别管辖规定，即在受理诉讼时，原告主张的争议标的数额在受诉法院级别管辖权限内，但在开庭时，由于原告增加或变更了诉讼请求。争议标的数额发生了变化，超出了受诉法院的级别管辖权限。
增加或变更诉讼请求是民诉法赋予当事人的一项权利，原告若是正当行使此项权利，本无可非议，但问题在于原告利用此项权利规避级别管辖。按照争议标的额，诉讼本应当向上一级法院提出，但原告为了使下一级法院能够受理其诉讼，起诉时故意将争议标的额降低到下一级法院的级别管辖权限内，等到法院开庭审理时，原告再要求增加或者变更诉讼请求。
原告这样做有几重目的，首先是使下一级法院能够合法地受理其诉讼，其次是使管辖权异议的规定无法发挥作用，最后是将二审法院由原来双方共同所在行政区域的法院变为自己所在地区的法院，以求得本地法院的“特殊保护”。
特别需要指出的是，原告的这种做法通常是在得到下一级法院默许后进行的，甚至是原告的律师事先同受诉法院的法官共同事先安排好的，所以，当被告对级别管辖提出异议时，法官往往以答辩期已过为理由不予理睬，继续对案件进行审理。
原告规避级别管辖的行为能够得逞固然是由于受诉法院的地方保护主义，但另一方面，不能不归因于民诉法对级别管辖的规定不够周密，给规避级别管辖的行为留下可乘之机。从实践看，受诉法院级别管辖错误可能发生在起诉受理阶段，也可能发生在受理后的阶段。在开庭审理中，原告有权增加诉讼请求，被告有权提出反诉，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，这就完全有可能使争议标的的数额超出受诉法院级别管辖的权限。对如何处置后发的级别管辖错误，外国民诉法大多作了明确规定。例如，德国民诉法第506条在（以后发生的事务管辖错误）中规定，“在反诉或诉的扩张中提出屑于州法院管辖的请求，或者依第256条第2款申请确定属于州法院管辖的法律关系时，如当事人一方在下次的本案言词辩论前就此点提出申请，初级法院应以裁定宜告管辖错误井将诉讼移送于管辖法院……日本民诉法第355条对由于反诉简易法院应当将诉讼移送至地方法院也作了类似的规定。匈牙利民诉法第27条则规定。诉讼请求数量增加的情况下，其审理权限要根据增加后的数额来确定。”我国民诉法和最高人民法院的司法解释对此均未作出规定，所以留下法律中的盲点和空隙，使得原告和受诉法院得以通过或增加或变更诉讼请求来规避级别管辖规定。
笔者认为，为了堵塞立法上的漏洞，同时也是为了保障另一方当事人的诉讼利益，我国民诉法有必要借鉴德、日等国民诉法处置此问题的方式，明确规定由于原告增加或变更诉讼请求等而致使诉讼超出受诉法院级别管辖权限时，受诉法院应当根据一方当事人的申请，将诉讼移送至有管辖权的上一级法院。若受诉法院拒绝移送，当事人有权对级别管辖提出异议，一旦提出异议，法院就应当中止诉讼，按照处理管辖权异议的程序，先进解决级别管辖权问题。

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